CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1475-2021 Radicación n.° 84752 Acta 13 Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). AUTO Reconócese personería jurídica a los doctores Gustavo José Gnecco Mendoza, identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.431.641 y tarjeta profesional n.° 44.192 del CSJ, como apoderado de Protección S.A., y Cesar Leonardo Blanco Ardila, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.101.683.534 y tarjeta profesional n.° 236.533 del CSJ, como apoderado de Colpensiones S.A., para los efectos y en los términos del poder conferido.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA ASTRID SAAVEDRA NIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gloria Astrid Saavedra Niño promovió demanda llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declarara nula su afiliación ante el fondo de pensiones privado y, en consecuencia, se ordenara activar su afiliación en el régimen de prima media con prestación definida; se trasladaran por Protección S.A. a Colpensiones los aportes, rendimientos e intereses; se ordenara al fondo privado pagar los perjuicios morales, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; y se condenara en costas a las demandadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de febrero de 1969; que cotizó al seguro social 266,86 semanas; que el 27 de junio de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual a través de la AFP Colmena, hoy Protección; que el traslado de régimen pensional obedeció al engaño, a las falsas promesas y ofrecimientos de beneficios que le hizo Colmena para persuadirla de realizar el traslado; que la información brindada por el asesor de Colmena consistió en la posibilidad de pensionarse a una menor edad, con un mejor monto, solicitar la devolución de aportes en cualquier momento y que el ISS se iba a quebrar; que el asesor de Colmena solo le informó las posibles ventajas del Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 3 traslado pero omitió comunicarle las desventajas; que el asesor de Colmena no le informó las diferencias para acceder a la pensión en cada uno de los dos regímenes, de la pensión de garantía mínima y la posibilidad de regresar al régimen de prima media antes del 29 de enero de 2004; que Protección le calculó el valor de la mesada pensional a los 57 años en la suma de $1.584.178 frete a la pensión que le correspondería en Colpensiones por valor de $4.200.00,oo, según información verbal del asesor; que el 13 de mayo de 2016 solicitó a Colpensiones informar la asesoría jurídica y financiera brindada al momento del traslado y, además, que se le realizara una proyección del valor estimado de la pensión, sin obtener respuesta positiva; que el 24 de junio de 2016 solicitó a Protección anular la afiliación, quien le respondió no estar autorizada para hacerlo; y que realizó por su cuenta el cálculo de la pensión en Colpensiones arrojando una mesada de $4.517.199,oo.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado de la actora en la fecha señalada, la reclamación realizada a Colpensiones para que se entregara la información del traslado con la proyección de la pensión y la respuesta negativa a la reclamación; negó la fecha de afiliación al ISS y que estuviera imperfecto el aplicativo de la entidad para calcular la pensión y, frente a los demás hechos, adujo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la genérica. Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, Protección S.A. se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la afiliación de la actora a Colmena en la fecha señalada, el número de semanas cotizadas al fondo, la solicitud de proyección pensional, el monto de la pensión según la simulación pensional, la solicitud del formulario de afiliación, el requerimiento para suministrar los soportes de la información, la respuesta dada a la solicitud, la entrega a la actora del formulario de afiliación y, sobre los demás hechos, aseveró no ser ciertos unos y otros que no le constaban.

Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Colmena -AIG luego Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 14 de diciembre de 2017 (fls. 135), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del régimen pensional efectuado por la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 27 de junio de 1995, por intermedio de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.; y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a trasladar los Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 5 aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora GLORIA ASTRID SAAVEDRA NIÑO, identificada con C.C. 23.532.715, a COLPENSIONES.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones solicitadas en la demanda, con forme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

SEXTO: COSTAS DE ESTA INSTACIA a cargo de las demandadas, fijando como agencias en derecho la suma de $600.000 a cargo de cada una de ellas.

SÉPTIMO. En caso de no ser apelada la presente decisión, CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR, por ser adversa a los intereses de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció de la alzada por apelación de las demandadas y consulta en favor del Colpensiones, mediante fallo del 4 de septiembre de 2018, revocó en su totalidad la proferida en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, estableció para los afiliados del sistema de pensiones la posibilidad de trasladarse de régimen cada cinco (5) años, limitando ese derecho cuando al afiliado le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad de la pensión, excepto, si Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 6 se acreditan quince (15) años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, evento en el cual se podrá regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo.

Aseveró que la Corte Constitucional en las sentencias «C-1024 de 20014 y C-062 de 2010 (sic)» se pronunció sobre la validez constitucional de las restricciones para el traslado de régimen pensional, para concluir que la demandante, por acreditar «4 años, un mes y unos días» a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, no le era viable «su regreso al régimen de prima media con prestación definida, en cualquier tiempo».

Arguyó, que la vinculación de la actora al régimen de ahorro individual en 1995 cumplió con las exigencias legales de ese momento, sin encontrar demostrados los vicios del consentimiento alegados por la demandante, «quien no aportó pruebas suficientes y pertinentes de esta materia, y tenía la carga procesal de hacerlo, como lo ordena el artículo 167 del Código General del Proceso, por ser la parte que alega la ocurrencia del vicio», para enseguida agregar, «que las consecuencias del traslado del régimen y las restricciones a los traslados de régimen, las dispuso la ley, en consecuencia, cualquier duda o equivocación en la interpretación de esa ley es un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento según lo dispone el artículo 1509 del Código Civil».

Planteó, que Colmena, hoy Protección, suministró a la demandante la información sobre el traslado y los beneficios Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 7 de cada régimen, lo cual se deduce «del formulario que suscribió la demandante y obra en Folio 97», sin estar demostrado el engaño de la información brindada, como lo anotó la demandante, pues «ninguna prueba útil permite demostrar que la información brindada fuera engañosa y que de ellos se derivará el dolo en la entidad que rindió la información y que recibió la solicitud; menos aún, puede resultar válido jurídicamente hablando, exigir a la parte demandada que aporte pruebas de no haber actuado con dolo.

Los testigos Yaneth Cecilia Lanciano Pérez y Martha Mireya Prieto Cruz, reconocen no haber estado presentes en el momento en que la demandante suscribió el formulario de afiliación». Precisó que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estudiado el engaño en la información por la falta de detalles sobre las consecuencias negativas del traslado, para quienes se encontraban en el régimen de prima media, lo hizo frente a personas donde la consecuencia negativa al momento del traslado resultaba clara, pero que «resultaba imposible para cualquier persona conocer y obviamente informar la conveniencia de afiliación en el régimen pensional, uno u otro, en el año 95», para el caso de la actora.

Asentó que la permanencia en el régimen de prima media resultaría conveniente para quienes hubiesen cumplido los dos requisitos para acceder a la pensión a la firma del traslado o para quienes tenían una expectativa por haber cumplido uno de los dos requisitos, de donde adujo Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 8 que, según los casos analizados por »en ninguna de estas situaciones se encontraba Gloria Astrid Saavedra Niño», pues al momento de la vinculación «le faltaban más de 30 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a la pensión en el régimen de prima media, en ese momento; insistimos, las administradoras de pensiones no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, obligación que sólo se estableció para ellas en el año 2014» Señaló que la actora tuvo oportunidad de cambiarse de régimen en cualquier momento cada cinco años, como se estableció en la Circular número 1° de la Superintendencia Bancaria, difundida por las entidades en los medios de comunicación para brindar información sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado; agregó, además, que cada régimen tiene aspectos favorables y desfavorables, con las restricciones analizadas por la Corte Constitucional, para que el afiliado tome la opción de escoger libremente, sin ser posible invalidar la selección por vía jurisprudencial, «asumiendo de forma equivocada, a juicio de esta Sala, que los errores de derecho vician el consentimiento de quien celebró un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a las administradoras de pensiones requisitos o trámites, que las normas no contemplaban en el momento en que se celebró el acto jurídico».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 9 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos que la Corte resolverá conjuntamente, con lo replicado, por tener el mismo objeto y propósito, pese a que fueron formulados por vías distintas.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la Ley sustancial por la vía directa «en el concepto de infracción directa el literal b) del artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994; el literal f) del artículo 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; el literal a) y c) del artículo 3, literal a) y c) del artículo 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, artículo 1511 del Código Civil, artículo 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, articulo 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1604, 1740, 1741, 1742, 1502, 1508 y 1603 del Código Civil; lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 167 del Código General del Proceso».

Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal desconoció los derechos de los afiliados y las obligaciones de las Administradores de Pensiones, establecidas por el Decreto 663 de 1993, el cual regía antes de 1994, donde se protegen los derechos del consumidor financiero, independientemente de si los afiliados tienen o no expectativas o derechos consolidados.

Aduce que el ad quem desconoció las normas que imponen a las administradoras el deber de información al momento del traslado, «desconociendo su contenido y ordenando, en consecuencia, revocar la sentencia de primer grado para en su lugar, relevar a las administradoras de pensiones de su deber de demostrar que asesoraron e informaron en debida forma a su afiliada, hoy demandante, sobre las bondades y desventajas que conllevaba estar afiliada a uno u otro régimen pensional».

Asegura que la selección de régimen debe ser libre y voluntaria en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, desprovista de «vicios, de engaños y de maniobras para obtenerla y, cualquier desconocimiento del mencionado mandato implica las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 271 de la misma norma, esto es, una multa y que la respectiva afiliación quede sin efecto, sin condicionar dichas consecuencias jurídicas a la demostración que haga el afiliado de tener o no un derecho consolidado o una expectativa legitima», para luego citar apartes de la sentencia CSJ SL 4360-2019.

Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 11 Manifiesta que el Tribunal no tuvo en cuenta el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el literal f) del artículo 12 y 23 de la Ley 795 de 2003 y el literal a) y c) del artículo 3 y literal a) y c) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009, respecto al deber de las administradoras de pensiones de entregar información para que los afiliados tomen decisiones informadas en temas de tanta trascendencia como la pensión, «sin importar su nivel académico, si son o no beneficiarias del régimen de transición, todas las personas tienen derecho a recibir asesoría y la información referida, especialmente en temas de tanta trascendencia como lo es, el de la pensión, su monto y la expectativa de recibirla para satisfacer el mínimo vital de cada persona» Asevera que el Tribunal desconoció el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 sobre el carácter previsional de las administradoras de pensiones y su responsabilidad en los perjuicios que causen a los afiliados, como el ocasionado a la recurrente por recibir una pensión de menor valor, pese a los ofrecimientos que se le hicieron al momento de la afiliación y, además, infringió el artículo 17 ibidem, que establece la obligación de las administradoras de tener actualiza la información para realizar proyecciones de la expectativa pensional y simulaciones que indiquen el monto y el momento para acceder a la prestación. Arguye que desde el año 1993 existe la obligación de las administradoras de suministrar información a los afilados, tornándose cada día más exigente, lo cual no significa «que Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 12 las personas, entre 1994 y el año 2014 estaban desprotegidas a merced de los fondos de pensiones pues, se reitera, la obligación de informar y asesorar siempre existió y desde 1994, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se castigaba, con la ineficacia del traslado, la falta a ese deber de informar y asesorar (artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993» Menciona que es evidente el desacierto del Tribunal al deducir del formulario de afiliación que se brindó la información requerida, lo cual «constituye un claro desconocimiento a principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, libera al fondo de pensiones de demostrar que actuó con la diligencia y el cuidado profesional requerido y favorece a la parte fuerte de la relación contractual», para luego apoyarse en los radicados CSJ SL 4360-2019 y CSJ SL 1688-2019 y, anotar, que el Tribunal «incurrió en error al desconocer las normas contenidas en el ordenamiento jurídico que contemplan claras e ineludibles obligaciones en cabeza de los fondos privados en razón a la labor que realizan y las funciones encomendadas y que tiene relación directa con el derecho a la seguridad social de las personas» Advierte que la afirmación del Tribunal sobre la conveniencia de mantener la afiliación al régimen de prima media de quienes habían cumplido los dos requisitos para la pensión o tenían una expectativa, «carece de fundamento legal y jurisprudencial toda vez que, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinario laboral ha reiterado a través de Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 13 diferentes sentencias que, la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar información clara, precisa, completa, comprensible, cierta y oportuna procede sin importar si se tiene derecho al régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado o está próximo o no a pensionarse», para citar a continuación los radicados CSJ SL 1688-2019 y CSJ SL 2030-2019.

Considera que el ad quem no protegió el mínimo de derechos y garantía de los trabajadores establecidos en el artículo 13 del CST y artículos 48 y 53 de la Constitución Política, estando demostrado que el fondo no cumplió con su obligación de brindar la información, vulnerando los derechos mínimos «al no aplicar la sanción que en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 procedía, dejó desprotegida a la actora y conculcó su derecho a la seguridad social y a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales» Aduce que se equivocó el Tribunal al sostener que le correspondía aportar las pruebas de acuerdo con el artículo 167 del CGP, para demostrar el engaño o el error a que fue sometida por el fondo de pensiones, alegando que «el mencionado artículo (167 del C.G.P.), en consideración a la caga dinámica de la prueba, traslada dicha carga al Fondo de pensiones Protección S.A., fondo al que le correspondía demostrar que asesoró y suministro información necesaria, clara, oportuna, cierta y suficiente para que la demandante pudiera tomar una decisión informada con respecto al traslado de régimen, máxime cuando era el Fondo de pensiones Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 14 Protección S.A. el que se encontraba en una situación más favorable para aportar las evidencias toda vez que en sus archivos, deben reposar los soportes del traslado y cuando, a través de la demanda se hacen diferentes afirmaciones y negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba, según el artículo mencionado» VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar «por la vía indirecta por aplicación indebida el artículo 167 del Código General del Proceso, artículo 1502 del Código Civil, artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y en relación con los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993».

Señala como errores manifiestos en que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo que Colmena AIG, hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., engañó y asaltó en su buena fe a la demandante para obtener su traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 15 Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., es ineficaz, y que, por lo tanto, la demandante tiene derecho a regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4.

Dar por demostrado, sin ello ser cierto, que el traslado de la demandante al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba útil, suficiente y pertinente alguna de haber sido engañada. Como pruebas no apreciadas correctamente: 1. Demanda con la cual se dio inicio al presente proceso (folio 3 a 23). 2.

Contestación de la demanda por parte de las demandadas Colpensiones (folios 69 a 77) y Protección S.A. (83 a 96) 3. Formulario de solicitud de afiliación y traslado emitido por Colmena Cesantías y Pensiones, hoy Protección Pensiones y Cesantías S.A. con fecha de elaboración del 27 de junio de 1995. (folio 27). 4. Oficio de simulación pensional de fecha 16 de mayo de 2016 emitido por PROTECCION PENSIONES Y CESANTÍAS (folio 41) 5.

Liquidación efectuada de la pensión de vejez de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones en los términos de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 (folio 49) Y por no haber valorado las siguientes pruebas: 1. Historia laboral de la demandante, emitida por Colpensiones el 12 de mayo de 2016.

(folio 26) 2. Reporte Historia laboral consolidada de la demandante emitida por Protección Pensiones y Cesantías S.A. con fecha 07 de julio de 2016. (folios 28 a 33) 3. Certificación laboral y salarial de la señora GLORIA ASTRID SAAVEDRA NIÑO expedida por la Empresa Industrias Bisonte S.A. el 13 de octubre de 2016 (folio 48). Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 16 Para la demostración del cargo arguye que el Tribunal no apreció correctamente la demanda, su contestación y la simulación pensional en donde se demuestra que «no obtuvo ningún beneficio con su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por Protección S.A., por el contrario, con la mencionada afiliación realizada en el año 1995, luego de estar afiliada tantos años con la confianza de haber recibido información real por parte de Colmena AIG, hoy Protección S.A., encuentra que no tiene el capital ahorrado para acceder a una pensión y que, contrario a lo ofrecido por la AFP demandada, no se podía pensionar a la edad ni con el monto que ella quisiera».

Señala que los hechos 5 al 16 de la demanda contienen afirmaciones y negaciones indefinidas, correspondiendo a las demandadas desvirtuarlas, sin embargo, «Colpensiones solo señala que no le constan los hechos referidos, del 5 al 16, y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. señala que no son ciertos (Hechos del 5 al 16) y que Colmena AIG entregó información objetiva a la demandante sobre el Régimen de Ahorro Individual y su comparación con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin mencionar prueba alguna ni documento que respalde su afirmación», anotando que el Tribunal tenía que haber concluido «que faltaron a su deber en los términos del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el literal f) del artículo 12 y 23 de la Ley 795 de 2003 y el literal a) y c) del artículo 3 y literal a) y c) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009, impidiendo así, que la afiliación de la demandante se hiciera Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 17 de forma libre y voluntaria como exige el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Asevera que con pruebas como «la Historia laboral de la demandante, emitida por Colpensiones el 12 de mayo de 2016 (folio 26), el Reporte Historia laboral consolidada de la demandante emitida por Protección Pensiones y Cesantías S.A. con fecha 07 de julio de 2016 (folios 28 a 33), el oficio de simulación pensional de fecha 16 de mayo de 2016 emitido por la AFP Protección S.A. (folio 41) y la Liquidación de la pensión de vejez», se demuestra que el traslado realizado en 1995 le ocasionó un perjuicio al obtener una pensión en el RAIS inferior a la que reconocería el régimen de prima media.

Aduce que el formulario de afiliación no cuenta con «todo el contenido informativo que le atribuye el ad quem, al no ser más que un formato preimpreso que no contiene información relevante sobre las consecuencias del traslado y no describe las características, ventajas y desventajas objetivas de uno u otro régimen», y cita en apoyo algunos apartes de las sentencias CSJ SL 1688-2019 y CSJ SL 19447-2017.

Alega que los errores del Tribunal al valorar las pruebas «le impidieron llegar a la conclusión irrefutable que, en efecto, el traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad de la demandante, ocurrido el 27 de junio de 1995, no estuvo precedido de la información clara, cierta, oportuna y suficiente que establece la ley y la jurisprudencia y que, por lo tanto, Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 18 dicho traslado no podía más que ser declarado ineficaz en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993» VIII.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Advierte que el primer cargo, a pesar de orientarse por la vía directa, contiene apreciaciones fácticas propias de la vía indirecta, sin la debida argumentación jurídica y, además, omite señalar de qué manera fueron vulneradas las disposiciones legales que dice haber infringido el Tribunal. Dice que la recurrente desconoce el marco normativo del deber de información de las administradoras de pensiones, aplicable en cada una de las etapas cuando se realiza un traslado de régimen, señalando que no es posible imponer obligaciones no previstas en el ordenamiento jurídico vigente al momento de la vinculación, porque se desvirtúa el principio de la confianza legítima en cuanto que la afiliación debe ser libre y voluntaria.

Agrega que la simple manifestación de la recurrente de no haber sido informada al momento del traslado y de obtener una pensión de menor valor, no puede ser motivo para desconocer la carga dinámica de la prueba dispuesta en el artículo 167 del CGP. Asimismo, señala que no se puede considerar a los afiliados como la parte débil de la relación, cuanto la misma ley les asigna los deberes para que se asesoren de la mejor manera al momento de la vinculación. Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 19 Manifiesta que en el segundo cargo también se comenten errores de técnica, al señalar pruebas que no son calificadas en casación, sin indicar cuáles fueron las pruebas no valoradas por el Tribunal.

Asevera que no se puede descargar toda la responsabilidad probatoria en las administradoras de pensiones, porque los afiliados cuentan con el deber de asesorarse y no pueden resultar subsidiados por cuenta de los aportes de otros cotizantes, en atención al criterio de sostenibilidad financiera que destaca la Corte Constitucional, en donde advierte que al declararse la ineficacia de un traslado de manera injustificada, se pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de todos los demás afiliados.

IX. REPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Expresa al replicar el primer cargo que se opone a su prosperidad, por cuanto no logra demostrar los yerros jurídicos que le atribuye a la sentencia impugnada, por haber escogido la vía de puro derecho para señalar discrepancias en la valoración de las pruebas que hizo el fallador, en cuanto afirmó que el Tribunal dedujo de la firma del formulario la información entregada a la actora sobre los beneficios de cada régimen.

Asevera que el ad quem encontró satisfecha la obligación de la administradora de brindar información a la Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 20 demandante al momento de la afiliación o traslado, de suerte que no se le puede imputar el desconocimiento de las normas legales que consagran esa obligación informativa, al punto de encontrar probado que se suministró la información. Aduce que el fallador aludió a la carga de la prueba para referirse a los vicios del consentimiento, pero no a la falta de información, puesto que no se presentó. Con relación al artículo 167 del CGP, señala que el Tribunal sí lo tuvo en cuenta, para precisar los fardos probatorios de las partes, encontrando probada la asesoría brindada a la demandante, de tal manera que se cumplió con la inversión de la carga de la prueba, no obstante, considera que tiene el afiliado la obligación de demostrar el perjuicio que se le ha causado para determinar la nulidad o ineficacia del acto jurídico del traslado.

Manifiesta no ser cierto que el Tribunal solo predicara la obligación de información para los beneficiarios del régimen de transición, pues la referencia se «hizo para reseñar que por no ser beneficiaria de ese régimen no se vislumbraba una afectación de su derecho pensional, lo que es distinto», de donde concluye que la recurrente «se apoya en supuestos que no se corresponden con los razonamientos del fallo impugnado».

Indica que el artículo 17 del Decreto 656 de 1994 no contiene una obligación para realizar proyecciones pensionales, sino el deber de mantener actualizada la información de los afiliados que, en todo caso, solo surge Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 21 después de realizar la afiliación y permanece durante su vigencia. Expone, con relación al segundo cargo, que tampoco puede ser despachado favorablemente al no controvertir la totalidad de los argumentos fácticos que tuvo el Tribunal para no declarar la ineficacia y, además, que no se demostraron los desaciertos probatorios imputados, porque el ad quem no puso en duda a cargo de quién estaba la carga de la prueba para establecer si se brindó o no la información, pues encontró probado que la demandante sí la recibió, como aparece probado en el expediente.

Plantea que el fallador concluyó que el formulario de afiliación contiene una manifestación de voluntad sobre la decisión libre y sin presiones de la demandante, ratificando con su firma el contenido de lo que allí conste, conforme lo autoriza el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, para finalmente anotar que «desconocer esas manifestaciones de patrocinar la irresponsabilidad y la falta de sensatez y de seriedad de quien, a pesar de suscribir un documento, luego pretende desconocerlo sin ningún argumento, lo cual no puede ser permitido por las autoridades judiciales».

X. CONSIDERACIONES Si bien la demanda que sustenta el recurso extraordinario no es un modelo a seguir y adolece de varias deficiencias de técnica, tal cual lo señalado por los opositores, las mismas son superables y no impiden su estudio de fondo, Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 22 puesto que, en últimas y del desarrollo de las acusaciones, logra entender la Sala que se le atribuye al fallo una serie de yerros jurídicos y fácticos que se complementan entre sí. El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.

De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 23 información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

En ese orden, el deber de información que envuelve la función previsional de las administradoras de pensiones existe desde su creación y, por tanto, no se trata, como lo asentó el Tribunal, de imponer retroactivamente a las administradoras de pensiones requisitos o trámites que las normas no contemplaban al momento en que se celebró el acto jurídico, porque desde su fundación y durante la vigencia del sistema siempre ha existido la obligación para los fondos de brindar información a los afiliados, como lo viene explicando la Sala a través de las etapas normativas vigentes al momento del traslado; por ejemplo, para el año de 1995 cuando se trasladó la reclamante, correspondía observar la regulación correspondiente, como lo señaló la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4426-2019: 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 24 con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 25 promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 26 entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 27 opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

De lo anterior se desprende que es la información que se entrega lo que permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias. En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.

De igual manera, queda demostrado el error del Tribunal al darle eficacia a la afiliación con la sola firma del formulario, sin exigir ni conocer la información suministrada por la administradora de pensiones para esclarecer si la decisión fue libre y voluntaria, porque nada al respecto indica la leyenda preimpresa en los formatos de vinculación, que solo cumple la formalidad dispuesta por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 28 Ahora bien, tampoco asistió al juez de alzada razón alguna al sustentar su decisión en la movilidad que opera entre los regímenes pensionales, restringida respecto de quienes les falte diez años o menos para cumplir la edad de la pensión, porque desde el escrito inaugural (fls. 3 al 23) la parte actora solicitó la declaratoria de la nulidad del traslado al régimen privado, de modo que, el Tribunal distorsionó lo peticionado al estudiar el regreso a Colpensiones bajo las restricciones impuestas por la Ley 797 de 2003 y la excepción para regresar en cualquier tiempo, cuando se acreditaban 15 años de cotizaciones al 1° de abril de 1994.

De otro lado, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estableció como una de las características del sistema general de pensiones, que el traslado de régimen debe ser libre y voluntario, condición que se cumple, como quedó dicho en precedencia, siempre que la administradora suministre la información para que el afiliado conozca las consecuencias de su decisión. Sin embargo, el Tribunal erró al entender que el derecho a estar informado tiene su origen en el artículo 36 ibidem, en cuanto consideró que el traslado solo acarrearía alguna consecuencia negativa si dejaban de pertenecer al régimen de prima media quienes ya hubieran cumplido los dos requisitos para la pensión, o al menos uno que respetara la expectativa para acceder al derecho pensional.

El entendimiento del Tribunal, como se advierte, fue equivocado y contradijo, además, lo definido por la Corte para que proceda la ineficacia del traslado, para lo cual basta Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 29 observar lo señalado en sentencia CSJ SL4426-19, al memorar toda una línea jurisprudencial sobre la materia: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). En consecuencia, si la suscripción del formulario de afiliación se hizo de manera voluntaria y libre de cualquier vicio del consentimiento, ello no era una razón justificable ni suficiente para que la administradora de pensiones Colmena, Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 30 hoy Protección S.A., omitiera informar a la demandante de forma clara y objetiva, las incidencias y consecuencias de su traslado, carga probatoria que correspondía a la administradora no a la actora, como lo viene señalando la Sala, entre otras sentencias en la CSJ SL-4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 31 inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Así, el Tribunal incurrió en los dislates enrostrados por la censura, suficientes para casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de los cargos.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede al estudio de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, como a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Como complemento a lo dicho en casación, el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993-.

Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 32 recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.

En ese sentido, reiteró la Corte en sentencia CSJ SL4806-2020, que habrá ineficacia de la afiliación: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Con relación a los efectos de la ineficacia del traslado y a la inconformidad de Protección S.A., de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, es claro que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 33 permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

En esa línea, esta Sala de casación ha insistido en el traslado de los gastos de administración como efecto de la ineficacia, así se señaló en la sentencia CSJ SL 2877-2020: […] el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 34 demandante en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 35 cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (subrayas fuera del texto). Así las cosas, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo anterior, como quiera que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).

No se causan costas en la alzada y las de primera instancia quedan como lo definió el a quo. Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 36 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ASTRID SAAVEDRA NIÑO contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el ordinal 1.° de la sentencia de primera instancia, que declaró «LA NULIDAD DEL TRASLADO» en el sentido de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO al régimen de ahorro individual.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás el fallo de primer grado.

TERCERO. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 37 Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 38 SALVO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación n.°84752 Recurso Extraordinario de Casación Referencia: GLORIA ASTRID SAAVEDRA NIÑO, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me aparto parcialmente de la postura tomada en la sentencia de instancia que se dictó, una vez se resolvió casar el fallo proferido por el Tribunal, específicamente en cuanto «se procedió al estudio de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, como a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones».

En efecto, la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que en tratándose de aquellas entidades donde la Nación es garante, la sentencia condenatoria debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por EXP. 84752 Salvamento de Voto Parcial 2 esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de la consulta, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, pues en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original). Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Por su parte, el recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, EXP. 84752 Salvamento de Voto Parcial 3 teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades como la aquí demandada, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso 2º, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente al inciso 3º, en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que EXP. 84752 Salvamento de Voto Parcial 4 puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

En este orden de ideas, si el recuso de apelación se presentó en forma parcial, ello quiere decir que el impugnante estuvo conforme con los demás aspectos decididos en la providencia de primer grado, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, ello por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación».

Y no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta, es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. EXP. 84752 Salvamento de Voto Parcial 5 Así las cosas, si lo que se pretende es que la sentencia del juzgado sea revisada en su totalidad por el Tribunal, debe entonces guardarse silencio absoluto respecto de la misma, en cuyo caso el juez colegiado sí tiene plena facultades de pronunciarse sin limitación alguna sobre la totalidad de lo decidido en el fallo que sea contrario a los intereses de la entidad frente a quien se surte la consulta.

En este orden, no había lugar a que la Corte procediera al «estudio de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, como a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, pues en mi criterio, el análisis en sede de instancia ha debido limitarse a lo que fue controvertido en el recurso de alzada. En los anteriores términos dejo plasmado mi salvamento de voto parcial Fecha ut supra.

SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 84752 GLORIA ASTRID SAAVEDRA NIÑO contra PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro fáctico o jurídico incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en junio de 1995, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 2 vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente en junio de 1995, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 30 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, y solo contaba con 266,86 semanas de cotización, esto es, una cuarta parte del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.

Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 7 de febrero de 2016, pero no lo hizo, y entonces, unos meses después, optó por accionar pretendiendo se declarara la nulidad de su vinculación al RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional.

Radicación n.° 84752 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado