CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N.° 45514 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente: SL14746-2015 Radicación n.º 45514 Acta 37 Bogotá D. C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JEREMÍAS LEÓN ARIAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1º de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ E.S.P. le promovió al recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., demandó en proceso ordinario laboral al ISS y a Jeremías León Arias, a fin de que se declarara “ que el retroactivo por cuotas pensionales ” por valor de $67.279.876, es de su propiedad, y en consecuencia, se les condenara a pagar solidariamente a su favor la referida suma dineraria, correspondiente a las mesadas pensionales pagadas por la actora, desde el 26 de julio de 2001 hasta la mesada de julio de 2007; la indexación de los dineros deducidos a su favor; y el pago de los costas del proceso.
Fundamentó las anteriores pretensiones en que el señor JEREMIAS LEÓN ARIAS, disfrutaba de una pensión de jubilación otorgada por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA, la cual fue reconocida mediante Resolución 761 del 13 de junio de 1985; que el disfrute de la mencionada prestación económica, se hizo a partir del 16 de mayo de 1985; que a través de la Resolución 029591 de 2007, el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció al citado señor León Arias, la pensión de vejez, a partir del 26 de julio de 2001; que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985 y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, la Empresa de Energía de Bogotá, debía continuar cancelando únicamente el mayor valor que resultara de la diferencia entre la pensión del ISS y la de la empresa; que a pesar del ISS reconocerle la pensión de vejez al afiliado desde el 26 de julio de 2001, solo la pago en el año 2007; que la empresa continuó cancelando de manera oficiosa, la totalidad de las mesadas pensionales al demandado entre los años 1985 y el año 2007; que el valor de las mesadas pagadas por la empresa al señor León Arias, sin ser su obligación, entre el 26 de julio de 2001 y el mes de julio de 2007, asciende a la suma de $67.279.876, correspondiente al retroactivo; que como la Empresa de Energía de Bogotá, aún después de reconocerle la pensión de jubilación a su ex trabajador, continuó cotizando y aportando al ISS, es dicha entidad de seguridad social quien la subrogó en el pago de las obligaciones pensionales; que si esos dineros se entregaran al pensionado, habría un doble pago de mesada por un mismo período, y en consecuencia, se tipificaría un enriquecimiento injustificado.
Al dar respuesta a la demanda, JEREMIAS LEÓN ARIAS, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos, admitió el reconocimiento que le hizo la Empresa de Energía de Bogotá de la pensión de jubilación, a partir del 16 de mayo de 1985, aclarando que fue extralegal, por cuanto se produjo de conformidad con lo estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo; así mismo, aceptó que el ISS le otorgó la pensión de vejez, pero aduce en su defensa, que tales pensiones no son compartibles sino compatibles, y en consecuencia, la Empresa de Energía tenía el deber de seguir cancelando la pensión, independientemente de la prestación económica otorgada por el ISS.
Propuso las excepciones que denominó: “ Ausencia de causa real y lícita”, “buena fe del trabajador pensionado”, “cobro de lo no debido”, “de firmeza del acto administrativo” e “ inexistencia de la obligación ”. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, quien también fue demandado en este proceso, no contestó la demanda incoada en su contra, tal y como se desprende de la constancia de secretaria que obra a folio 97 del expediente y del auto del 30 de abril de 2009.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 18 de mayo de 2009, declaró que la pensión reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá, es de origen legal y no convencional, por lo que dispuso, condenar al ISS a compartir la pensión de vejez otorgada al señor Jeremías León Arias, con la legal que se le reconoció por parte de la citada empresa, dejando a cargo de ésta última el mayor valor resultante.
De igual forma, condenó al ISS a reliquidar la pensión de vejez otorgada a León Arias, teniendo en cuenta todas las cotizaciones (folios 105 a 113). III. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandado JEREMÍAS LEÓN ARIAS, el Tribunal confirmó el fallo de primera instancia, sin imponer costas en la alzada (folios 9 a 19 del cuaderno del Tribunal).
Como fundamentos de su decisión expuso, que la pensión de jubilación otorgada por la Empresa de Energía de Bogotá al demandado Jeremías León Arias era de carácter legal, por cuanto su fuente fue la ley, en tanto que no existe duda que para acceder al reconocimiento de la misma, debió acreditar el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley 6ª de 1945, que exigía el cumplimiento de 50 años de edad y 20 de servicios, independientemente de que en la misma Resolución se haga referencia a la Convención Colectiva de Trabajo, en cuanto a determinar un porcentaje mayor como base de la mesada pensional, superior al estipulado en las normas vigentes para la época, advirtiendo que no por ese solo hecho se convierte en una pensión de carácter extralegal, para lo cual transcribió el texto de la Resolución 761 del 13 de junio de 1985.
En sustento de lo anterior, copió un extracto de la sentencia de esta Corporación CSJ SL. 18. Mar. 2004, radicación 21597, para finalmente concluir, que no se equivocó al juez de primer grado cuando dedujo el carácter legal de la pensión de jubilación otorgada por la Empresa de Energía de Bogotá, y que por ende, es compartible con la de vejez que le otorgó el ISS, pues reitera, que “ el monto de la pensión, aumentado convencionalmente, no influye para que se predique el supuesto origen convencional de la pensión de jubilación en comento ”, toda vez que los requisitos de edad y tiempo de servicios se contraían a los exigidos en la legislación vigente (Ley 6ª de 1945).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandado JEREMÍAS LEÓN ARIAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar absuelva a los demandados de todas las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo sobre costas como corresponda.
Con dicho propósito formula cinco cargos, oportunamente replicados por la parte demandante Empresa de Energía de Bogotá. VI. CARGO PRIMERO Textualmente lo planteó así: Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente la Ley sustancial en la modalidad de – VIOLACIÓN MEDIO – por aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión analógica dispuesta en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; violación de medio que condujo a la aplicación indebida del artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; en consonancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en relación con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; en relación con lo dispuesto en los artículos 14, literal c), artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945; en consonancia con lo dispuesto en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad; en relación con los artículos 1º, 9º, 13, 16, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Todo lo anterior, en relación con los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991. Señaló como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1.- Dar por demostrado, no estándolo, que la pensión vitalicia de jubilación reconocida al trabajador jubilado es de carácter legal (Ley 6ª de 1945), cuando no lo es, conforme a lo dispuesto en la Resolución No 761 de junio 13 de 1985, emanada de la Empresa de Energía de Bogotá. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión vitalicia de jubilación reconocida al trabajador demandado antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, es de carácter convencional y, por ende, no reviste el carácter de compartida con la de vejez que le reconoció el ISS. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación de carácter convencional o extralegal reconocida al trabajador reviste el carácter de compartida, cuando no lo es, pues dicha prestación fue reconocida antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 (17 de octubre de 1985), aprobado por el Decreto 2879 de 1985. 4.- Deducir como evidenciado, sin estarlo, que las mesadas pensionales o llamado retroactivo deben pagarse por el ISS al empleador que reconoció la pensión de jubilación. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la Ley 6ª de 1945, no cobija o arropa al trabajador Distrital demandado. 6.- No dar por demostrado, cuando así aparece claramente evidenciado, que la causa petendi del presente proceso, fue claramente definido en la demanda y su contestación, así como en la fijación de los hechos en la respectiva audiencia, y que la parte actora solo discutió que las mesadas pensionales o llamado retroactivo eran de propiedad de la empresa demandante, bajo un supuesto enriquecimiento sin causa del trabajador. 7.- No dar por demostrado, cuando así aparece claramente evidenciado, que en la demanda nunca se pretendió por la actora, ni se discutió que la pensión vitalicia de jubilación al trabajador era de carácter y naturaleza legal, ni menos aún su compartibilidad.
Denunció la falta de apreciación del escrito de demanda y su contestación, visibles a folios 1 a 6, 36 a 40 y 48 a 65 del cuaderno principal. Por su equivocado juicio estimativo, acusó la Resolución número 761 del 13 de junio de 1985, que obra a folio 7 a 9 del expediente. En la demostración del cargo advierte, que en el escrito de demanda se observa que la parte actora no incluyó dentro las pretensiones incoadas, un pronunciamiento expreso sobre el carácter legal o extralegal de la pensión de jubilación reconocida, pues lo que allí se solicita es simple y llanamente que se declare que las mesadas pensionales o retroactivo generado por el derecho a la pensión de vejez del trabajador, es de propiedad del patrono que demanda.
Agrega, que en la contestación de la demanda, se desvirtúa a través de los medios exceptivos pertinentes, la no prosperidad de las pretensiones de la demanda, ya que las mesadas pensionales no son de propiedad de la empresa que otorgó la jubilación al trabajador. Destaca, que la Resolución apreciada por el Tribunal, señala con creces la naturaleza o fuente de la pensión vitalicia de jubilación reconocida al actor, que no es otra que la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época, en tanto que de la lectura de dicho documento no se extrae en la considerativa que la empresa haya tomado como fuente para el reconocimiento de la prestación lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la Ley 6ª de 1945, sino que por el contrario su origen es convencional o extralegal.
VII. CARGO SEGUNDO Expuso lo siguiente: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la Ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, en consonancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; en consonancia con lo dispuesto en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con lo dispuesto en los artículos 16, 18 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 748 del mismo año, en relación con el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, en relación con el artículo 29 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 13 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 259 y 260 del mismo estatuto sustantivo del trabajo.
Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Nacional. Afirma en el desarrollo del ataque, que no discute ningún aspecto fáctico ni probatorio, ni plantea errores respecto de la valoración probatoria, pues lo que cuestiona se reduce a si la pensión vitalicia de jubilación reconocida al trabajador demandado reviste el carácter de legal o extralegal, por lo que se aparta de las consideraciones y conclusiones del Tribunal, ya que resulta evidente que el sentenciador de alzada no hace una correcta interpretación de las disposiciones en que se fundamenta para negar lo pretendido por el trabajador demandado.
Precisa, luego de copiar lo que dispone el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, que esa no fue la fuente que tuvo en cuenta el ad quem, sino que el derecho se otorgó con arreglo a lo que dispone la convención colectiva de trabajo, al punto de haberse reconocido en un porcentaje muy superior al establecido en la ley. Destaca, en consecuencia, que al ser la pensión extralegal y ser reconocida antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, esa circunstancia conduce a inferir que la misma reviste el carácter de compatible con la de vejez, y por ende, las mesadas pensionales no deben ser pagadas al empleador que reconoció la pensión. VIII.
TERCER CARGO Lo propuso de la siguiente forma: Acusó la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; en consonancia con lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, en relación con lo normado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, en relación con el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1º, 9º, 13 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo.
Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional y, el artículo 16 del C.S. del T. Asegura el recurrente que al igual del cargo anterior, no controvierte ninguno de los aspectos facticos y probatorios que dedujo el Tribunal, y solo cuestiona las consideraciones y conclusiones a que llegó el sentenciador de alzada, en el sentido de que las mesadas pensionales o llamado retroactivo, debe ser reconocido y pagado al empleador que otorgó la pensión de jubilación, inferencia que a su juicio, no consulta las disposiciones acusadas, en tanto que a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985, la pensión de jubilación otorgada por el empleador es compatible con la de vejez el ISS, y en consecuencia, ese retroactivo debe ser cancelado a favor del trabajador.
Agrega, que aun si se dedujera la compartibilidad de ambas pensiones, la prestación reclamada por la empresa no es de recibo, ya que de aceptarse ese pedimento, se estaría sancionando al trabajador, en la medida en que la mencionada preceptiva no establece el reintegro de sumas de dinero en favor del empleador. IX. CARGO CUARTO Textualmente dijo: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la Ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 1º, 13 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 25, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política de 1991.
Al igual que en la acusación anterior, y además de los argumentos que esgrimió para recriminar sobre la decisión adoptada por el Tribunal, en el sentido de que los retroactivos por mesadas pensionales tienen que ser girados o pagados por el ISS al empleador, arguye, que esa decisión infringe las normas relacionadas en el cargo, en cuanto sí en gracia de discusión, se admitiera que la pensión vitalicia de jubilación fuere compartida, se trata de un derecho causado por el trabajador asegurado, y por lo tanto a él debe corresponder el pago de esas mesadas.
En apoyo de lo antes indicado, trae a colación y extracta algunos apartes de las sentencia de esta Corporación, como es la CSJ SL. 7. Mayo de 2008, radicación 32831 y CSJ SL. 2. Jul. 2008, radicación 33665, por lo que considera que de esa forma queda demostrada la violación a la ley sustancial en que incurrió el sentenciador de alzada. X. QUINTO CARGO Lo planteó en la siguiente forma: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la Ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto 1650 de 1977; en consecuencia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1º, 9º, 13, 14, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 25, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991.
Afirma, que el juzgador de segunda instancia al desatar la Litis, desconoció y desoyó las voces de las preceptivas no aplicadas al caso concreto puesto bajo su estudio, en tanto prevén la prohibición al Instituto de Seguros Sociales de disponer a motu propio de las prestaciones que otorga, pues afirma que tal entidad de seguridad social no puede ceder ni retener las pensiones, en la medida que por ser un derecho personalísimo e intransferible, solo puede acceder el trabajador como beneficiario directo de la prestación económica, o en su defecto, a su muerte, sus beneficiarios.
Destaca, que no hay razones de derecho en nuestro ordenamiento jurídico que permitan o consagren la posibilidad de que las pensiones o mesadas sean de propiedad de una persona jurídica, quien no es llamada por ley a ser beneficiaria de ella Por último, advierte que se equivoca el Tribunal al concluir que por el supuesto de que la pensión de jubilación extralegal o legal sea compartida, ello signifique que la empresa demandante tenga derecho a obtener el pago de una prestación que deviene por un derecho del trabajador a gozar de una pensión de vejez, pues considera que las normas de la seguridad social tienen carácter de orden público, y por ende, producen efecto general inmediato, según los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que su falta de aplicación va en contravía de lo establecido en el artículo 230 de la Constitución. XI.
RÉPLICA El opositor objeta las acusaciones con el argumento de no haber cumplido el recurrente con su obligación de explicar por qué el Tribunal violó las normas denunciadas en la proposición jurídica, esto es, advierte que no se efectuó la debida confrontación entre lo que las normas disponen y lo que el sentenciador de alzada les hizo decir, contrariando su texto.
XII. CONSIDERACIONES Se asume el estudio conjunto de los cinco cargos propuestos, en la medida en que aun cuando están dirigidos por vías y modalidades de violación diferente, todos coinciden en denunciar un mismo compendio normativo, persiguen un propósito común y se valen de argumentos similares o complementarios para su demostración. Ello, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
Sobre tres aspectos gira la inconformidad del recurrente con la sentencia atacada: i) si la pensión de jubilación que le reconoció la empresa demandante al ex trabajador Jeremías León Arias, es de naturaleza legal, tal como lo dedujo el sentenciador de alzada, o si por el contrario, es extralegal como lo advierte el censor; ii) si la mencionada prestación económica es compartible o compatible con la pensión de vejez que le fue reconocida al citado señor por parte del Instituto de Seguros Sociales; y iii) si le asiste el derecho a la empresa accionante para que el ISS le pague los retroactivos de las mesadas pensionales que se causaron por virtud de la supuesta compartibilidad pensional.
En cuanto al primer punto que es objeto de controversia, debe precisar la Corte que le asiste razón al impugnante, en cuanto asegura que la pensión reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá es de carácter convencional y no legal, en la medida en que la fuente de su otorgamiento fue el artículo 39 de la Convención Colectiva de trabajo, tal y como se logra constatar de la lectura al acto de reconocimiento, contenido en la Resolución 761 del 13 de junio de 1985, visible a folios 7 a 9 del expediente.
Lo anterior, por cuanto el hecho de que los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional coincidan con aquellos que se encuentren previstos en el ordenamiento jurídico, no cambia o muta la naturaleza extralegal de esa prestación económica, máxime en el caso presente, en el que la tasa de remplazo con la cual se obtuvo la liquidación de la primera mesada pensional, fue del 94% del salario promedio mensual, porcentaje que resulta ser muy superior al que fija la Ley que es del 75%, en tratándose de trabajadores del sector público El criterio que antecede es el que ha venido adoptando la Corporación, a partir de la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 36318, y que viene siendo reiterado en posteriores decisiones, como la providencia CSJ SL 8080 – 2014, en la que se rememoró aquella, y que frente al punto que es objeto de estudio, en el que se discutía la misma situación con respecto a una pensión reconocida por la misma Empresa de Energía de Bogotá, se dijo: De entrada, advierte la Sala que la razón está del lado de la censura, pues así los requisitos convencionales para obtener una pensión coincidan con los exigidos por la ley, ese derecho tendrá naturaleza extralegal, dado que esa es su génesis u origen, sin que pueda confundirse con la que se regula legalmente.
Y si ello es así, no queda duda del error mayúsculo del Tribunal al entender que la pensión de jubilación reconocida al actor con fundamento en el literal a) del artículo 39 de la convención colectiva de trabajo, era de carácter legal, por tener ambas –la convencional y la legal- los mismos requisitos, siendo que, entre una y otra existen diferencias radicales, como pasa a explicarse: 1º) La pensión convencional halla su fuente en el acuerdo de voluntades, mientras que la legal se establece por ministerio de la ley. 2º) La pensión convencional, en principio, solo puede ser derogada o modificada por las mismas partes que celebraron el acuerdo colectivo o contrato, mientras que la legal, por voluntad del legislador, claro está, respetando los derechos adquiridos. 3º) Los requisitos y condiciones para la causación de la pensión legal se encuentran en la ley, mientras que los de la convencional reposan en el respectivo pacto, acuerdo o convenio.
Lo anterior se expresa en el siguiente cuadro: Pensión legal Pensión convencional Fuente: Ley Acuerdo de voluntades Extinción o modificación: Por ministerio de la ley, respetando los derechos adquiridos Por acuerdo entre las partes. Requisitos y condiciones para su causación: Los que determine la ley Los que determinen libremente las partes Significa lo reseñado que ambas prestaciones gozan de autonomía, a tal punto que si la disposición legal que consagra el derecho, es derogada, la pensión convencional mantiene su vigencia hasta tanto sea extinguida por la voluntad de las partes.
Ahora, no escapa a la Sala que en casos similares al aquí estudiado, se había dejado definido que cuando una norma convencional que consagraba una pensión de jubilación, tenía los mismos requisitos de causación que los contemplados por la ley, la prestación era de naturaleza legal. Sin embargo, un nuevo examen del tema en cuestión, permitió revaluar aquella tesis, tal y como puede advertirse en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 36318, en donde se adoctrinó: En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.
Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.
Establecido que la pensión reconocida por la demandada tiene indudablemente carácter extralegal, lo que queda por determinar es lo relativo a si es compatible con la de vejez del ISS. Sobre el punto, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.
Así se definió en Sentencia proferida en proceso contra la misma empresa demandada, el 9 de agosto de 2005 radicación 26035, y se reiteró recientemente en la 37217 del 25 de mayo de 2010. Bajo ese contexto, en el sub examine, es supuesto fáctico indiscutido que la pensión de jubilación de la actora tuvo como uno de los fundamentos el literal a) del artículo 39 de la convención colectiva de trabajo, que a la letra dice «La empresa reconocerá pensión de jubilación en la cuantía determinada por la Ley, a los trabajadores que hayan adquirido este derecho, es decir, veinte (20) años de servicios en entidades oficiales y cincuenta (50) años de edad, siendo reemplazados preferencialmente por trabajadores de la Empresa que reúnan los requisitos indispensables en cuanto a idoneidad y capacidad, siempre y cuando sea necesario proveer dichas vacantes», razón por la que, se ha de concluir que tal prestación es de naturaleza extralegal.
Y como su reconocimiento tuvo lugar con anterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el Acuerdo 029 del mismo año, se sigue que inexorablemente la referida prestación de nacimiento convencional es compatible con la pensión de vejez que le reconoció el ISS. Conforme a lo ya precisado, es pertinente concluir que se equivocó el sentenciador de alzada al inferir el carácter legal de la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandado León Arias, no obstante que la realidad probatoria conducía a deducir su naturaleza extralegal.
Ahora bien, en cuanto al punto relacionado con la compatibilidad o compartiblidad de dicha prestación económica con la de vejez que posteriormente le reconoció al demandado el ISS, importa destacar que por haberse reconocido la pensión de jubilación al actor antes del 17 de octubre de 1985, toda vez que conforme a la Resolución 761 del 13 de junio de 1985, dicha prestación económica se concedió a partir del 16 de mayo de esa misma anualidad, y tener ésta el carácter de convencional, tal y como se dejó visto líneas arriba, surge como conclusión inevitable su condición de compatible con la de vejez.
Lo precisado, por cuanto es criterio reiterado y constante de la Corte, que el carácter de compartible o compatible de la pensión de jubilación extralegal con la de vejez que otorga el ISS, depende necesariamente de si ésta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año. La Corte, en un asunto de similares características a las aquí debatidas, en que fungió como demandada la misma Empresa de Energía de Bogotá S.A., y donde se discutía idéntica problemática, esto es, la compatibilidad de una pensión de jubilación reconocida antes del 17 de octubre de 1985 con la de vejez que otorgó el Instituto de Seguros Sociales, en sentencia CSJ SL 7199 – 2015, dijo: Por el contrario, por tratarse de una normativa emanada de autoridad diferente al legislador, bien puede concluirse que la prestación en discusión es de carácter extralegal -tal como lo entendió el Tribunal- y, por tanto, compatible con la de vejez que le otorgó el ISS, en razón a que fue conferida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, data en la que entró en vigencia el A. 029, aprobado mediante el D. 2879 de la misma anualidad.
Aquí importante es precisar que para que una pensión extralegal, desde luego reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pueda compartirse con la legal de vejez, no es suficiente que la entidad que pensiona a su trabajador lo inscriba al I.S.S. a fin de continuar haciendo los aportes en calidad de pensionado, como efectivamente ocurrió -fl. 66 y 84 a 87-, pues para ello es insoslayable que expresamente así se haya establecido en el acto jurídico que dio origen al derecho extralegal.
En tal orden de ideas, al haberse otorgado la pensión de jubilación extralegal al demandante a partir del 3 de abril de 1972, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, dicha situación pensional no quedó inmersa dentro de los presupuestos de las normas que habilitaron la compartibilidad pensional -arts. 5° del A. 029/1985 y 18º del A. 049/1990, aprobados por los Decretos 2879 y 758 respectivamente-, y por tanto, no hay duda de su compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS, pues al haberse logrado el status de pensionado bajo ciertas condiciones, las mismas no pueden variar por una institución que cobró vida con posterioridad.
Por último, en lo que atañe al eventual derecho que le asiste a la parte demandante, esto es, a la Empresa de Energía de Bogotá para que le sean cancelados los retroactivos de las mesadas por pensión de vejez que le fue reconocida al demandado Jeremías León Arias, debe destacarse que en virtud de la compatibilidad de ambas pensiones, tal y como se dejó visto con anterioridad, resulta equivocada la inferencia que obtuvo el Tribunal, en cuanto accedió a que el Instituto de Seguros Sociales reconociera a la citada empresa, el pago de las mesadas retroactivas de la pensión de vejez, pretextando también con error la compartibilidad de ambas pensiones.
Los cargos prosperan XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme se dejó en visto en sede de casación, al estar suficientemente demostrado, que la pensión de jubilación que le otorgó la demandante Empresa de Energía de Bogotá S.A. al demandado Jeremías León Arias, era de naturaleza extralegal, y que su reconocimiento de produjo con anterioridad al 17 de octubre de 1985, según la documental que obra a folios 7 a 9 del expediente, claro resulta inferir, que dicha prestación económica es compatible con la pensión de vejez que posteriormente le concedió el Instituto de Seguros Sociales, y por ende, ningún derecho le asiste a la parte actora para obtener del ISS el pago de los retroactivos de las mesadas pensionales reconocidas al citado señor León Arias.
En virtud de lo anterior, se revocará íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, absolver a los demandados de todas las pretensiones incoadas en su contra. Las costas de las instancias serán a cargo de la parte demandante y a favor de los demandados. En el recurso no hay lugar a ellas ante la prosperidad del mismo.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia de 1º de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P. le promovió a JEREMÍAS LEÓN ARIAS y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la decisión condenatoria de primer grado.
En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, ABSOLVER a los demandados de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, según la petición que obra a folios 93 y 94 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y de la S.S. Se le reconoce personería al Dr. HUMBERTO SALAZAR CASANOVA, con T.P. Nro. 128.948 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como abogado sustituto de la parte recurrente, en los términos del memorial de sustitución que obra a folio 97 del cuaderno de la Corte.
Costas como se dejó precisado en la parte motiva. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase al Tribunal de Origen CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2