SL1476-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57366 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1476-2018 Radicación n.° 57366 Acta 12 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILSON JACOB IBARRA MENDOZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Colpensione s, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, - hoy artículo 68 del CGP- aplicable a los procesos laborales, por expresa remisión del artículo 145 CPTSS.

ANTECEDENTES El accionante convocó a juicio al Instituto de los Seguros Sociales, con el fin que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, incluido el retroactivo pensional, la indexación, los intereses moratorios y las costas. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que el 26 de febrero de 2008 solicitó al ISS la práctica de un «dictamen médico laboral»; que ese procedimiento practicado por la dependencia de la misma demandada arrojó como resultado una pérdida de capacidad laboral del «79,90%»-.

Relató que el 17 de junio de ese mismo año, elevó ante el citado Instituto una solicitud de pensión de invalidez, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución n.° 10124 del 27 de mayo de 2009, negativa que adujo fue soportada al tenor del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, sin que se haya verificado la condición más favorable del afiliado, para lo cual trae algunos antecedentes jurisprudenciales sobre la «condición mas beneficiosa».

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Aceptó como ciertos los hechos del libelo petitorio y únicamente precisó que el procedimiento a través del cual se estableció el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor y la fecha de estructuración de su invalidez, fue ejecutado por el «médico laboral de la vicepresidencia de pensiones» y no por la ARP del Instituto de Seguros Sociales.

En su defensa argumentó que el procedimiento adoptado respecto de la prestación pensional pretendida, se ajustó a la normatividad vigente. Expuso que la negativa a la solicitud del demandante, obedeció a que no acreditó los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, esto es, «reunir el mínimo de 50 semanas en los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez».

Propuso como excepción de fondo, la que denominó carencia del derecho reclamado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 19 de agosto de 2011, en el que declaró probada la excepción de carencia del derecho reclamado propuesta por la demandada, y en consecuencia, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte actora.

Contra la anterior decisión, el demandante presentó recurso de apelación, sin embargo, el a quo lo declaró desierto y remitió las diligencias al superior jerárquico para surtir el grado jurisdiccional de consulta. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de marzo de 2012, al conocer el grado jurisdiccional de consulta, confirmó el fallo de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem comenzó por señalar que lo que se perseguía a través de esta acción judicial, era el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del actor; prestación que adujo era invocada en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Al respecto, la colegiatura comenzó por memorar que la Sala de Casación de la Corte en sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229, sostuvo: « […] tal como lo estableció la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento que se estructuró el estado […]».

Al tenor de ese criterio, el Tribunal determinó que la pensión pretendida debía ser examinada conforme la normativa que se encontraba vigente para la fecha de estructuración de invalidez del accionante, la cual se determinó el 27 de julio de 2005; así las cosas, señaló que era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, la disposición llamada a gobernar la prestación reclamada.

En ese orden, el fallador de alzada transcribió los siguientes apartes de ese precepto normativo, así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1.

Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos t res (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. […] 2.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. […] Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. […] Parágrafo 2º.

Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. De esa normativa, el ad quem concluyó que para acceder a la pensión reclamada, el demandante debía acreditar 50 semanas cotizadas durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, para ello, examinó las documentales del plenario, de las cuales destacó la Resolución n.° 10124 del 27 de mayo de 2009 (f.° 17 a 19 cuad. principal); de ésta dijo que era dable concluir, que en el trienio anterior a la estructuración de la invalidez, esto es, desde el 27 de julio de 2002 hasta el 27 de julio de 2005, el actor únicamente cotizó 10 semanas al sistema, lo que significó que no acreditó el requisito establecido por la citada norma y, en consecuencia, no era dable otorgar la pensión de invalidez que reclama.

Respaldó su conclusión, al traer a colación lo dispuesto por la Sala de Casación de la Corte en sentencia CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33185, en la cual se dijo que quien estructure su invalidez en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, promulgada el 26 de diciembre de ese año, deberá acreditar los requisitos que allí se establezcan para acceder a una pensión de invalidez, pues la aplicación de esa normativa es inmediata y, por ende, quien no cumpla con sus exigencias no podrá acceder a la prestación. En ese orden, el Tribunal concluyó que el actor no reunió los requisitos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, normativa que insistió, era la que debía aplicarse a la solicitud pensional del actor; por tanto, ante tal circunstancia, adujo que se imponía confirmar la decisión absolutoria proferida por el juez de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Fue propuesto en los siguientes términos: […] respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar la sentencia de fecha 29 de marzo de 2012 por el suscrito acusada, emanada de la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y en su lugar ordenar revocar la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla con fecha 19 de agosto de 2011, para que en efecto se condene a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES conforme a las pretensiones formuladas en la demanda de WILSON JACOB IBARRA MENDOZA.

Con tal propósito, formula un cargo oportunamente replicado por la demandada, el cual procede la Sala a estudiar a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial, «por la violación de los artículos 4 y 10 del Código Sustantivo del Trabajo, por infracción directa de estas normas, por falta de apreciación de la prueba específica en el motivo de la apelación de la sentencia de primera instancia».

(Subraya la Sala). Como demostración del cargo, el censor comienza por denunciar que la decisión proferida por el Tribunal desconoció la aplicación del «principio de favorabilidad», el cual invocó al tenor del artículo 58 de la CN. Expuso que teniendo en cuenta que la Ley 860 de 2003, artículo 1°, contiene una regulación que puede ser considerada como regresiva en materia de pensión de invalidez, esta debía inaplicarse al caso concreto, por cuanto afecta a una persona que se encuentra dentro de un grupo poblacional objeto de protección reforzada.

A la luz de lo anterior, el recurrente sostiene que la normativa que debió aplicar el Tribunal era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, el cual reza:

ARTICULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. Finalmente, aduce que el reproche alegado en la esfera casacional contiene fundamentos «legales y fácticos» que ameritan casar la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 86 del CPTSS y con la línea jurisprudencial de la Corte, pues como allí se ha establecido, el propósito perseguido a través del recurso extraordinario de casación es establecer la legalidad de la sentencia proferida por el juez de segundo grado; argumentación que en su decir, da lugar a la prosperidad del ataque.

LA RÉPLICA Aduce el opositor que la recurrente cometió varios dislates de carácter técnico al momento de presentar su demanda de casación; entre ellos, expone que la censura incurrió en una mixtura inapropiada de vías de violación en el cargo, pues si bien es cierto, se puede deducir que el ataque fue orientado por la senda directa, en su desarrollo la casacionista «constantemente hace referencia a aspectos que inevitablemente llevan a realizar una observación del material probatorio, propio esto de la vía indirecta».

Por otro lado, resalta que en ningun pasaje de la acusación la recurrente señaló concretamente, el dislate en que incurrió el ad quem y eventualmente, cuál hubiera sido el acertado proceder del fallador de segundo grado. Finalmente, asegura que el desarrollo del cargo se asemeja más a un alegato de instancia que al exigido en este recurso extraordinario, pues la censura expone su inconformidad frente a las providencias de primera y segunda instancia, sin realizar una exposición acertada de los yerros en que pudo incurrir el Tribunal y que eventualmente ameriten quebrar la sentencia impugnada.

Ahora bien, expone que si la Sala pasara por alto las anteriores deficiencias técnicas y abordará el fondo del ataque propuesto, no sería posible predicar un yerro jurídico cometido por el Tribunal, pues esa colegiatura estableció acertadamente que era la Ley 860 de 2003, la disposición aplicable al presente asunto, pues ésta se encontraba en vigencia para el momento de la estructuración de invalidez del accionante, y por ende, sus requisitos le eran plenamente exigibles.

De esa manera, sostiene que el Tribunal no pudo incurrir en el yerro denunciado, por tanto, deberá mantenerse incólume la decisión proferida en la alzada. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que la presente demanda de casación contiene algunos dislates técnicos tanto en su formulación, como en el desarrollo del cargo. Entre estos, cabe destacar que la casacionista incurre en una mixtura inapropiada de vías de violación, pues en la formulación encamina su reproche a través del sendero directo, sin embargo, en su argumentación hace referencia a aspectos de orden fáctico, los cuales como es sabido, no pueden ser objeto de estudio o discusión a través de la vía del puro derecho.

Por otro lado, también es evidente que la recurrente no se ocupó de exponer acertadamente en qué consistió el yerro jurídico con carácter de ostensible cometido por el Tribunal, que en consecuencia amerite quebrar la sentencia recurrida en la esfera casacional. En todo caso dejando de lado la alusión a los aspectos fácticos, la Sala advierte que, tales dislates son superables, pues al analizar en su contexto el escrito de sustentación presentado en la esfera casacional, es posible deducir que la acusación que plantea la censura es por la senda directa y bajo la modalidad de la infracción directa, que persigue principalmente determinar jurídicamente, si le asiste el derecho al señor Wilson Jacob Ibarra Mendoza a la pensión de invalidez, al amparo de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para lo cual denuncia en el desarrollo del ataque las normas sustantivas de orden nacional que considera violadas, con lo cual se satisface el requisito de la proposición jurídica, lo cual permite abordar el estudio de fondo.

Dado que el cargo está encaminado por la vía del puro derecho, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el 26 de febrero de 2008 el Instituto de Seguros Sociales estableció una pérdida de capacidad laboral del demandante en un 79,90% (f.° 13); (ii) que se determinó como fecha de estructuración de su invalidez el 27 de julio de 2005;

(iii) que el 17 de junio de 2008 el accionante solicitó su pensión de invalidez ante el ISS, la cual le fue negada a través de la Resolución n.° 10124 del 27 de mayo de 2009 (f.° 10 a 12), al encontrar que el actor en toda su vida laboral, acreditó 87 semanas de cotización y de éstas, únicamente reportó 10 en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez.

Para desatar el cargo, es pertinente recordar las consideraciones del fallador de segundo grado frente al reconocimiento pensional deprecado al amparo de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; sobre el particular, esa colegiatura puntualizó: […] El demandante para obtener la pensión de invalidez, invoca según lo expuesto en su libelo demandatorio, La (sic) aplicación de la condición más beneficiosa.

Sobre este particular la Corte Suprema de Justicia sala de casación laboral ya en diferentes fallos y más concretamente en el de fecha 23 de septiembre de 2008 radicación n.° 35229 […] estableció lo siguiente: “se ha de advertir que tal como lo estableció la jurisprudencia de esta corte, el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad que se estructuró el estado…” El estado de invalidez del actor queda acreditado en los autos mediante el correspondiente dictamen médico laboral de pensiones seccional Atlántico del ISS folio 13 de los autos en el que se indica que la perdida laboral es del 79,90% y la fecha de estructuración lo fue el 27 de julio de 2005, por lo que no cabe duda entonces, que la pensión pretendida debe examinarse a la luz del artículo 39 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la ley 860 de 2003, la cual al respecto dispone: Artículo 39.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos t res (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. […] 2.

Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. (Subraya la Sala). Vista la motivación de la sentencia impugnada, encuentra la Sala que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al momento de definir la procedencia de la pensión de invalidez solicitada por el actor al tenor de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues equivocadamente concluyó que la solicitud pensional debía estudiarse, exclusivamente, a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, normativa que estaba vigente para la fecha en que se estructuró la invalidez del accionante, conclusión que respaldó en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229.

Si bien es cierto que la regla general establece que es la disposición legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez la que debe gobernar la solicitud pensional, también lo es que, al amparo del principio de la condición más beneficiosa, es procedente analizar en ciertos casos el reconocimiento de las pensiones de invalidez al tenor de la norma inmediatamente anterior, pues éste principio ha sido definido por esta Corporación como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues posibilita que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta (CSJ SL2358-2017).

Por tanto, desde ya se advierte que el cargo es fundado, pues el Tribunal no abordó el estudio del principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicación se solicitó desde la demanda inaugural, tal como a continuación se pasara a explicar. Adicionalmente, cabe señalar que el tema de la aplicación de la condición más beneficiosa no ha sido pacífico durante el transcurso de los años, pues ha tenido constante variación y cambio de jurisprudencia, como a continuación se explicará: 1.

Debe recordarse que este principio opera en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición porque, de hacerlo, no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua. En consecuencia, tiene aplicación en relación con la obtención de las pensiones de sobrevivientes e invalidez, mas no en cuanto a una pensión de vejez; así lo dejó sentado esta Corte desde la sentencia de la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 34904, la cual fue reiterada en la CSJ SL10087-2017. 2.

Frente a la pensión de invalidez, se debe memorar que la Sala, en sentencia CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24280, extendió la aplicación de la condición más beneficiosa a esta prestación, con fundamento en que resulta inadmisible aceptar que el asegurado que ha sufragado un abundante número de semanas, quede privado de la prestación por no contar con las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, en la medida en que dentro del antiguo tendría consolidado el amparo, lo cual no puede ser desconocido, pues resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico.

Máxime que: (…) la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le dé a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Postura que ha sido ratificada, entre muchas otras decisiones de la Sala de Casación Laboral, en CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 23414; 31 en. y 31. oct. 2006, rads. 25134 y 28036; y recientemente por esta Sala en la CSJ SL10087-2017. 3. De otro lado, en la sentencia CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 39766, se fijó una regla jurisprudencial que permite en «casos especialísimos», a manera de excepción, conceder el derecho a la pensión de invalidez, inaplicando las exigencias del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para aquella persona que no tenga las 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero sí ostente un número significativo de semanas cotizadas para el riesgo de vejez en el régimen de prima media (más de 1.000 semanas) y que se encontraba pendiente de arribar a la edad para obtener la pensión de vejez.

Ello, en aras de brindarle protección a este contingente de afiliados, para lo cual se acudió a principios propios de la seguridad social, tales como la integralidad, universalidad y solidaridad. 4. Posteriormente, en la sentencia de la CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se extendió la aplicación de la condición más beneficiosa, frente a situaciones consolidadas en vigencia de las leyes 797 de 2003 para pensión de sobrevivientes y 860 de 2003 para pensión de invalidez, al sostener la Sala que: […] El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. Para su aplicación, se fijó la siguiente regla: Dando aplicación a la condición más beneficiosa frente a la pensión de invalidez, debe precisarse que para que el derecho a esta prestación se gobierne por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, es necesario en primer lugar, que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, en segundo término, es menester que también registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir el 29 (sic) de diciembre de 2003 según el Diario Oficial No. 45.415 5.

Recientemente, en sentencia de la CSJ SL2358-2017, rad. 44596, la Sala precisó el anterior criterio y consideró que era indispensable establecer una temporalidad o límite para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, en la forma como jurisprudencialmente se ha concebido, por cuanto dicha figura tiene cabida por vía de excepción, su aplicación es restrictiva y, por ende, no es dable emplearla con un carácter indefinido o perpetuo.

Ello, para buscar un punto de equilibrio, difiriendo sus efectos jurídicos por un lapso determinado de tres años, solo hasta el 26 de diciembre de 2006, respecto de las personas con una expectativa legítima, pues ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo consagrado para el caso de la pensión de invalidez en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y así cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que se protege únicamente a quienes tienen una situación concreta al momento del tránsito legislativo.

Como se verá a renglón seguido, en este nuevo pronunciamiento, además de la temporalidad establecida únicamente hasta el tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, se incluyeron otras reglas e hipótesis a tener en cuenta para la debida operancia de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, que a continuación se explicaran.

Esta Sala, en la última jurisprudencia reseñada (CSJ SL, 2358-2017), adoctrinó que, en controversias relativas a pensiones de invalidez, para que se aplique el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en lugar del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años a la fecha de estructuración del estado de invalidez, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es presupuesto necesario que tal invalidez se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la citada Ley 860 de 2003, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, que corresponde al criterio de temporalidad ya mencionado.

Luego se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos: el primero, cuando se presentó el cambio legislativo (26 de diciembre de 2003) y, el segundo, para la fecha en que se produjo la invalidez. Así pues, si la persona se encontraba cotizando en ambos momentos, es necesario que tenga 26 semanas en cualquier tiempo, con anterioridad al cambio legislativo.

Por el contrario, si no era cotizante en ninguno de los dos momentos, debe reunir 26 semanas aportadas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, y, adicionalmente, tener 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.

Del mismo modo, la Sala de Casación Laboral estableció la posibilidad de una «combinación permisible de las situaciones anteriores», esto es, para cuando el afiliado se encontraba cotizando únicamente en uno de los dos momentos referidos, de la siguiente forma: a. Si la persona se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, pero no en la data en que se produjo la invalidez, se le exigen 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez y, además, deberá contar con 26 semanas en cualquier tiempo anterior al 26 de diciembre de 2003, para poder concluir que gozaba de una situación jurídica concreta amparable con la condición más beneficiosa. b. A su turno, si no se encontraba cotizando en el momento del cambio normativo, pero sí para la fecha de la estructuración de la invalidez, ya no se le exigen las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su invalidez, sino ese número en cualquier tiempo, siempre y cuando tenga, adicionalmente, una densidad de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo.

Así lo sostuvo expresamente la Sala, en la aludida sentencia de la CSJ SL2358-2017 que, para una mejor ilustración, se pasa a reproducir en lo pertinente: […] 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

(Lo resaltado es original del texto). […] Bajo esa órbita, descendiendo al caso que ahora ocupa la atención de la Sala, es un hecho indiscutido que el actor no tenía cumplido el requisito de semanas cotizadas exigidas en la norma aplicable, artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues en los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez, la cual se produjo el 27 de julio de 2005, contaba con menos de 50 semanas de aportes; por tanto, siguiendo las directrices y reglas establecidas en el último antecedente jurisprudencial en mención y al encontrarse dentro del límite de temporalidad enunciado anteriormente, la Sala deberá en sede de instancia, analizar si el demandante se encuentra cobijado por alguno de los citados escenarios desarrollados por la jurisprudencia, para en efecto determinar si hay lugar o no a otorgar la pensión de invalidez deprecada, es decir, establecer si en efecto, el accionante estaba cotizando cuando se presentó el cambio legislativo el 26 de diciembre de 2003 o para la fecha en que se produjo la invalidez, o si no se encontraba cotizando en ninguno de los anteriores momentos; pues tal análisis se hace imperativo, para entrar a definir la procedencia del derecho pensional reclamado.

Sobre el particular, es preciso advertir que en el plenario quedó establecido sin discusión, que el accionante cotizó en toda su vida laboral un total de 87 semanas de las cuales únicamente reportó 10 en el trienio anterior a la fecha de estructuración de su invalidez, tal como lo acredita la Resolución n.° 10124 del 27 de mayo de 2009, expedida por el Instituto de Seguros Sociales (f.° 10 cuad. principal); sin embargo, no se encuentra en el proceso la documental idónea que permita establecer en qué periodos de tiempo el actor reportó las citadas cotizaciones, es decir, la historia laboral del señor Wilson Jacob Ibarra Mendoza del ISS, pues sin éste medio de prueba, no es posible determinar si el afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos en particular, el primero, cuando se presentó el cambio legislativo (26 de diciembre de 2003) y, el segundo, para la fecha en que se produjo la invalidez (27 de julio de 2005); pues tales presupuestos se imponen con trascendencia para resolver el litigio y determinar si procede o no el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del señor Ibarra Mendoza.

En ese orden, la Sala considera que la incertidumbre generada por la imposibilidad de apreciar la historia laboral actualizada del ISS y la consecuente duda que ello suscita en cuanto a las fechas en que fueron efectuadas las cotizaciones al sistema, a fin de determinar si en efecto, al actor le asiste el reconocimiento pensional, no puede conducir a emitir una sentencia absolutoria o inhibitoria, sino que debe ser esclarecida mediante el decreto oficioso de la citada prueba documental, máxime cuando de ella depende el derecho pensional reclamado, el cual constituye el objeto del proceso.; criterio que ha sido establecido por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL9766-2016, donde se puntualizó: […] El modelo procesal acogido por la legislación colombiana, que combina los sistemas de actividad probatoria de corte dispositivo e inquisitivo, le otorga al juez el poder de decretar pruebas de oficio para «verificar los hechos alegados por las partes» (num. 4º art. 37 C.P.C.), constatar «los hechos relacionados con las alegaciones de las partes» (art. 179 C.P.C.) y, específicamente en el proceso laboral, de ordenar «la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos» (art. 54 del C.P.T. y S.S.) y solicitar «las demás pruebas que considere [el tribunal] necesarias para resolver la apelación o la consulta» (art. 83 del C.P.T. y S.S.).

En el Estado constitucional y democrático de Derecho, donde imperan razones de justicia material (art. 2º y 228 C.P.), las anteriores disposiciones, propias del sistema de actividad probatoria inquisitivo, cobran un especial sentido, pues le imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. Desde luego, dicha actividad oficiosa no puede ejercerse arbitraria ni ilimitadamente, al punto de vaciar de contenido el deber de las partes de aportar los elementos de prueba enderezados a acreditar los supuestos de hecho de las normas que invocan; sino que, por el contrario, su despliegue debe tener un sentido interactivo o complementario, y respetar los supuestos fácticos fijados por los sujetos procesales, que son los que marcan los límites dentro los cuales el juez debe desarrollar su actividad de búsqueda de la verdad real, necesaria para la adopción de decisiones materialmente justas.

En vista de este deber del juez poner a interactuar los sistemas dispositivos e inquisitivos, para hallar certeza sobre los hechos alegados por las partes e impartir justicia sobre verdades reales y no aparentes o formales, esta Corporación, en sus especialidades civil y laboral, ha venido sosteniendo que el poder oficioso en pruebas, más que una facultad, es un auténtico deber del juez.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SC9493-2014, la Sala Civil señaló que «La atribución que la ley le otorga al juez para decretar pruebas de oficio por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber establecido para garantizar la búsqueda de la verdad». Con la misma orientación, la Sala Laboral en providencia CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434, reiterada en CSJ SL, 23 oct. 2012, rad.42740, resaltó que este deber cobra mayor relevancia en tratándose de prestaciones de las cuales depende el disfrute de derechos fundamentales, lo cual «obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar».

Reflexión que a su vez fue reiterada en reciente sentencia CSJ SL5620-2016, donde se expresó: Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el Juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales como lo sería una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional.

Las anteriores consideraciones, aplicadas al sub examine, implican que la incertidumbre generada por la imposibilidad jurídica de apreciar la historia laboral del I.S.S. y la consecuente duda que ello suscita en cuanto al número real de semanas cotizadas por el causante, no puede conducir a emitir una sentencia absolutoria o inhibitoria, sino que debe ser esclarecida mediante el decreto oficioso de la citada prueba documental, máxime cuando de ella depende el derecho pensional reclamado, que constituye el objeto del proceso.

(Subraya la Sala). En consecuencia, se casara la sentencia impugnada, y en sede de instancia, para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita la historia laboral actualizada del afiliado Wilson Jacob Ibarra Mendoza, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 17.800.066.

Recibida la anterior información, córrase traslado a las partes por el término legal para que manifiesten lo pertinente. Cumplido ello, pasará el expediente al Despacho para proferir la decisión de remplazo que en derecho corresponda. No hay lugar a las costas en el recurso extraordinario por resultar fundado el cargo. Las costas de las instancias se definirán cuando se dicte la respectiva sentencia de remplazo.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró WILSON JACOB IBARRA MENDOZA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia, se ordena que por Secretaría, se oficie al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita la historia laboral actualizada correspondiente al afiliado Wilson Jacob Ibarra Mendoza, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 17.800.066.

Recibida la anterior información, córrase traslado a las partes por el término legal para que manifiesten lo pertinente. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para dictar la sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00