CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1476-2021 Radicación n.° 86270 Acta 13 Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YANIRA GAITÁN ABELLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró contra COLPENSIONES y al cual fue vinculada oficiosamente como interviniente ad excludendum MIRYAM CECILIA MUÑOZ MENDOZA.

I.

ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a Colpensiones con el propósito de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, Óscar Guillermo Trujillo Montoya, a partir del 1 de diciembre de 2012, fecha del deceso de aquél, junto con el Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 2 retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio católico con el causante el 4 de agosto de 1978, de cuya unión nacieron sus dos hijas --Jessica y Lina María Trujillo Gaitán--, quienes en la actualidad son mayores de 25 años; que entre los consortes existió convivencia marital hasta el año 2007, cuando el señor Trujillo Montoya abandonó el hogar y se produjo la separación de cuerpos; que el de cujus era pensionado del ISS (hoy Colpensiones); que ante dicha entidad acudieron la demandante y la señora Miryam Cecilia Muñoz Mendoza, supuesta compañera sentimental del pensionado fallecido; y que la administradora demandada mediante la Resolución No. GNR 128287 de 13 de junio de 2013, resolvió negar la prestación pensional deprecada a ambas solicitantes, bajo el argumento de que existía «controversia» por lo que la jurisdicción ordinaria laboral debía entrar a resolver la titularidad de la misma, decisión que fue confirmada por medio de las Resoluciones Nos. GNR 364620 de 20 de diciembre de 2013 y VPB 5484 de 15 de abril de 2014.

En la contestación de la demanda, la enjuiciada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en su contra por la actora, por no encontrarse acreditados los fundamentos fácticos y legales requeridos para el reconocimiento pensional y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros o dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 3 obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada.

Mediante providencia de 22 de marzo de 2017, el juzgado de conocimiento ordenó vincular al proceso a Miryam Cecilia Muñoz Mendoza en calidad de interviniente ad excludendum. También anotó el mentado despacho judicial que dejaría sin efecto «la decisión que se adoptó frente a la señora Miryam Cecilia Muñoz Mendoza, en el auto admisorio de la demanda de fecha 14 de octubre de 2014 (fl. 63), en calidad de demandada, para en su lugar admitir su vinculación en calidad de interviniente ad excludendum, para que bajo una misma cuerda procesal se defina la titular del derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Óscar Guillermo Trujillo Montoya.

En tal virtud habiéndose adelantado las diligencias tendientes a la notificación de la señora Muñoz, siendo infructuosa su comparecencia, no podría ordenarse su emplazamiento y nombrársele curador ad litem, como lo solicita la parte demandante, porque con ello se le obliga a actuar dentro del proceso, lo que corresponde en realidad es citarla o hacerle saber respecto a la existencia del proceso, advirtiéndole que es discrecional su intervención».

Posteriormente, el a quo a través de auto de 23 de agosto del mismo año señaló lo siguiente: «Efectivamente observa el Juzgado que se han adelantado las gestiones pertinentes para obtener la comparecencia al proceso de la señora Miryam Cecilia Muñoz, en su calidad de interviniente ad excludendum, sin que ello haya sido posible. No obstante, se dispone la Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 4 remisión de la comunicación respectiva con tal fin, a la mencionada señora a su correo electrónico […]».

Por último, mediante providencia de 13 de octubre siguiente, el juzgador de primer grado consideró: «Remitidas entonces las diferentes comunicaciones, y no siendo posible su comparecencia, situación que no puede interrumpir el curso normal del proceso, procede el Juzgado a tener por cumplido dicho trámite y continuar con las etapas restantes».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 27 de abril de 2018, resolvió: i) condenar a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes reclamada «en un porcentaje del 69,77%, declarándose que el 30,23% restante, no es asignado en esta sentencia dado que no se acreditó convivencia alguna del causante con persona distinta, porcentaje que para el año 2012, corresponde a la suma de […] ($2.672.246,11), deberá pagarse con reajustes legales y mesadas adicionales a que haya lugar»; ii) condenar a la demandada a pagar las sumas adeudadas debidamente indexadas «desde que cada una de ellas se hizo exigible y hasta que se verifique su pago»; iii) absolver a la demandada del pago de los intereses moratorios pretendidos; y iv) declarar no probadas las excepciones propuestas por la pasiva.

Sin costas en la instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció del proceso por apelación de ambas partes --y en virtud del grado jurisdiccional de consulta--, y mediante fallo de 19 de febrero de 2019 revocó en su integridad la sentencia del a quo e impuso costas a la demandante.

Centró el problema jurídico en determinar: i) en grado jurisdiccional de consulta, si la demandante cumple los requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Óscar Guillermo Trujillo Montoya; ii) por apelación de la parte demandante, y en caso de ser reconocida la pensión, si la mesada debió corresponderle en un porcentaje del 100% --y si procede el pago de intereses moratorios--; y iii) por apelación de la demandada, si el monto de la pensión reconocida en primera instancia debe ser ajustado por la entidad accionada.

Adujo que no eran objeto de controversia los siguientes supuestos de hecho: i) que el causante falleció el 1 de diciembre de 2012; ii) que mediante la Resolución No. 008115 de 10 de marzo de 2011, Colpensiones le reconoció a aquél la pensión de vejez; iii) que mediante los actos administrativos Nos. GNR 128287 de 13 de junio de 2013, GNR 364620 de 20 de diciembre de 2013 y VPB 5484 de 15 de abril de 2014, la demandada negó el derecho pensional solicitado por existir controversia entre la demandante y la señora Miryam Cecilia Muñoz Mendoza; y iv) que entre la actora y el pensionado fallecido existió un vínculo Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 6 matrimonial no disuelto «que se contrajo el 4 de agosto de 1978» (folios 3 a 46 del expediente).

Sostuvo que tal y como lo estableció el a quo, la norma que gobernaba la situación pensional debatida no era otra que la Ley 797 de 2003, artículo 13, que modificó la Ley 100 de 1993, artículo 47, siendo que dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Agregó que, según esta Corporación, el requisito de convivencia resulta indispensable para otorgar la mentada prestación, «la cual comprende aspectos que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar como un apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla, es cierto que la jurisprudencia en casos excepcionalísimos ha eximido el requisito de la cohabitación, pero siempre y cuando el concepto de pareja con vocación verdadera, de conformar una familia y proyecto de vida común en los términos del artículo 42 Superior subsista».

En sustento de ello, citó la sentencia de 22 de noviembre de 2011, rad. 42.792. Asimismo, afirmó que esta Corte «en su último pronunciamiento», estableció que la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pasos de la vida, apoyo espiritual y físico, así como camino hacia un destino común. «Lo anterior excluye los encuentros pasajeros, Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 7 casuales o esporádicos e incluso las relaciones que a pesar de ser prolongadas no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida».

Sentencia SL1399 de 25 de abril de 2018. Finalmente, asentó que de las pruebas obrantes en el plenario --tanto las documentales como las declaraciones vertidas por los testigos--, podía concluirse que: […] si bien es cierto que la señora Yanira Gaitán Abello contrajo matrimonio con el actor el 4 de agosto de 1978, el cual se mantuvo hasta el año 2007, tal y como manifestó el señor Alejandro Molina Álvarez y la demandante en interrogatorio de parte, lo cierto es que en el presente asunto y contrario a lo señalado por el juez de primera instancia no se logró determinar de manera clara y precisa el apoyo mutuo y espiritual de la pareja después de su separación, tal y como lo dispone la jurisprudencia antes citada.

Nótese que tanto la testigo Carmen Alicia Lara, amiga de la demandante como el señor Alejandro Molina Álvarez, yerno del actor y padre de su nieta, no precisaron con claridad que el causante, en efecto, estuviera pendiente en todos los sentidos de la señora Yanira Gaitán Abello, pues tan solo afirmaron que lo veían visitando a la demandante y a sus hijas en su hogar y en las reuniones sociales que se hacían; incluso el señor Molina responde a que el señor Trujillo, después de la separación, estaba pendiente de la casa y de sus hijas y de su nieta, sin hacer referencia a la demandante.

Asimismo debe tenerse en cuenta que los dos declarantes realmente no presenciaron los últimos años de vida del señor Trujillo, pues ninguno de los dos recuerda con quién vivía él, de hecho, el señor Molina manifestó que el día del entierro supo que él se había casado con otra persona, pero no tenía más detalles, aspecto que se corrobora con la documental obrante en la carpeta 89 del expediente administrativo (CD de folio 185), en el cual se encuentra el Registro Civil de Matrimonio del señor Trujillo con la señora Miryam Cecilia Muñoz Mendoza, de fecha 5 de enero del año 2011.

Ésta última fue vinculada al proceso como tercera ad excludendum, sin que compareciera a presentar sus peticiones, sin embargo, este solo hecho no deja entrever que el apoyo mutuo y espiritual exigido haya sido probado por la cónyuge, pues como se ha dicho, no bastan los encuentros esporádicos del causante con la demandante, sino que además debe demostrarse el apoyo económico y vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, aspecto que no quedó realmente demostrado en este proceso.

Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «se resuelva reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes a la demandante YANIRA GAITAN (sic) ABELLO, desde la fecha de fallecimiento del señor OSCAR (sic) GUILLERMO TRUJILLO MONTOYA en una proporción del 100%».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, a causa de la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, transcribe el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para luego esgrimir textualmente lo siguiente: Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 9 Para el H. Tribunal también fue plenamente aceptado que i) el fallecido obtuvo una pensión de vejez, ii) que existió un vínculo marital NO disuelto con la demandante, iii) que la convivencia marital se prolongó desde el matrimonio (1978) hasta el año 2007, iv) que en el año 2007 hubo una separación de cuerpos (minuto 8:50 del fallo) y v) que con posterioridad a dicha separación el pensionado trató de conformar una unión marital con la señora MIRIAM CECILIA MUÑOZ MENDOZA.

Empero, para el despacho colegiado, mi poderdante no logró establecer el apoyo económico mutuo después de la separación de cuerpos y en los últimos CINCO años de vida del causante (minuto 9:08 de fallo), lo que implica que no merezca LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, pues consideró que los testimonios y declaración de parte, tan sólo indicaban que el fallecido continuaba pendiente de su familia, más no demostraron el apoyo económico o ayuda directa a la cónyuge sobreviviente.

Claramente en el presente escenario no han de discutirse las conclusiones fácticas del despacho de segunda instancia, empero, y aún bajo la premisa cierta de dichas conclusiones, la interpretación realizada a la norma en cuestión, está bastante alejada de la real y correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues, técnicamente el despacho está exigiendo de mi poderdante, la demostración de la dependencia económica de su cónyuge, cuando ni la ley ni la jurisprudencia están reclamando la dependencia económica entre los cónyuges para la determinación del derecho a la sustitución pensional.

Dentro del expediente está demostrado que mi poderdante no trabajó ni cotizó a pensiones, ni ha conformado patrimonio propio, precisamente porque cuando contrajo matrimonio tuvo una SOCIEDAD CONYUGAL que nunca se disolvió, lo cual también es plenamente aceptado por el Tribunal. Empero, el tribunal interpretó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 exigiendo de mi poderdante una dependencia económica frente al fallecido, la cual no hace parte de ninguna norma relacionada con pensión entre cónyuges, aun conviviendo, lo cual es coherente cuando el legislador decidió darle prevalencia a la VIGENCIA del vínculo matrimonial y sobre todo al vínculo económico basado en la SOCIEDAD CONYUGAL.

Pese a lo concluido por el H. Tribunal, las obligaciones patrimoniales entre los cónyuges no desaparecen por la sola separación, y las mismas perduran y persisten hasta tanto no exista divorcio o liquidación de mutuo acuerdo, y en el presente caso, dichas obligaciones persistieron, cosa que el tribunal desconoció por completo. En sustento de lo anterior copia pasajes de la sentencia de esta Sala (SL1399-2018).

A continuación, sostiene que el cónyuge separado de cuerpos puede acceder a la pensión de Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 10 sobrevivientes «con la acreditación de los 5 años de convivencia con el fallecido, tiempo que el Tribunal no discute haya existido, pues acepta como probado que el vínculo perduró desde el matrimonio hasta el año 2007.

Ahora, el Tribunal no sólo se equivoca al considerar que mi poderdante debía probar una dependencia económica, pues dicha exigencia no brota del texto legal que debe solucionar la controversia, sino que también lo hace al interpretar que con la sola separación de cuerpos se destruyen o desaparecen los deberes entre los cónyuges, los cuales, como precisó la sala, persisten mientras que el vínculo no se disuelva, tal y como sucede en el presente caso».

En apoyo de su aserto transcribe fragmentos de la sentencia CSJ SL1033-2018 así como de la CC C-515/19. Remata, entonces, que: […] para el órgano de cierre de la Jurisdicción Laboral, así como de la Jurisdicción Constitucional, el legislador, con toda la libertad de hacerlo, decidió darle prevalencia a la decisión de los cónyuges -separados de cuerpos de que perdurara su relación patrimonial, e incluso matrimonial, siendo ello el único elemento de análisis necesario para resolver el debate jurídico, pues evidentemente en el presente caso, pese a la existencia de una separación de cuerpos, y pese a que el causante trató de empezar una nueva relación con una compañera, nunca hubo una decisión de rompimiento del vínculo de la sociedad conyugal o del vínculo matrimonial, elemento que demuestra claramente la vocación de mi poderdante al acceso a la pensión de sobrevivientes.

Con todo, y dada la supuesta existencia de una eventual compañera permanente, a quien infructuosamente se trató de vincular al proceso judicial, deberá advertirse que dicha parte nunca ejerció las acciones pertinentes, ello a diferencia de mi poderdante, quien evidentemente ha procurado y ejercido las acciones encaminadas a reclamar sus derechos, empero, y conforme lo señala la misma postura de la Corte Suprema de Justicia, la existencia -en este caso comparecencia-, de quien alegaba en vía gubernativa ser acreedora de un eventual derecho, Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 11 no es indispensable para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a mi poderdante, precisándose, como bien se solicitó y sustentó en apelación, que la pensión de sobrevivientes en sede de instancia, debería ser asignada en su totalidad a la demandante, ello ante la inexistencia de una compañera permanente que haya probado su derecho.

VII. RÉPLICA La opositora afirma que, contrario a lo señalado por la recurrente, el ad quem en ningún momento exigió la dependencia económica. También manifiesta que el juzgador no se equivocó «en su apreciación frente al no cumplimiento de requisitos para que se otorgue la pensión a la demandante, en este caso la convivencia (sic) los 5 años anteriores al fallecimiento».

Asevera que si la Corte acepta los argumentos de la actora y diera por sentado que cumple los requisitos para el otorgamiento de la pensión, ésta deberá reconocerse de manera proporcional al tiempo convivido, como lo estableció el a quo. Además, advierte que en el sub lite no hay lugar al pago de intereses moratorios, toda vez que el asunto se enmarca dentro de una de las excepciones establecidas por esta Corporación en la sentencia SL2941-2016.

VIII. CONSIDERACIONES Importa a la Sala precisar que el alcance de la impugnación fue propuesto de forma incompleta, pues no se Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 12 le indica a la Corte, una vez casada la sentencia del Tribunal, cuál deberá ser su actuación subsiguiente en sede de instancia, valga decir, si revocar, modificar o confirmar el fallo de primer grado, debiendo en los dos primeros eventos dictar la decisión de reemplazo; sin embargo, dicho defecto es superable, pues se entiende que lo perseguido por la censura es que una vez quebrada la sentencia del ad quem, se modifique en instancia el fallo del a quo, en el sentido de condenar a la demandada a reconocer y pagar a la actora la pensión de sobrevivientes reclamada «en una proporción del 100%».

Superado lo anterior, y dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los siguientes supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal: i) el reconocimiento de la pensión de vejez a Óscar Guillermo Trujillo Montoya; ii) el fallecimiento del pensionado el 1 de diciembre de 2012; iii) la presentación de la solicitud de reconocimiento pensional ante Colpensiones por la cónyuge supérstite del causante y la señora Miryam Cecilia Muñoz Mendoza; y iv) el vínculo matrimonial vigente entre el de cujus y la demandante.

Pretende la recurrente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del deceso de su cónyuge pensionado, pese a no haber convivido con aquel en los últimos 5 años anteriores al deceso y existir una supuesta compañera permanente, que no probó su derecho, por lo que procura que la prestación le sea asignada en su totalidad a la luz de lo preceptuado en el inciso 3 del literal Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 13 b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por la circunstancia de que la unión conyugal se mantuvo vigente, sin que se requiera en este caso la dependencia económica o vida en común de la pareja por estar separados de hecho.

La decisión del Tribunal de negar el derecho pensional a la actora, Yanira Gaitán Abello, estuvo fundada en que no encontró suficientemente acreditado «el apoyo mutuo y espiritual de la pareja después de su separación» así como «el apoyo económico y vida en común», pues los testimonios de Carmen Alicia Lara y Alejandro Molina Álvarez apuntaron en ese sentido.

Pues bien, la norma cuestionada es del siguiente tenor: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 14 entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (Subraya la Sala). La hipótesis prevista en el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la citada normativa, regula la situación del cónyuge que a pesar de haberse separado de hecho --y su pareja conformada en una nueva familia--, mantiene su vínculo matrimonial vigente, en cuyo caso, ante el fallecimiento del pensionado, el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho del causante y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del deceso, en proporción al tiempo de convivencia, siempre que éste no sea inferior a 5 años.

En torno a este punto, importa a la Corte destacar que si bien esta Sala en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge como la compañera permanente deben cumplir con el requisito de convivencia hasta la muerte y por un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento cuando ocurra la muerte del pensionado, en una interpretación armónica con el inciso 3 del literal b) ibídem, Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 15 tratándose del evento del cónyuge separado de hecho, como es aquí el caso, ha precisado que la convivencia de los 5 años puede verificarse en cualquier tiempo.

Esto, por cuanto el legislador, cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie «separación de hecho», naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte. En efecto, según la jurisprudencia de la Sala, el cónyuge con unión matrimonial vigente puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes, siempre que hubiere convivido con el pensionado causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

Criterio expuesto, entre muchas otras, en sentencia SL1869-2020, en la que se rememoró la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, que adoctrinó: El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que la recurrente denuncia como interpretada erróneamente es del siguiente tenor: […] Varios supuestos normativos contienen tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este, compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.

En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C- 1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 16 conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.

Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado o afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

(Subraya la Sala). Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 17 En tal sentido, el cónyuge con vínculo marital vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido con el pensionado fallecido por lo menos 5 años en cualquier época, pues de esta manera se protege a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Por lo demás, conviene precisar que lo que habilita al cónyuge separado de hecho o de cuerpos a acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial, por manera que, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes frente a la adquisición del derecho (SL5141-2019).

Igualmente, que no es requisito o condición legal que entre el causante y el cónyuge supérstite se mantengan lazos o relaciones de amistad, trato, comunicación, apoyo o de cualquiera otra naturaleza, pues no es el término que se extiende hasta la muerte de aquél el que le da el derecho a la prestación pensional, sino el término en el que se hubiere establecido de manera regular la convivencia cuya pérdida resulta de ordinario generando el rompimiento de cualquiera otra forma de relación y comunicación, situación que el legislador en modo alguno desconoció. Así pues, bajo el derrotero trazado por esta Corporación, se tiene que el Tribunal infringió la norma debatida, pues a pesar de no desconocer el vínculo contractual de orden Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 18 matrimonial entre la señora Yanira Gaitán Abello y el causante, no hizo derivar de su texto la posibilidad de que la cónyuge separada de hecho con lazo matrimonial vigente accediera a la pensión de sobrevivientes, cuando existió o concurrió, como aconteció en el sub examine, compañera permanente.

En consecuencia, sin necesidad de ahondar en consideraciones adicionales, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Quedando definido en sede casacional que asiste a la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida, importa advertir que la segunda instancia comprende no solo la apelación propuesta por las partes, sino también la consulta de la sentencia apelada en las materias que no fueron abarcadas en el fallo atacado, en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por esta Corporación en sentencia SL3587-2020, en la que señaló: Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras (sic) a La Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 19 Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.

Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas”.

(Subraya la Sala). Así las cosas, para resolver la inconformidad de la demandante relacionada con el porcentaje asignado de la pensión, conviene precisar que si bien, conforme se explicó al resolver el recurso extraordinario, a aquella le correspondería una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el pensionado fallecido, en este caso puntual, resulta irrelevante establecer tal porcentaje, toda vez que Miryam Cecilia Muñoz Mendoza, presunta compañera sentimental del causante, y quien fuera vinculada al proceso en calidad de tercera ad excludendum, pese a los múltiples esfuerzos realizados por el a quo, no concurrió a la litis, como quedó lo suficientemente documentado en el acápite relativo a «antecedentes».

Sobre el particular, resulta pertinente llamar la atención sobre algunos aspectos procesales relacionados con el tema puesto a escrutinio de la Sala, en los términos reseñados por esta Corte en la sentencia CSJ, SL 22 ag. 2012, rad. 38450: Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 20 […] ha sostenido de antaño esta Corporación que cuando está en discusión el derecho a una pensión de sobrevivientes entre la cónyuge y compañera permanente del causante no es necesario y riguroso integrar un litis consorcio, puesto que ni por previsión legal, como tampoco por la naturaleza de la relación jurídico sustancial que da origen al juicio se da la exigencia procesal señalada, ya que esa vinculación no está formada por un conjunto plural de sujetos que no pueda dividirse, sino que por el contrario cada uno de los beneficiarios puede ejercer su acción con prescindencia de los demás. Así las cosas, la manera adecuada en que deben vincularse al proceso, es a través de la figura conocida como intervención ad excludendum, pues, además de que es una forma de intervención principal, cada una de las partes pretende para sí el derecho controvertido (pensión de sobrevivientes), dado que sus intereses se excluyen y demandan para que se resuelva prioritariamente su pretensión. Ahora bien, no desconoce la Sala que hay eventualidades excepcionales en que no es posible resolver el pleito sin la necesaria comparecencia de un determinado beneficiario, como por ejemplo: (i) cuando se trata de un “menor de edad”, dada su condición especial y la naturaleza del derecho, ya que es posible que a éste se le afecte o despoje de su porción pensional, sin que se le hubiere oído ni permitido ejercer su derecho de defensa por no habérsele vinculado debidamente al proceso, o (ii) cuando el derecho pensional, se ha reconocido a la (al) cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, previamente a la iniciación del proceso, habida cuenta que no sería razonable ni jurídico que quien fue satisfecho en su pretensión, aunque resuelta sin autoridad para ello, inusitadamente se vea privado del derecho reconocido, sin que se le haya dado la oportunidad de discutir judicialmente su prerrogativa.

Asimismo, encuentra la Sala que, aunque Muñoz Mendoza se presentó a Colpensiones a reclamar la sustitución pensional debatida aduciendo haber sido cónyuge del causante, lo cual apoyó con la copia de la escritura pública de matrimonio civil del 5 de enero de 2011 (folios 14 y 15 del cuaderno principal), unión que siempre fue catalogada por la demandante --en sede administrativa y judicial-- como nula de pleno derecho «pues el fallecido no podía contraer nuevas nupcias existiendo aun un vínculo Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 21 matrimonial» conforme lo dispuesto por el artículo 140 (numeral 12) del Código Civil, de manera que, en su sentir, «a lo sumo podía considerarse compañera permanente», lo cierto es que aquella nunca compareció al proceso a reclamar el eventual derecho pensional que hubiera podido corresponderle en calidad de tal.

En ese sentido, obsérvese como Miryam Cecilia Muñoz Mendoza guardó mutismo absoluto en la presente contienda judicial, siendo un hecho cierto que la convivencia entre ésta y el causante no fue demostrada ni traída a juicio. Por el contrario, como quedó probado en el proceso, Yanira Gaitán Abello y el pensionado fallecido convivieron desde el 4 de agosto de 1978, fecha del enlace matrimonial por el rito católico (folios 2 y 3 del cuaderno del Juzgado), hasta el año 2007, cuando se separaron de hecho.

Del citado extremo temporal da plena cuenta el testimonio rendido por Alejandro Molina, yerno de la pareja, quién manifestó conocerlos desde el año 1994, por lo que le constaba que la pareja de esposos había convivido por lo menos hasta diciembre de 2007, cuando se fue a vivir a Inglaterra, pues a su regreso al país (año 2010) ya se habían separado --aunque el causante continuó visitando a Yanira, dado que se lo encontraba en la casa de ésta en fechas y ocasiones especiales--.

Siendo que, además, tanto el citado testigo como Carmen Alicia Lara, vecina de la pareja, fueron contestes en afirmar que durante dicho interregno nunca le conocieron al causante vínculo afectivo con persona distinta a su esposa. Así pues, con independencia de la nulidad o no del Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 22 presunto --segundo-- vínculo matrimonial de Trujillo Montoya, lo cierto es que no aparece acreditada en el plenario la situación jurídica de Muñoz Mendoza, como para considerar derecho pensional alguno en este proceso, pues, por una parte, se itera, no probó el requisito de convivencia y, por la otra, no se hizo parte en el mismo, en los términos expuestos en precedencia. Por lo anterior, a juicio de la Sala, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, a partir del 1 de diciembre de 2012, en el 100% de la prestación que percibía Trujillo Montoya para el momento de su fallecimiento, comoquiera que no existe nadie más que dispute en todo o en parte la unidad del derecho pensional.

En cuanto al recurso de apelación propuesto por la demandada, basta señalar que se centró en discutir el monto de la prestación. Al respecto, conviene precisar que la pensión de vejez otorgada al causante en el año 2011 ascendía a la suma de $3.692.354,00 (folio 8 del cuaderno del Juzgado), misma que para el año 2012 alcanzó una cuantía de $3.830.078,80.

Dicho valor fue el mismo que encontró probado el a quo solo que al asignarle a la demandante el 69,77%, traducía la suma de $2.672.246,11. Ahora bien, corresponde a la Sala efectuar el cálculo del retroactivo pensional respectivo, para lo cual se presenta el siguiente cuadro: Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 23 Fechas Cantidad de mesadas por año Valor de mesada pensional Valor total Mesadas Valor de indexación de las mesadas pensionales Inicial Final 01/12/2012 31/12/2012 2 $ 3.830.079,04 $ 7.660.158,08 $ 2.769.346,64 01/01/2013 31/12/2013 13 $ 3.923.532,97 $ 51.005.928,56 $ 17.501.154,68 01/01/2014 31/12/2014 13 $ 3.999.649,51 $ 51.995.443,57 $ 15.752.346,14 01/01/2015 31/12/2015 13 $ 4.146.036,68 $ 53.898.476,81 $ 12.742.098,46 01/01/2016 31/12/2016 13 $ 4.426.723,36 $ 57.547.403,69 $ 8.801.380,08 01/01/2017 31/12/2017 13 $ 4.681.259,95 $ 60.856.379,40 $ 6.500.082,58 01/01/2018 31/12/2018 13 $ 4.872.723,49 $ 63.345.405,32 $ 4.594.657,34 01/01/2019 31/12/2019 13 $ 5.027.676,09 $ 65.359.789,21 $ 2.320.900,04 01/01/2020 31/12/2020 13 $ 5.218.727,78 $ 67.843.461,20 $ 825.269,56 01/01/2021 28/02/2021 2 $ 5.302.749,30 $ 10.605.498,60 $ 0,00 TOTALES $ 490.117.944,45 $ 71.807.235,53 En ese orden, lo adeudado por concepto de retroactivo pensional durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2012 y el 28 de febrero de 2021, junto con las mesadas adicionales e incrementos de ley, arroja un total a pagar de $490.117.944,45.

Y en torno al segundo tópico discutido por la parte demandante en el recurso de alzada, resulta pertinente recordar que es verdad que esta Sala ha precisado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tienen un carácter resarcitorio y no sancionatorio, de manera que su imposición no está sometida a un análisis de la conducta de la respectiva entidad de seguridad social y a su posible apego a los postulados de la buena fe.

No obstante, la Corte también ha reconocido que existen algunos escenarios excepcionales en los que no se puede asumir que la entidad administradora de pensiones Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 24 esté en mora de pagar las prestaciones a su cargo, bien porque actúa con apego al ordenamiento legal vigente --y en aplicación de reglas jurisprudenciales relativas a la validez de algunas normas-- o porque existe algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, que solo puede ser dirimido por la jurisdicción ordinaria (SL454-2021, entre muchas otras).

Este último escenario fue el que se presentó en el sub examine, pues la entidad demandada advirtió que el pensionado fallecido tenía dos posibles beneficiarias de la prestación, luego, entonces, ese aparente conflicto entre beneficiarios impedía que la administradora reconociera la pensión de forma automática e irreflexiva, sin que antes la justicia ordinaria verificara a quién le correspondía el derecho --y en qué porcentajes--, con la citación de las partes pertinentes y con todas las garantías relativas al debido proceso, como sucedió en este asunto.

Por ello, la entidad demandada no estaba en mora de reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada y, en consecuencia, no era dable imponerle los mentados intereses moratorios, como acertadamente lo determinó el juzgador de primer grado. Finalmente, al estudiar en sede de instancia y en el grado jurisdiccional de consulta la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas, materia no propuesta en los recursos de apelación planteados, importa observar que ello resulta enteramente procedente, habida Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 25 consideración de que los intereses moratorios deprecados por la actora no tienen asidero según el criterio atrás expuesto, por manera que, la misma jurisprudencia lo que ha encontrado procedente para paliar la pérdida del valor adquisitivo de dichas mesadas es la actualización, indexación o corrección monetaria de su valor hasta su solución efectiva (SL2802-2020), tal cual lo dispuso para este caso el juzgado.

El citado concepto se reconocerá a partir del 1 de diciembre de 2012 hasta el 28 de febrero de 2021, el cual asciende a la suma de $71.807.235,53, sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación, como se muestra a continuación: Desde Hasta Monto de mesada pensional Monto de indexación de la mesada pensional 01/12/2012 31/12/2012 $ 7.660.158,08 $ 2.769.346,64 01/01/2013 31/01/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.394.838,47 01/02/2013 28/02/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.383.918,79 01/03/2013 31/03/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.370.527,96 01/04/2013 30/04/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.355.813,83 01/05/2013 31/05/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.343.445,10 01/06/2013 30/06/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.341.082,50 01/07/2013 31/07/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.336.695,13 01/08/2013 31/08/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.321.331,96 01/09/2013 30/09/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.334.981,90 01/10/2013 31/10/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.346.377,60 01/11/2013 30/11/2013 $ 7.847.065,93 $ 2.665.050,29 01/12/2013 31/12/2013 $ 3.923.532,97 $ 1.307.091,15 01/01/2014 31/01/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.299.026,17 01/02/2014 28/02/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.278.221,27 01/03/2014 31/03/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.254.174,18 01/04/2014 30/04/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.228.880,72 01/05/2014 31/05/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.224.012,65 01/06/2014 30/06/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.216.121,19 01/07/2014 31/07/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.205.545,79 01/08/2014 31/08/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.198.484,46 01/09/2014 30/09/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.189.932,49 Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 26 Desde Hasta Monto de mesada pensional Monto de indexación de la mesada pensional 01/10/2014 31/10/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.183.101,19 01/11/2014 30/11/2014 $ 7.999.299,01 $ 2.338.623,79 01/12/2014 31/12/2014 $ 3.999.649,51 $ 1.136.222,23 01/01/2015 31/01/2015 $ 4.146.036,68 $ 1.117.300,00 01/02/2015 28/02/2015 $ 4.146.036,68 $ 1.086.645,68 01/03/2015 31/03/2015 $ 4.146.036,68 $ 1.058.690,79 01/04/2015 30/04/2015 $ 4.146.036,68 $ 1.045.035,74 01/05/2015 31/05/2015 $ 4.146.036,68 $ 1.039.592,06 01/06/2015 30/06/2015 $ 4.146.036,68 $ 1.030.003,91 01/07/2015 31/07/2015 $ 4.146.036,68 $ 1.005.276,49 01/08/2015 31/08/2015 $ 4.146.036,68 $ 968.677,30 01/09/2015 30/09/2015 $ 4.146.036,68 $ 934.025,54 01/10/2015 31/10/2015 $ 4.146.036,68 $ 903.576,61 01/11/2015 30/11/2015 $ 8.292.073,36 $ 1.744.811,36 01/12/2015 31/12/2015 $ 4.146.036,68 $ 808.462,96 01/01/2016 31/01/2016 $ 4.426.723,36 $ 796.359,96 01/02/2016 29/02/2016 $ 4.426.723,36 $ 747.531,80 01/03/2016 31/03/2016 $ 4.426.723,36 $ 721.988,76 01/04/2016 30/04/2016 $ 4.426.723,36 $ 695.874,49 01/05/2016 31/05/2016 $ 4.426.723,36 $ 671.420,47 01/06/2016 30/06/2016 $ 4.426.723,36 $ 645.048,15 01/07/2016 31/07/2016 $ 4.426.723,36 $ 661.325,58 01/08/2016 31/08/2016 $ 4.426.723,36 $ 664.015,14 01/09/2016 30/09/2016 $ 4.426.723,36 $ 667.066,09 01/10/2016 31/10/2016 $ 4.426.723,36 $ 661.370,58 01/11/2016 30/11/2016 $ 8.853.446,72 $ 1.280.496,68 01/12/2016 31/12/2016 $ 4.426.723,36 $ 588.882,37 01/01/2017 31/01/2017 $ 4.681.259,95 $ 569.930,00 01/02/2017 28/02/2017 $ 4.681.259,95 $ 545.582,18 01/03/2017 31/03/2017 $ 4.681.259,95 $ 520.937,77 01/04/2017 30/04/2017 $ 4.681.259,95 $ 509.242,98 01/05/2017 31/05/2017 $ 4.681.259,95 $ 503.299,18 01/06/2017 30/06/2017 $ 4.681.259,95 $ 505.952,25 01/07/2017 31/07/2017 $ 4.681.259,95 $ 498.697,51 01/08/2017 31/08/2017 $ 4.681.259,95 $ 496.612,26 01/09/2017 30/09/2017 $ 4.681.259,95 $ 495.746,72 01/10/2017 31/10/2017 $ 4.681.259,95 $ 486.401,66 01/11/2017 30/11/2017 $ 9.362.519,91 $ 933.172,46 01/12/2017 31/12/2017 $ 4.681.259,95 $ 434.507,61 01/01/2018 31/01/2018 $ 4.872.723,49 $ 414.934,28 01/02/2018 28/02/2018 $ 4.872.723,49 $ 402.268,90 01/03/2018 31/03/2018 $ 4.872.723,49 $ 378.021,09 01/04/2018 30/04/2018 $ 4.872.723,49 $ 364.735,61 01/05/2018 31/05/2018 $ 4.872.723,49 $ 356.647,73 01/06/2018 30/06/2018 $ 4.872.723,49 $ 363.325,71 01/07/2018 31/07/2018 $ 4.872.723,49 $ 357.063,22 01/08/2018 31/08/2018 $ 4.872.723,49 $ 348.448,31 01/09/2018 30/09/2018 $ 4.872.723,49 $ 342.171,06 01/10/2018 31/10/2018 $ 4.872.723,49 $ 336.067,19 01/11/2018 30/11/2018 $ 9.745.446,97 $ 641.250,41 Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 27 Desde Hasta Monto de mesada pensional Monto de indexación de la mesada pensional 01/12/2018 31/12/2018 $ 4.872.723,49 $ 289.723,83 01/01/2019 31/01/2019 $ 5.027.676,09 $ 268.498,35 01/02/2019 28/02/2019 $ 5.027.676,09 $ 245.619,40 01/03/2019 31/03/2019 $ 5.027.676,09 $ 219.637,85 01/04/2019 30/04/2019 $ 5.027.676,09 $ 203.421,37 01/05/2019 31/05/2019 $ 5.027.676,09 $ 189.335,44 01/06/2019 30/06/2019 $ 5.027.676,09 $ 177.883,21 01/07/2019 31/07/2019 $ 5.027.676,09 $ 173.202,42 01/08/2019 31/08/2019 $ 5.027.676,09 $ 161.267,85 01/09/2019 30/09/2019 $ 5.027.676,09 $ 152.978,80 01/10/2019 31/10/2019 $ 5.027.676,09 $ 147.803,32 01/11/2019 30/11/2019 $ 10.055.352,19 $ 268.389,78 01/12/2019 31/12/2019 $ 5.027.676,09 $ 112.862,26 01/01/2020 31/01/2020 $ 5.218.727,78 $ 81.558,16 01/02/2020 29/02/2020 $ 5.218.727,78 $ 51.925,18 01/03/2020 31/03/2020 $ 5.218.727,78 $ 43.448,25 01/04/2020 30/04/2020 $ 5.218.727,78 $ 60.429,46 01/05/2020 31/05/2020 $ 5.218.727,78 $ 80.043,36 01/06/2020 30/06/2020 $ 5.218.727,78 $ 80.043,36 01/07/2020 31/07/2020 $ 5.218.727,78 $ 80.573,29 01/08/2020 31/08/2020 $ 5.218.727,78 $ 63.939,20 01/09/2020 30/09/2020 $ 5.218.727,78 $ 66.951,27 01/10/2020 31/10/2020 $ 5.218.727,78 $ 74.496,49 01/11/2020 30/11/2020 $ 10.437.455,57 $ 108.847,19 01/12/2020 31/12/2020 $ 5.218.727,78 $ 33.014,33 01/01/2021 31/01/2021 $ 5.302.749,30 $ 0,00 01/02/2021 28/02/2021 $ 5.302.749,30 $ 0,00 TOTAL $ 71.807.235,53 Sobre la excepción de prescripción que formuló la accionada es preciso indicar que no hay lugar a declararla probada, puesto que la reclamación administrativa fue presentada el 27 de diciembre de 2012 --y la demanda fue instaurada el 8 de octubre de 2014 (folio 62) -- y, en ese sentido, no transcurrió el término trienal frente a las mesadas causadas.

En relación con las demás excepciones planteadas por la convocada a juicio, tampoco se declararán probadas dado el resultado del proceso y lo expuesto en precedencia. Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 28 Por último, cumple acotar que del retroactivo pensional la demandada deberá hacer la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, los cuales operan por ministerio de la ley conforme lo previsto en el inciso 3. ° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y, por tal razón, no es necesario que medie una autorización judicial para el efecto (SL4698-2020).

De acuerdo con todo lo expuesto, se modificará el numeral primero de la sentencia del a quo, para disponer que la demandada deberá reconocer y pagar a la actora la sustitución pensional de la prestación que en vida disfrutaba Óscar Guillermo Trujillo Montoya, en cuantía de $3.830.078,80, a partir del 1 de diciembre de 2012, en el 100% del valor de la mesada pensional.

De otro lado, se adicionará el numeral segundo del fallo de primer grado, para disponer que el valor del retroactivo pensional, comprendido entre el 1 de diciembre de 2012 y el 28 de febrero de 2021, asciende a la suma de $490.117.944,45. Y su indexación, para ese mismo período, corresponde a $71.807.235,53; sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Se confirmará la sentencia apelada y consultada en todo lo demás. Las costas tanto de la primera como de la segunda instancia a cargo de la entidad demandada.

Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 29 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YANIRA GAITÁN ABELLO contra COLPENSIONES, al cual fue vinculada como interviniente ad excludendum MIRYAM CECILIA MUÑOZ MENDOZA.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 27 de abril de 2018 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a YANIRA GAITÁN ABELLO la pensión de sobrevivientes deprecada, en cuantía inicial de $3.830.078,80, a partir del 1 de diciembre de 2012, en una proporción del 100% del valor de la mesada pensional.

SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal segundo de dicha sentencia, para CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a YANIRA GAITÁN ABELLO, el retroactivo pensional causado desde el 1 de diciembre de 2012 hasta el 28 de febrero del año en curso, por valor de $490.117.944,45. Y su indexación, para ese mismo período, en cuantía de Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 30 $71.807.235,53; sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación.

TERCERO: CONFIRMAR los ordinales tercero y cuarto de la parte resolutiva del fallo del a quo, en cuanto absolvieron a la demandada del pago de los intereses moratorios pretendidos y declararon no probadas las excepciones propuestas por la pasiva.

CUARTO: Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 86270 SCLAJPT-10 V.00 32 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación n.° 86270 Recurso Extraordinario de Casación Referencia: YANIRA GAITÁN ABELLO, contra COLPENSIONES y al cual fue vinculada como interviniente ad excludendum MIRYAM CECILIA MUÑOZ MENDOZA.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me aparto parcialmente de la postura tomada en la sentencia de instancia que se dictó, una vez se resolvió casar el fallo proferido por el Tribunal, específicamente en cuanto a: i) que no se condenó a la entidad convocada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el retardo en el pago de la pensión de sobrevivientes, en razón a que la mayoría de la Sala considera que Colpensiones se encuentra exonerada debido a que « advirtió que el pensionado fallecido tenía dos posibles beneficiarias de la prestación, luego, entonces, ese aparente conflicto entre beneficiarios impedía que la administradora reconociera la pensión de forma automática e irreflexiva, sin que antes la justicia ordinaria verificara a quién le EXP. 86270 Salvamento de Voto Parcial 2 correspondía el derecho --y en qué porcentajes--, con la citación de las partes pertinentes y con todas las garantías relativas al debido proceso» y, ii) que se procedió al estudio de la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas en grado jurisdiccional de consulta, a pesar de que dicho aspecto no fue objeto de discusión en los recursos de apelación planteados. i) Procedencia de los intereses moratorios en caso de conflicto entre beneficiarias Frente a la no precedencia de los intereses moratorios por presentarse algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, debo señalar, que en mi criterio, los referidos emolumentos previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sí proceden aún en el evento antes descrito.

Lo anterior, por cuanto, si se mira detenidamente su establecimiento en el derecho de la seguridad social, claramente se observa que tales réditos no se supeditaron a la existencia de ciertas circunstancias para su otorgamiento, pues conforme lo establecido en Ley 100 de 1993, dichos réditos proceden cuando acaezca el fenómeno de la mora sin importar su causa.

En ese sentido, resulta pertinente recordar que la mora no solo constituye un simple retardo, una dilación o tardanza en el cumplimiento de una obligación, sino una conducta contraria al derecho social que trae como EXP. 86270 Salvamento de Voto Parcial 3 consecuencia la indemnización, que no es otra cosa que la monetización de la garantía prestacional insatisfecha, y que en materia de pensiones a partir de la promulgación de la Ley 100 de 1993, fue graduada con severidad por el legislador en el artículo 141, al imponer el pago de la tasa máxima de interés moratorio vigente, que surge de manera inmediata, sin miramientos o análisis de responsabilidad de buena fe, de las características de su cumplimiento o de alguna otra circunstancia extraña; y ello es así, porque no puede olvidarse que en casos como el presente, la obligación incumplida no es cualquiera, sino aquella relativa al pago de las sumas periódicas a las que tiene derecho el pensionado, quien merece una especial protección como quedó visto en párrafos precedentes; de manera que en mi prudente juicio, se debió condenar a la administradora de pensiones al pago de los intereses moratorios pretendidos. ii) Conocimiento en grado jurisdiccional de consulta, cuando se ha presentado recurso de apelación. Aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que en tratándose de aquellas entidades donde la Nación es garante, la sentencia condenatoria debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de la consulta, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

EXP. 86270 Salvamento de Voto Parcial 4 El artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original). Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Por su parte, el recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la EXP. 86270 Salvamento de Voto Parcial 5 sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades como la aquí demandada, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso 2º, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente al inciso 3º, en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

EXP. 86270 Salvamento de Voto Parcial 6 En este orden de ideas, el recurso de apelación se presentó en forma parcial, ello quiere decir que el impugnante estuvo conforme con los demás aspectos decididos en la providencia de primer grado, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, ello por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación».

Y no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia, y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Así las cosas, si lo que pretende es que la sentencia del juzgado sea revisada en su totalidad por el Tribunal, debe entonces guardarse silencio absoluto respecto de la misma, en cuyo caso el juez colegiado sí tiene plena facultades de EXP. 86270 Salvamento de Voto Parcial 7 pronunciarse sin limitación alguna, sobre la totalidad de lo decidido en el fallo que sea contrario a los intereses de la entidad frente a quien se surte la consulta.

En este orden, no había lugar a que la Corte se pronunciara frente a la indexación de las mesadas pensionales causadas,puesto que como bien se advirtió, a dicha materia no fue objeto de controversia en el recurso de apelación que se presentó, como fue lo resuelto por la Sala mayoritaria, pues en mi criterio, el análisis en sede de instancia ha debido limitarse a lo que fue controvertido en el recurso de alzada.

En los anteriores términos dejo plasmado mi salvamento de voto parcial Fecha ut supra. Republica tie Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacion Laboral LUIS BENEDICTO HERRERA DIAZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicacion n° 86270 REFERENCIA: YANIRA GAITAn ABELLO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y OTRO. p Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, en cuanto a compartir la decision de quebrar el acto jurisdiccional controvertido; disiento de la argumentacion •'* '--r* basilar en torno a que, en caso de separacion de hecho, el requisito de acceso a la pension de sobrevivientes por muerte deb pensionado radica en haber convivido con el causante durante cinco anos en cualquier tiempo, sin mas miramientos.

En ese horizonte, la razon que me aparta de la mayoria y que paso a explicar es simple. El objetivo de la pension de • • 'vn sobrevivientes es dotar a los miembros del nucleo familiar, que sufren el impact© economico efectivo por el deceso del causante, de un ingreso que permita paliarlo. Por tanto, el SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 86270 campo de esta proteccion solo abriga a los integrantes de una real y verdadera familia y, consecuente con ello* el hito temporal'para determinar quienes la componen es el de la ft muerte del causante.

De ahi que la ley considere que solo los ■ ' * cohyuges o companeras y companeros permanentes que hayan convivido iriinterrumpidamente los ultimos cinco anqs de vida del causante, son los que tienen derecho a la prestacion respectiva. Con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, las normas de acceso a la pension de ■: '-ir ' sobrevivientes privilegiaron el concepto formal de familia establecido en la legislacion.

De esta manera, por regia general la separacion de hecho de los conyuges no extinguia el derecho a la pension. Por excepcion, algunas normas establecieron biertas reglas para limitar el concepto de separacion de hecho que justificara el acceso a dicha prestaeion. Por ejemplo, la Ley 33 de 1973 establecio que la viuda no tiene acceso a la pension cuando por su culpa «los conyuges no viven unidos en la epoca del fallecimiento. del marido o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o hagd vida maritah.

Aunque las ultirrias dos causales de perdida del derecho fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-301 de 1996, lo cierto es que la norma no consideraba la separacion de hecho por si misma coirio causal de exclusion del derecho a la prestacion, a menos que por culpa de «la viuda» no vivieran unidos al momento de la muerte del «marido». 2 Radicacion n.° 86270 En este mismo orden de ideas, tanto el Acuerdo 049 de 1990 como el Decreto 1160 de 1989, normativas vigentes con anterioridad a la expedicion de la Ley 100 de 1993, no tuvieron a la separacion de hecho como causal para entender la falta de conyuge y con ello, como razon habilitante para extinguir el derecho a la pension; el formalismo que evitaba la exclusion del derecho seguia imperando: solo cuando existiera situaciones tales como divorcio del matrirhonio, nulidad del matrimonio, etc., se extinguia el derecho a la pension.

Sin embargo, con el objetivo de salvaguardar el concepto real de familia como justihcante para el accesq a la pension de sobrevivientes, jurisprudencialmente se excuso la exigencia de convivencia (techo, lecho y mesa) cuando quiera que existiera una imposibilidad efectiva de la pareja de hacer vida en comun pero se mantuvieran los deberes propios de su compromiso en cuanto a ayuda, socorro mutuo, solidaridad, etc.

La separacion de hecho asi entendida mantenia incolume el derecho al acceso a la pension de sobrevivientes, y le btorgaba proteccion a quienes realmente formaban familia al tiempo de la muerte del causante. No obstante lo anterior, en vigencia de la Ley 100 de 1993, el gobierno nacional a traves del articulo 7 del Decreto 1889 de 1994, establecio, entre otras, como causal de perdida del derecho que «la pareja lleve (5) (sic) o mas 'anos de separacion de hecho», concretandose por primera vez en la normativa vigente un Hmite temporal a la separacion de hecho para acceder al derecho.

Empero, la Seccion Segunda 3 Radicacion n.° 86270 del Consejo de Estado, al estudiar la legalidad de la norma, decidio declararla nula mediante sentencia del 8 de octubre de 1998 (radicacion 14634) toda vez que se senalaron causales de perdida del derecho que la ley no previo. Ahora bien, en desarrollo de la teoria de la convivencia simultanea implementada por la Sala Novena de Revision de la Corte Constitucional a partir de la sentencia de tutela T- 1103 de 2000, la Ley 797 de 2003 establecio una excepcion legal basada en la linea jurisprudencial sobre separaciones de hecho que no extinguen el derecho por encontrarse presente el concepto real de familia al momento de la muerte, pero ahadiendo el supuesto de otra relacion de familia, que se hubiera desarrollado al menos durante los cinco ahos inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, con un compahero o compahera.

Desafortunadamente tanto la redaccion de la norma como la introduccion de elementos extrahos a la seguridad social basados en las instituciones juridicas formales de familia, como la sociedad conyugal, ban permitido interpretaciones que desvian a esta pension de su objetivo de proteccion. Sin embargo, aun con dichas dificultades que no voy a desarrollar en este salvamento de voto, en mi criterio la Ley 797 de 2003 no estatuye ninguna excepcion atinente al cumplimiento de los deberes del matrimonio dentro de los * cinco ahos inmediatamente precedentes al fallecimiento del causante, no obstante admitirse que el supuesto de j convivencia fisica pueda ser excusado.

De ello se sigue que no es dable otorgar pension de sobrevivientes a quien haya 4 Radicacion n.° 86270 probado convivencia en cualquier epoca, si no demostro que cumplio con los deberes que impone una decision responsable de formar familia durante el limite temporal mencionado y, con ello, que sufrio un detrimento incontestable por la muerte del causante.

En este caso, la conyuge no discute que existio separacion de hecho desde diciembre del ano 2007 y el deceso acaece en el ano 2012, por lo que no le asiste el derecho a la pension de sobrevivientes. Fecha ut supra n FERNANDO CASTILLO CADENA 5 1 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Yanira Gaitán Abello Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y Miryam Cecilia Muñoz Mendoza (como interviniente ad excludendum) Radicación: 86270 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el debido respeto a mis compañeros, me aparto de la decisión mayoritaria porque considero que en este proceso se presentó una causal de nulidad insubsanable, por indebida notificación del auto que admitió la demanda a una de las accionadas y, por tanto, la Sala debió declararla, conforme se explica a continuación. Con el escrito inicial, la actora dirigió su demanda contra Colpensiones y Myriam Cecilia Muñoz Mendoza, a fin de que se condenara al ente de seguridad social a pagarle la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del pensionado Óscar Guillermo Trujillo Montoya, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación y las costas del proceso (f.° 2 a 4).

El ente convocado a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y aseguró que negó el reconocimiento pensional por existir controversia entre posibles beneficiarias, pues ante dicha entidad acudieron la Radicación n.° 86270 2 demandante y Miryam Cecilia Muñoz Mendoza, supuesta compañera sentimental del fallecido. Es de advertir que en su demanda la actora afirmó bajo gravedad de juramento desconocer el domicilio de Miryam Cecilia Muñoz Mendoza y solicitó su emplazamiento, petición que reiteró con memorial de 12 de abril de 2016.

Sin embargo, de la contestación de Colpensiones se pudo conocer el domicilio de la compañera permanente, por lo que se ordenó su notificación personal mediante auto de 11 de julio de 2016 y se cumplió, según se observa a folios 129 y 130 del cuaderno principal. También consta que al no ser posible ubicar a la señora Muñoz Mendoza, el 20 de febrero de 2017 el apoderado de la parte actora solicitó su emplazamiento y el nombramiento de curador ad litem para continuar con el trámite pertinente.

No obstante, el 22 de marzo de ese año el juez ordenó oficiar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al cual se encontraba afiliada Miryam Cecilia Muñoz Mendoza para que informara su dirección de residencia y poder notificarla. Así, conforme a la dirección suministrada por dicho ente, el 22 de mayo de 2017 se ordenó notificar nuevamente a la señora Muñoz Mendoza, trámite que resultó igualmente infructuoso según se corrobora a folios 158 a 151 del cuaderno principal.

Ante tal panorama, el funcionario judicial ordenó oficiar a la Caja de Compensación Familiar donde reportaba afiliación la señora Muñoz Mendoza para, una vez más, tratar de ponerle en conocimiento la Radicación n.° 86270 3 demanda. Finalmente, tras cotejar las direcciones a las que se remitieron sin éxito las notificaciones, mediante auto de 23 de agosto de 2017 el a quo ordenó enviarle notificación por correo electrónico a la presunta compañera del finado, lo cual se verificó el 6 de septiembre de 2017.

Pese a los múltiples intentos de notificación a la interviniente ad excludendum y de que la parte actora solicitó al despacho varias veces su emplazamiento y la designación de un curador ad litem, el 13 de octubre de 2017 el juez ordenó continuar con la etapa subsiguiente y fijar fecha para audiencia del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que a mi juicio suscitó la nulidad del presente asunto.

Concluido el trámite de primera instancia, mediante providencia de 27 de abril de 2018 el a quo concedió la pensión de sobrevivientes a la demandante en un porcentaje del 69,77% y se abstuvo de asignar el 30,23% restante «dado que no se acreditó convivencia alguna del causante con persona distinta», decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó, por lo que la promotora del litigio recurrió en casación. Pues bien, al analizar los hechos descritos, encuentro que la interviniente ad excludendum Miryam Cecilia Muñoz no fue vinculada en debida forma, pues al no acudir a notificarse de manera personal o a través de apoderado judicial de la existencia del proceso, el juez de conocimiento debía proceder conforme lo establece el artículo 29 del Radicación n.° 86270 4 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que a la letra dispone: Artículo 29.

Nombramiento del curador Ad Litem y emplazamiento del demandado. (Modificado por el artículo 16 de la Ley 712 de 2001). Cuando el demandante manifieste bajo juramento, que se considera prestado con la presentación de la demanda, que ignora el domicilio del demandado, el juez procederá a nombrarle un curador para la litis con quien se continuará el proceso y ordenará su emplazamiento por edicto, con la advertencia de habérsele designado el curador.

El emplazamiento se efectuará en la forma prevista en el inciso segundo del artículo 318 del Código del Procedimiento Civil y no se dictará sentencia mientras no se haya cumplido. Cuando el demandado no es hallado o se impide la notificación, también se aplicará lo dispuesto en los incisos anteriores, previo cumplimiento de lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

En el aviso se informará al demandado que debe concurrir al juzgado dentro de los diez (10) días siguientes al de su fijación para notificarle el auto admisorio de la demanda y que si no comparece se le designará un curador para la litis. (Subrayado fuera del texto) Así las cosas, en el presente asunto se incurrió en un defecto procedimental absoluto, al omitir emplazar y designarle curador ad litem a la presunta compañera permanente del fallecido para que estuviera representada en dicho asunto, defecto de mayúsculas proporciones si se tiene en cuenta que en la decisión de primer nivel se definió sobre la titularidad de la pensión de sobrevivientes, sin contar con la comparecencia de la potencial beneficiaria.

En dicha dirección y como quiera que toda persona que resulte convocada a juicio tiene derecho a conocer la actuación y a ser asistido judicialmente durante el trámite procesal, ya sea mediante apoderado de confianza o el provisto por el Estado con la asignación de curador ad Radicación n.° 86270 5 litem, no puede pasar por alto la Sala tal falencia, pues constituye una nulidad insaneable.

Lo anterior, por estar comprometido el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual resulta definitivo para la validez constitucional de todo proceso y se materializa con el cumplimiento de las formas propias de cada juicio, la efectiva participación de las partes en el proceso y la garantía de contradicción, impugnación y defensa técnica.

Así, en la medida que el emplazamiento y el nombramiento del curador responden a la necesidad de defender los derechos de las personas ausentes en los procesos judiciales, su presencia en el debate judicial es garantía de defensa para quien no lo hace directamente. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha dicho que la decisión de designar curadores ad litem, «tiene como finalidad esencial proteger los derechos del ausente, que no por estarlo puede recibir un tratamiento procesal desventajoso, pues éste (sic) redundaría en menoscabo de algunos de los derechos sustantivos que en el proceso se controvierten.

Constituye, pues, un instrumento protector del derecho fundamental de defensa» (sentencia CC C-250- 1994). Por ello, debe entenderse que se trata de representar a quien resulte directamente involucrado en el proceso, es decir, a quien por su ausencia puede ser afectado con la decisión que se tome. Nótese que el derecho fundamental al debido proceso lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas Radicación n.° 86270 6 en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier procedimiento judicial, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia. En consecuencia, es palmario que en el sub lite existió un defecto procedimental por falta de defensa, omisión que a su vez causó que se tramitara el asunto para la definición de la titularidad del derecho pensional de sobrevivientes, sin que la interviniente o sus sucesores procesales ejercieran su derecho de defensa, lo que constituye una flagrante violación al debido proceso en los términos en que quedó expuesto.

Aunado a lo anterior, dicha circunstancia se enmarca en la causal de nulidad por violación al debido proceso, pues de conformidad con el numeral 8.° del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión dispuesta en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, será nulo en todo o en parte cuando «no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».

Radicación n.° 86270 7 En conclusión, considero que la Sala debió declarar la nulidad de todo lo actuado ante esta Corporación, a partir del auto que admitió el recurso extraordinario de casación y, en su lugar, ordenar el envío de las diligencias al Tribunal de origen a fin de que adoptara los correctivos pertinentes. En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto.

Fecha ut supra.