SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1474-2020 Radicación n.° 69062 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. – ELECTRICARIBE S. A. ESP.-, contra la sentencia proferida, el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que le promovió BENJAMÍN ANTONIO LEMUS FUENTES.
I.
ANTECEDENTES BENJAMÍN ANTONIO LEMUS FUENTES llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. – ELECTRICARIBE S. A. ESP., con el fin de que se declarara Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 2 que laboraba para la demandada desde el «12 de enero de 1988»; que el artículo 51 del Acuerdo Extra Convencional del 18 de septiembre de 2003 y la totalidad de su homólogo, del 5 de agosto de 2006, suscritos por la empleadora y su sindicato, son ineficaces o inaplicables.
En consecuencia, solicitó que se condenara a la accionada a: i) pagar con retroactividad, a partir del 13 de enero de 2010, en forma vitalicia, la pensión de jubilación convencional del parágrafo segundo del artículo décimo primero de la CCT 1981 – 1983, en cuantía del 100 % del salario promedio devengado en los últimos tres meses de servicio, debidamente indexada, incluyendo «[…] los factores convencionales que constituyen salarios y los demás beneficios y prestaciones pactadas en favor de los pensionados, […] los intereses corrientes y moratorios […]»; ii) realizar los aportes al régimen general de pensiones, que debieron efectuarse, entre el 12 de enero de 1988 al 31 de octubre de 1997, junto con la sanción del artículo 23 de la Ley 100 de 1993 e indexación y, iii) lo que se encuentre demostrado y las costas.
Narró, que nació el 13 de enero de 1962; que desde el «12 de enero de 1998 (sic)» fue vinculado a la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S. A., mediante contrato de trabajo a término indefinido; que a partir del 4 de agosto de 1998, su empleadora fue sustituida por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. ESP; que ésta última se fusionó con la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP; que ha laborado para la misma empresa Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 3 aproximadamente 22 años y 8 meses; que para el 2010, devengó un salario de $962.387, más los demás factores convencionales con incidencia salarial.
Dijo, que ha estado afiliado a SINTRAELECOL Subdirectiva Córdoba; que en la Convención 1981 – 1983, el empleador se comprometió a reconocer una pensión de jubilación para los trabajadores que cumplieran 20 años de servicios continuos o discontinuos, sin tener en cuenta la edad; que ese régimen pensional tuvo vigencia hasta octubre de 1996, para quienes a ese mes, pero de 1981, tuvieren 5 años de servicios; que, a partir del 1° de noviembre de 1996, reconocería igual derecho, a quienes no quedaren cobijados por el régimen anterior, con fundamento en el mismo tiempo de servicio, siempre y cuando, sumado a la edad, completare el guarismo de 69.
Expresó, que en los artículos primero de los Convenios 1983 – 1985 y 1985 - 1987, se dispuso, que las cláusulas convencionales pre existentes, que no fueren modificados favorablemente a los trabajadores, se entenderían incorporadas en ellos; que, además, en el artículo 14 de la última, se pactó un nuevo régimen de jubilación, por virtud del cual, quienes al 31 de octubre de 1985, tuvieren un tiempo de servicio menor de cinco años, se pensionarían con el plan 72, equivalente a 20 años de aquellos y un tope mínimo de 48 años de edad; que quienes ingresaran a partir del 1° de noviembre de 1985, la edad mínima sería 50 años.
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 4 Resaltó, que en ese mismo norte, cada dos años se suscribían nuevas convenciones colectivas, con cláusulas de preexistencia e incorporación de normas favorables; que el 24 de julio de 1998, fue depositada la CCT 1998 – 1999, que hizo una recopilación de todas las normas convencionales, a partir de 1965, ratificándose en el artículo 18 el nuevo régimen de jubilación acortado en el artículo 14 de la de 1985 – 1987; que ésta última ha sido prorrogada automáticamente, de conformidad con el artículo 478 del CST, en razón a que las partes no han celebrado, suscrito o depositado una nueva convención colectiva, que le deje sin efectos o la derogue.
Afirmó, que el 14 de junio de 2002, la demandada, celebró con los representantes de SINTRAELECOL de Bolívar, Córdoba, Sucre y Magangué un acuerdo, depositado el 15 de junio de 2000, en el que en el numeral 7° indicó, que se continuarían aplicando los regímenes de acuerdo al contenido de la convención de cada distrito; que el 18 de septiembre de 2003, se celebró otro de ellos, que modificó sustancialmente las disposiciones extralegales existentes, sin que se hubiese negociado una nueva convención colectiva; que el artículo 51 del mencionado acuerdo, aumentó el tiempo servicios necesario para acceder a la pensión. Añadió, que el 5 de mayo de 2006, los representantes de ELECTROCOSTA S. A. ESP y del sindicato, convinieron que: Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 5 Al personal vinculado a la empresa antes del 1° de enero de 1997 y que habría causado su pensión después del 31 de julio de 2010, hasta el 31 de julio de 2013, conforme el acuerdo de septiembre 18 de 2003 y como consecuencia de la aplicación del Acto Legislativo n.° 01 de 2005 queda sin efecto la expectativa de pensión convencional, se le aplicará el régimen de pensiones de jubilación previsto en la Ley 100 de 1993, salvo que por sentencia judicial en firme se ordene la restitución y reconocimiento a dicho personal del régimen convencional de pensiones de jubilación previsto antes del 18 de septiembre de 2003.
Relató, que el 9 de marzo de 2010, solicitó el reconocimiento de la pensión convencional de jubilación; que le fue negada en aplicación del artículo 51 del Acuerdo del 18 de septiembre de 2003; que por favorabilidad, tiene derecho a que se le reconozca y pague, con retroactividad, desde el 13 de enero de 2010, la prestación del parágrafo segundo del artículo décimo primero de la CCT 1981 – 1983, relacionado con los 69 puntos; que, adicionalmente, la accionada debe los aportes al subsistema de pensiones, causados entre el 12 de enero de 1988 y el 31 de octubre de 1997, pues solo le afilió al seguro social, a partir del 1° de noviembre del último año (f.° 2 a 23, cuaderno n.° 1).
La ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. – ELECTRICARIBE S. A. ESP-, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante ha sido su trabajador, desde «1998»; que para el 2010, devengaba $962.387; que en septiembre de 2003, suscribió un acuerdo extra convencional con SINTRAELECOL; que el actor le reclamó pensión extralegal de jubilación; que negó esa prestación, porque para el momento de su solicitud, no había cumplido los requisitos del artículo 51 del mencionado acuerdo.
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 6 Negó, que hubiese existido la sustitución patronal alegada, porque lo que hubo fue una transferencia de activos entre empresas; que los acuerdos convencionales hubieren modificado los beneficios extra legales, porque además de que no desconoció derechos adquiridos, otorgó otras prebendas laborales y que no hubiera realizado afiliación al subsistema de pensiones, pues atendió el llamado progresivo que realizó el ISS.
Sobre los demás, aseguró que no le constaban, debido a que las convenciones colectivas en las que se fundó, habían sido suscritas por otras personas jurídicas. Propuso las excepciones perentorias que denominó, inexistencia de la obligación de pagar aportes al ISS antes de que este iniciara la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Chima – Córdoba; prescripción, buena fe, ineficacia de la convención colectiva y compensación (f.° 205 a 224, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, el 30 de agosto de 2013, (f.° 506 a 530, ibídem), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a ELECTRICARIBE S. A. ESP. a efectuar el pago de los aportes a pensión, en beneficio del demandante ÁLVARO (sic) ANTONIO LEMUS FUENTES, por el lapso comprendido entre el 12 de enero de 1988 y el 31 de octubre de 1997, al fondo de pensiones ISS – hoy COLPENSIONES, previo cálculo actuarial emitido por esta misma entidad de seguridad social.
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: ABSOLVER a ELECTRICARIBE S. A. ESP., de TODOS los restantes reclamos pretensores, por los motivos expresados en las considerativas de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR No probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada ELECTRICARIBE S. A. ESP. de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR APORTES AL ISS ANTES QUE ÉSTE INICIARA LA COBERTURA DE LOS RIESGOS DE INVALIDEZ, VEJÉZ Y MUERTE EN EL MUNICIPIO DE CHIMA – CÓRDOBA y la PRESCRIPCIÓN por pago de aportes, dadas las razones aducidas en la parte considerativa de este fallo.
CUARTO: ABSTENERSE DE ESTUDIAR las restantes excepciones, dadas las iniciales resultas del proceso.
QUINTO: COSTAS al demandante […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de mayo de 2014, dispuso:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Tercera Laboral del Circuito de Montería – Córdoba, dentro del proceso ordinario seguido por BENJAMÍN ANTONIO LEMUS FUENTES contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP – ELECTRICARIBE S. A. ESP., en el sentido de: a) DECLARAR la ineficacia del artículo 51 del Acuerdo del 18 de septiembre de 2003, celebrado entre SINTRAELECOL y ELECTROCOSTA S. A. ESP., QUE MODIFICÓ LA Convención Colectiva de 1982 – 1983. b) En consecuencia, RECONOCER la pensión de jubilación al señor BENJAMÍN ANTONIO LEMUS FUENTES, a partir del 14 de enero de 2010 y su goce y disfrute a partir del retiro del servicio, en un 100 % del promedio devengado por el trabajador en los últimos tres meses de servicio, conforme lo dispuesto en el acuerdo extraconvencional.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013, EN EL SENTIDO DE ABSOLVER Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 8 al demandante señor BENJAMÍN ANTONIO LEMUS FUENTES, del 50 % de las costas.
TERCERO: CONFIRMAR Los restantes numerales de la sentencia.
CUARTO: SIN COSTAS (negrillas y mayúsculas del original) Dijo, en relación con la impugnación de la demandada, que debía mantener el primer proveído, pues no se había equivocado el a quo, al condenarla al reconocimiento y pago del cálculo actuarial por el tiempo que de la relación laboral transcurrió sin afiliación, esto es, como no se discute, entre el 1° de noviembre de 1988 y el 1° de noviembre de 1997, según lo corroboran los documentos de f.° 29, 37, 253 a 257, 493 a 504 del cuaderno del Juzgado, porque al tenor del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, le correspondía a la empleadora, el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta que el ISS asumiere el riesgo de vejez, por lo que debía trasladar el respaldo económico de ese lapso, conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Explicó, que la cobertura del ISS en el territorio colombiano fue gradual, pues si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador, con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, se fue subrogando el riesgo, en la medida que el cubrimiento se extendiera a los distintos lugares de prestación del servicio, conforme a la ley y los reglamentos del mismo instituto, según el artículo 259 del CST; que, por su parte, el artículo 46 del Acuerdo 049 de 1990, estableció la extensión de la cobertura, a nuevas zonas geográficas; que, por ende, en Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 9 principio, como «[…] la fecha inicial de la obligación de asegurarse, será la del llamamiento a inscripción», donde no hubiere cobertura, el empleador no tenía obligación de realizar las cotizaciones para IVM; que, sin embargo, […] con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con el Decreto 813 de 1994, […] en su artículo 5° original, sin la modificación del artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, se establecieron algunas reglas de la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, estableciendo […] que el empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante al 1° de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del ISS.
Afirmó, que sobre la aplicación de esa normativa, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 22 sep. 1998, rad.10805, consideró: i) que debía establecerse la antigüedad del trabajador, al momento en que el ISS hizo el llamado a la inscripción; ii) que posteriormente, era necesario ubicarlo en el contingente de asalariados, de 20, 10 o menos años de tiempo de servicio y, iii) que, finalmente, sería del caso establecer, según lo anterior, si la carga pensional la asumía el empleador, si era compartida, concurrente o si corría por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social; que en ese contexto, […] el período comprendido entre el 12 de enero de 1988, fecha de inicio de la relación laboral y, el 31 de octubre de 1997, quedaba a cargo del empleador la obligación del reconocimiento de la pensión, por cuanto no se había configurado la subrogación que la Ley 100 de 1993 contemplaba, como en efecto lo hizo, no obstante, al afiliarlo al ISS debió habilitar, se reitera, todo el tiempo laborado.
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 10 Expuso, que en un caso análogo, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32.922, reiterada en la sentencia CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36368, consideró que: […] los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya «vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» como reza el literal c del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala la Ley 100 de 1993 en sus artículos 33 literal c, y 60 literal h, y los decretos reglamentarios, artículo 5° del Decreto 813 de 1994, el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994. El entendimiento de la expresión “los empleadores que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados […] de esta manera el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.
Concluyó que, por lo anterior, como quiera que el demandante estaba vinculado laboralmente a la accionada, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y como el contrato, según la certificación de folio 481, ibídem, se mantiene vigente, ha de entenderse que está cobijado por el literal a del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, aplicable al trabajador, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y el Decreto 2222 de 1995, conforme lo había indicado en precedencia. Afirmó, en punto a la alzada del demandante, que debía definir si el artículo 51 del Acuerdo Extra Convencional de 2003, era ineficaz y, de ser el caso, si éste tenía derecho al Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 11 reconocimiento de la pensión de jubilación convencional; que para ello era importante precisar: i) que él, nació el 13 de enero de 1962 (f.° 27, ib); ii) que ingresó a laborar a la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S. A. ESP., el 13 de enero de 1988 (f.° 24 a 26, ibídem); iii) que ha sido socio de SINTRAELECOL (f.° 478, ib) y, iv) que hace parte del convenio de sustitución patronal que celebró ELECTRICARIBE S. A. con ELECTROCOSTA S. A. Explicó, previa rememoración del artículo décimo primero de la CCT 1982 – 1983 y del artículo 51 del Acuerdo Extra Convencional de 2003, que de conformidad con el artículo 467 del CST, la convención colectiva es un acuerdo bilateral que busca mejorar los derechos y garantías mínimas que la ley reconoce a los trabajadores; que tiene esencialmente un carácter normativo; que es producto de una negociación colectiva que por vía de arreglo directo, pone fin a un conflicto colectivo; que para su modificación, la ley contempla a. la denuncia o desahucio y b. la revisión; que la primera, permite a una de las partes expresar su inconformidad e iniciar la negociación; que la segunda, está instituida para cuando sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica, que afecten el equilibrio en las cláusulas de contenido económico.
Agregó, que el artículo 435 del CST, modificado por el artículo 2° de la Ley 39 de 1985, consagró la intangibilidad de los acuerdos contenidos en la convención colectiva, de modo que una vez suscrita y depositada resultaba inmodificable; que, sin embargo, ello no es óbice para que las Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 12 partes, debidamente facultadas, puedan aclarar mediante actas adicionales, las cláusulas dudosas, oscuras, ambiguas o confusas, caso en el cual, conforme a lo explicado por la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 12 oct. 1995 y rad. 7907, CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 37523, estas tendrán plena validez y poder vinculante, sin que se requiera cumplir las formalidades del artículo 469 del CST; que de ahí y de la sentencia CC C-1319-2000, se concluye que: a) Los Acuerdos Extra Convencionales no se asimilan a la Convención Colectiva de trabajo, b) los Acuerdos Extra Convencionales no tienen la virtud de modificar la Convención Colectiva, c) el procedimiento para modificar la Convención Colectiva viene regulado en el artículo 479 del C.S.T.; d) los trabajadores y empleadores pueden celebrar pactos o acuerdos que regulen las relaciones obrero patronales; e) aun en situaciones de normalidad la Convención es modificable, pero siempre y cuando la nueva situación en que se ubique a los trabajadores, en términos reales u objetivos, implique el reconocimiento de derechos que sean iguales o superiores a los obtenidos anteriormente. [ ] Conforme lo hasta aquí expuesto, es claro que las Convenciones Colectivas son actos jurídicos solemnes de naturaleza contractual, que la ley laboral regula tanto en el procedimiento para su formación y modificación y que, las actas a través de las cuales se aclaran o adicionan aspectos de una cláusula convencional, tienen validez si las suscriben los representantes legales del sindicato y de la empresa, en tanto, que carecerían de esa validez si las firman, en representación de los trabajadores o del sindicato, la comisión negociadora del pliego de peticiones con posterioridad al depósito de la Convención Colectiva que puso fin al conflicto colectivo de trabajo.
En todo caso, en el evento en que exista controversia sobre el alcance del contenido de la referida cláusula convencional, corresponde a la justicia laboral ordinaria pronunciarse sobre la misma. Al respecto la jurisprudencia ha sido reiterativa al concluir que, la definición de los conflictos que se originen en las cláusulas convencionales, son competencia de ésta.
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 13 [ ] tanto es así, que si un acuerdo modifica cláusulas convencionales el mismo es ineficaz, cuando lo que busca el acuerdo es alterar o modificar una disposición normativa convencional, el presupuesto para su validez es inexistente en la medida en que no pueden integrarse a la Convención porque la contradicen, suponiendo en consecuencia, la creación de una nueva norma convencional, lo cual es a todas luces improcedente e ilegal, si no se han cumplido las formalidades propias que rodean la celebración de una Convención Colectiva de Trabajo, lo anterior apelando al carácter garantista del derecho laboral.
Concluyó, que bajo las anteriores premisas normativas, el acta extra convencional analizada, no tenía el alcance de modificar, como lo hizo, las disposiciones de una convención colectiva y, que por ello, debía estudiarse el derecho pensional del demandante, sin acudir a aquél. Afirmó, que el actor no estaba cobijado por el régimen de jubilación del inciso primero del artículo décimo primero de la CCT 1982 – 1983, esto es, el que concedía la prestación con 20 años de servicio sin consideración a su edad; sino por el del parágrafo segundo, que exigía que sumado el tiempo de servicio con la edad, totalizara 69; que para enero de 2010, el demandante tenía 48 años de edad y 22 de servicios, es decir, contaba con los puntos necesarios para acceder a la pensión pretendida, en tanto que, además «[…] al 14 de enero de 2010, aún era aplicable la norma convencional, en tanto adquirió el derecho antes del término estipulado en el parágrafo transitorio 3° del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, 31 de julio de 2010».
Aclaró, que el disfrute de la prestación, como se explicó en la sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 35.018, en un Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 14 caso contra la misma demandada, surgía desde la fecha del retiro del servicio, por lo que, al ser el demandante trabajador activo, el pago de la prestación, a razón de un 100 % del salario devengado en los último tres meses, debía realizarse cuando se desvincule de sus labores, porque no puede recibir simultáneamente salarios y la pensión reconocida (f.° 2 a 25, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala la case en cuanto modificó el numeral segundo de la primer sentencia e impuso condenas y confirmó la impuesta en el numeral primero y tercero de esa decisión, para que, en sede de instancia, confirme el numeral segundo de la inicial y la revoque en los restantes, absolviéndola totalmente (f.° 46 y 47, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 4º del Convenio 98 de la OIT, aprobado por Ley 27 de 1976; 2º a 8º Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 15 del Convenio 154 de 1981 de la OIT, aprobado por Ley 424 de 1999; 1502 y 1602 del CC; por aplicación indebida de los artículos 53 de la CN; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 (artículo 48 de la CN); 260, 373, 432 a 436, 480 del CST; 1° de la Ley 33 de 1985; 488, 489 del CST; 151 del CPTSS (violación medio); por interpretación errónea de los artículos 467 y 469 del CST.
Sostiene, que el Tribunal, al considerar que el acuerdo modificatorio de las cláusulas convencionales es ineficaz, en la medida que el presupuesto para su validez, se halla en el cumplimiento de las formalidades propias que rodean la celebración de una convención colectiva, omitió incluir como premisas normativas, los convenios de la OIT, aplicables al caso, de conformidad con los artículos 53 y 93 de la CN, que permiten a los empleadores y trabajadores, celebrar por medio de sus organizaciones pactos plenamente legítimos, sin acudir a los trámites legales.
Afirma, que es cierto que, por la vía de acuerdos, las partes pueden introducir aclaraciones a la convención colectiva de trabajo, sobre puntos oscuros, pero que ninguna norma establece que ese sea su único objetivo; que, como el derecho aplicable a los particulares, tiene como máxima, el que lo que no está prohibido está permitido, el Juez de segunda instancia debió concluir que era dable acudir a «acuerdos posteriores a la convención colectiva con diversos fines [ ] sin que sea imperativo que lo acordado sea igual a lo anterior, lo cual carecería de sentido, o que sea superior dado que para tal efecto no es imperioso acudir a la bilateralidad».
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 16 Plantea, que el Tribunal aceptó la naturaleza contractual de la convención colectiva y que su objetivo es señalar las condiciones que habrán de regir los contratos; que, en ese contexto, en respeto al acuerdo de voluntades, deviene en incontrastable que podía pactarse algo diferente a lo inicialmente estipulado, especialmente porque «en derecho las cosas se deshacen tal como se hacen», sin que para ello, prime el aspecto formal sobre el material, como además lo señala el artículo 53 de la CN; que, [ ] en el presente caso ni siquiera se argumenta que este acuerdo estuviera viciado por error, fuerza o dolo, lo que contribuye a su solidificación, como tampoco se aduce por el Tribunal la falta de legitimación de los representantes del sindicato para firmar el acuerdo en cuestión, lo que significa que la única glosa en la que centra sus objeciones se encuentra en que el acuerdo extra convencional en cuestión modifica algunos aspectos de la convención colectiva, aspecto en el cual no miró, pese a que ha debido hacerlo, que en el contexto de dicho acuerdo se incluyeron muchos beneficios compensatorios para los trabajadores con lo cual se logró un perfecto equilibrio que ha debido ser observado por el ad quem para formar un criterio debidamente ilustrado.
Resalta, que los cambios que se introdujeron con el acuerdo cuestionado, no afectan los derechos de rango legal ni desconocen los mínimos fijados en la ley, que es lo que protege el principio de irrenunciabilidad; que, por lo anterior, no resulta apropiado limitar las facultades de las partes para modificar su propio convenio; que, de otra parte, el artículo 4° del Convenio 98 de la OIT, aplicable automáticamente en el país, promueve el «uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos las condiciones de empleo», como a los que acudió, sin que exista posibilidad de restarle legitimidad porque no Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 17 se siguió el trámite formal de la negociación colectiva, en tanto que se encontraban facultados para el efecto, como «lo dice expresamente el acuerdo sin que haya prueba alguna que lo contradiga», sin contener estipulación viciada por causa u objeto ilícito, «aspecto éste que está fuera de discusión porque ni la [ ] actora ni el Tribunal lo mencionaron como parte de lo alegado y de la decisión».
Argumenta, que el Juez de la alzada tampoco tuvo en cuenta los artículos 2° y 5° del Convenio 154 de 1981 de la OIT, cuyas disposiciones coinciden con lo explicado en las sentencias CC C-1234-2005; CC C-466-2008 y CC C-349- 2009, respecto de la viabilidad de los acuerdos extra convencionales, aunque no se sometan a toda la tramitación del conflicto colectivo; que, en consecuencia, es violatoria de la ley la conclusión jurídica que se critica, «según la cual toda modificación de un texto convencional exige la tramitación de un conflicto colectivo»; que además, si el segundo Juez hubiera privilegiado, como debía, en perspectiva del Acto Legislativo 01 de 2005, el principio de sostenibilidad financiera en materia pensional, habría concluido que era improcedente la solicitud del accionante.
Expone, que la ausencia de aplicación y la indebida aplicación de las normas señaladas, llevó al Tribunal a introducir un elemento interpretativo equivocado al artículo 467 del CST, en el que no se advierte la condición que se impuso para validar el acuerdo extra convencional; que, [ ] nuestra legislación sí contempla un mecanismo de negociación voluntaria como es el previsto en el artículo 480 del CST para cuya Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 18 puesta en práctica simplemente exige el consentimiento recíproco [ ] sobre la presencia de circunstancias adversas para la viabilidad de la empresa o contrarias a la normalidad económica de la misma, acuerdo cuya materialización no requiere de ningún formalismo, por lo que se puede inclusive tener por existente si las partes simplemente consienten en sentarse a conversar sobre la posibilidad de introducir cambios en la convención colectiva.
En este caso, por lo demás y como se observa en el encabezado del acuerdo de septiembre de 2003, las partes dejaron constancia de su aceptación de ser este acuerdo una “condición para contribuir a lograr la viabilidad financiera de la empresa” [ ]. El Tribunal erró en ese aspecto porque no reparó en la aclaración de las partes sobre su esfuerzo por salvar la empresa y porque no tuvo en cuenta el significado del citado artículo 480 del CST [ ] esto supone que por haber mediado el acuerdo de las partes sobre el particular, no era necesario acreditar ante un Juez laboral la realidad de tal situación. Dice, que también resultaba aplicable el artículo 480 del CST, en el sentido de hacerle producir efectos, para aceptar judicialmente la legitimidad del acuerdo en cuestión, pero que el Tribunal no hizo uso de ese precepto; que incluyó en la proposición jurídica los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 260 del CST, como paradigmas de la figura de la pensión de jubilación, que resultaron indebidamente aplicadas, porque se produjo sobre una pensión de esa naturaleza; así como también, el artículo 373 del CST, porque se desconoció la facultad de representación del sindicato; que de otra parte, el Juez de la apelación, no se pronunció sobre la excepción de prescripción, que afectaba no la condición de pensionado del demandante, sino su derecho a demandar el Acuerdo del 18 de septiembre de 2003; que, por demás, no le quitó la pensión convencional, sino que la sometió a reglas diferentes; que, en todo caso, el actor tienen derecho a la pensión de vejez; que no es coherente conceder dos prestaciones por el mismo riesgo y que, Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 19 […] al momento de presentación de la demanda ya la posibilidad jurídica de impugnación del acuerdo extraconvencional de septiembre de 2003 se había extinguido y, por eso, el Tribunal ha debido acudir a la aplicación de los artículos 488 y 489 del CST.
Esta argumentación muestra que el Tribunal no se concentró en lo que sobre la prescripción sostuvo la parte demandada. Alega, que aun cuando los anteriores argumentos son suficientes para sustentar los yerros jurídicos que adjudicó, se debe tener en cuenta, además, que el Juez de la alzada, con error: [ ] declaró o prohijó la declaratoria de la inaplicabilidad de un convenio en el que el demandante no fue partícipe directo ni único celebrante, con lo cual afectó los derechos o los intereses de todos los demás cobijados por el Acuerdo del 18 de septiembre de 2003. [ ] desconoció la facultad de representación de los sindicatos sobre sus afiliados y pasó por encima de la titularidad del sindicato como parte del acuerdo en cuestión. [ ] no tuvo en cuenta que al declarar la inaplicabilidad del acuerdo ha debido disponer el retorno de las cosas a su punto de origen con la consecuente obligación del demandante, y de todos los cobijados por el acuerdo, de devolver los beneficios que hubieran recibido. [ ] restringió al caso del demandante los efectos de un convenio o acuerdo dirigido a una multitud de beneficiarios del mismo, como si fuera posible tal fraccionamiento de las condiciones jurídicas de un acuerdo. [ ] no tuvo en cuenta la titularidad el derecho para demandar en lo concerniente con el acuerdo en comento, se encuentra exclusivamente en cabeza del sindicato SITRAELECOL por ser quien fungió como parte en el contrato. [ ] desconoció la voluntad de los integrantes del sindicato, prioritaria sobre la del solo demandante, expresada en las autorizaciones que expidieron para la suscripción del acuerdo y en la aprobación que manifestaron respecto del texto mismo (f.° 43 a 57, ibídem).
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 20 VII. RÉPLICA Destaca, que el recurrente incluyó inapropiadamente, dada la senda que eligió para confrontar la legalidad de la sentencia, aspectos fácticos, al aludir al verdadero alcance e interpretación del Acuerdo extralegal de septiembre de 2003, que es una prueba; que la segunda sentencia se sujetó al precedente jurisprudencial, expuesto en casos semejantes, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 2015, rad. 49370; que no fue tema de discusión la facultad del sindicato y del empleador de llegar a acuerdos y, que en ese norte, no era necesaria la intervención de aquel, en tanto que, es el artículo 435 del CST el que define los límites de los negociadores y el carácter vinculante del acuerdo.
Añade, que la alegación sobre la prescripción, se asemeja más a un argumento de instancia, por lo que el quiebre de la sentencia sobre ese aspecto, tampoco debe prosperar (f.° 64 a 73, ibídem). VIII. CONSIDERACIONES Inveteradamente la Sala ha orientado que el recurso de casación es extraordinario, por lo que su planteamiento debe someterse a unas reglas mínimas, contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, cuyo respeto no implica un culto a las formas, sino el acatamiento del debido proceso judicial en esa actuación ante la Corte, el cual está protegido por el artículo 29 de la CN.
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 21 Se precisa lo anterior, por cuanto, el cargo presenta deficiencias técnicas que comprometen su estimación. En efecto: 1. La impugnante, increpó unos errores jurídicos que el Tribunal no cometió, al afirmar que aplicó indebidamente los artículos 53 de la CN; 260, 373, 488 y 489 del CST y 1° de la Ley 33 de 1985, porque el Juez colegiado, no los tuvo en cuenta para definir el asunto, lo que resulta ser indispensable, para acudir a ese sub motivo de infracción, como lo adoctrinó la Sala en la sentencia CSJ SL7578-2016, cuando indicó sobre la aplicación indebida «[…] que no se pueden configurar [ ] desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma».
Igual conclusión se extiende a la denuncia que realizó, respecto del artículo 151 del CPTSS, en la modalidad de violación medio, argumentando que el segundo Juez no se pronunció en torno a la excepción de prescripción, en razón a que aquel tópico no fue abordado por parte de la segunda instancia, por lo cual, si la recurrente estimaba que el sentenciador omitió pronunciarse sobre un punto que, de acuerdo con la ley, debía ser objeto de estudio en la alzada, debió acudir al mecanismo de la adición de la sentencia, regulado en el artículo 310 del CPC, vigente para la época y no plantearlo en sede extraordinaria, pues este excepcional medio de impugnación no es útil para ello, según se ha explicado en la sentencia CSJ SL9624-2017, así: Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 22 […] si el Juez de segunda instancia en la sentencia sometida a control de legalidad no hizo consideración alguna en torno al concepto del monto de la pensión de los reclamantes, deviene en contundente que ninguna increpación por yerro jurídico, fáctico o probatorio al respecto puede hacérsele, por simple sustracción de materia. […] Conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, el recurso de casación no puede ser utilizado por los sujetos procesales como instrumento para solucionar problemas de gestión litigiosa, que debieron ser remediados oportunamente con los instrumentos procesales ordinarios, propios de cada juicio, como en este caso lo sería la sentencia complementaria a que se refiere el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por vía del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social. 2.
De otra parte, no obstante, la censura acusó el fallo de infringir directamente la ley sustancial, lo cual supone absoluta conformidad de su parte con las conclusiones fácticas y la actividad de valoración probatoria del segundo fallador de instancia, trajo al escenario discusiones en torno a estas, que exigirían a la Sala corroborar, como no resulta válido, dada la senda escogida, el contenido de la demanda y del acuerdo extra convencional, al argumentar que: [ ] en el presente caso ni siquiera se argumenta que éste acuerdo estuviera viciado por error, fuerza o dolo (f.° 50, cuaderno de casación). […] la única glosa en la que se centra sus objeciones se encuentra en que el acuerdo extraconvencional en cuestión modifica algunos aspectos de la convención colectivas, aspecto en el cual no miró, pese a que ha debido hacerlo, que en el contexto de dicho acuerdo se incluyeron muchos beneficios compensatorios para los trabajadores con lo cual se logró un perfecto equilibrio que ha debido ser observado por el Ad quem para formar un criterio debidamente ilustrado (f.° 50, ibídem). [ ] no se encuentra desvirtuado que quienes concurrieron a celebrar el acuerdo en nombre de las partes, lo hicieron Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 23 plenamente facultados para el efecto (así lo dice expresamente el acuerdo sin que haya prueba que lo contradiga) (f.° 51, ib). [ ] En este caso, por lo demás y como se observa en el encabezado del acuerdo de septiembre de 2003, las partes dejaron constancia de su aceptación de ser este acuerdo una “condición para contribuir a lograr la viabilidad financiera de la empresa” [ ].
El Tribunal erró en ese aspecto porque no reparó en la aclaración de las partes sobre su esfuerzo por salvar la empresa (f.° 53 a 54, ibídem). […] al momento de presentación de la demanda ya habían transcurrido más de tres años, lo que significa que en tal momento ya se encontraba prescrito el derecho a impugnar tales acuerdos. En relación, con aquel defecto técnico y su incidencia en la elección de la vía de ataque en casación, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, explicó: En cuanto al segundo reparo, esto es, el atinente a que el recurrente pese a orientar el cargo por la vía directa, pretende alterar la situación fáctica bajo la cual el Tribunal tomó su decisión, es claro que le asiste razón al opositor, porque efectivamente el cargo se funda en un hecho que no fue considerado por el Tribunal, como es el relativo al aumento general de salarios decretado por el ISS para todos sus trabajadores, punto que solamente sería viable examinarlo por la vía indirecta en tanto implica el análisis necesario de las pruebas del proceso con el fin de determinar si esa situación se presentó o no. En la sentencia, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, expuso: La demanda de casación requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, razón por la cual si se acusa al fallo de violar directamente la ley, supone la conformidad del recurrente con los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador y la acusación por tal vía procede al margen de cualquier divergencia sobre los hechos que dio por demostrados u omitió dar por establecidos, pero este deber lo olvida el impugnante, como se consigna a continuación: En efecto, la sustentación de los dos primeros cargos invita a la Corte a cumplir la tarea de confrontar los medios probatorios con la decisión del Juez de alzada, situación ajena al sendero de puro derecho que supone en el recurrente, como se dijo, conformidad Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 24 total con la valoración de las pruebas efectuada por el fallador y de los hechos que éste haya dado por establecidos. […] Es decir, que a pesar de formular los dos primeros cargos por el sendero de puro derecho, en la modalidad de infracción directa de las disposiciones allí relacionadas, entró a controvertir a través de las pruebas la conclusión jurídica que dio por sentada el Tribunal, en lo atinente al efecto de cosa juzgada de un acta de conciliación. Es que si el fallo se acusa de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica y por tanto supone una plena conformidad entre el recurrente y el juzgador en tratándose de las situaciones fácticas del debate, por lo que debe dirigirse el ataque con prescindencia de cualquier discusión de carácter probatorio.
Y recientemente, en la sentencia CSJ SL739-2018, orientó: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. […] En estas condiciones, es evidente que el cargo se edifica sobre aspectos fácticos y probatorios propios de la senda indirecta, además de que parte de una premisa fáctica que no fue dada por demostrada por el ad quem, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque 3.
En línea con lo precedente, junto con los cuestionamientos fáctico-probatorios, dada la vía escogida – la directa, ahora sí de conformidad con esta, plantea discusiones jurídicas, concernientes con la validez de los acuerdos extra convencionales que modifican la CCT, por estar suscritos por la empleadora y el sindicato, como representante de los trabajadores; la contradicción que existe entre las normas internacionales y las legales, al exigir el Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 25 agotamiento de formalismos, para la modificación de una CCT, por encima del real querer de las partes y la legitimación en la causa del demandante, para lograr la declaratoria de inaplicabilidad de un acuerdo colectivo y la legitimidad de un beneficiario de la convención de impugnar judicialmente la validez de los acuerdos suscritos entre el empleador y su sindicato.
Lo anterior, devela el defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente. Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, que fue reiterada en la CSJ SL15802- 2017: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Ahora, aun si en gracia de discusión se salvaran las anteriores deficiencias y se examinará de fondo el cargo, prescindiendo de los aspectos fácticos indebidamente censurados y teniendo en cuenta que la impugnante introdujo algunas normas que contienen el derecho subjetivo que se disputa, tampoco hallaría prosperidad en el ataque, por las siguientes razones: Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 26 En primer lugar, porque la jurisprudencia de la Sala tiene adoctrinado, como con acierto lo indicó el Tribunal, que los acuerdos extra convencionales modificatorios, «solo resultan válidos si mejoran lo previamente convenido entre las partes», razón por la cual, si su objetivo es disminuir las prerrogativas concedidas mediante CCT, tendría que acudirse a la figura de «la denuncia de la convención colectiva, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de que trata el artículo 480 del CST, esto es, que sobrevengan “imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica” que impidan el cumplimiento de lo pactado», como se ha señalado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL4404- 2018 y CSJ SL1178-2018, que iteran, respectivamente, las sentencias CSJ SL2105-2015 y CSJ SL12575-2017.
En efecto, en la última providencia, la Corte indicó: En ese contexto, le corresponde a esta Sala dilucidar: (i) la posibilidad de modificar una convención colectiva vigente a través de un acuerdo extra-convencional y (ii) determinar si en el caso de autos operó el fenómeno de la revisión del convenio colectivo, consagrado en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo.
1. POSIBILIDAD DE MODIFICAR LA CONVENCIÓN COLECTIVA A TRAVÉS DE UN ACUERDO EXTRA-CONVENCIONAL Comienza la Sala por señalar que un acuerdo extra-convencional, como el que es objeto de discusión en el sub lite, no tiene necesidad de depositarse en la cartera del trabajo para que surta los efectos queridos por las partes, tal y como ya lo ha reiterado esta Corporación en múltiples oportunidades.
En efecto, desde hace cerca de una década, en sentencia CSJ SL32247-2008, reiterada entre otras en las providencias CSJ SL889-2014, CSJ SL11321-2014, CSJ SL42830-2014 y CSJ SL2105-2015, dijo la Sala: Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 27 Como regla general, en el derecho del trabajo los únicos acuerdos que deben ser depositados son los que emanan de un conflicto colectivo de trabajo cuya solución es dada por la mismas partes, pues así lo exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, condición que aquí no se puede predicar del convenio celebrado por la empresa y el sindicato, quienes simplemente, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, el cual no repugna en las relaciones obrero patronales, siempre y cuando no se desconozcan los derechos mínimos de los trabajadores, quisieron regular algunas condiciones de trabajo, las cuales no quedaron condicionadas en forma alguna ni se exigió del pacto mismo que fuera depositado a la usanza de las convenciones colectivas de trabajo.
Ello, porque como se explicó en la sentencia CSJ SL2105-2015 ya citada, existe distinción entre los acuerdos extra convencionales que tienen carácter aclaratorio y los modificatorios, pues los primeros son aquellos que buscan esclarecer asuntos confusos y deficientes de lo que se pactó a través de un instrumento colectivo; mientras que los segundos, cambian aspectos que ya han sido previamente definidos en aquel o a introducir unos diferentes a los ya acordados.
También se adoctrinó entonces (CSJ SL2105-2015), que los acuerdos modificatorios únicamente son válidos en la medida que mejoren las condiciones pactadas en la convención, en tanto nada impide que los trabajadores o sus representantes, en caso de ser sindicalizados, pacten con sus empleadores prerrogativas superiores a las legal o convencionalmente establecidas.
En tal sentido, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 32347 reiterada en la atrás reseñada y, entre otras, en la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 39744 cuyo análisis jurisprudencial dio plena validez a un acuerdo extra convencional en el que se acordó un beneficio adicional para los trabajadores referente a la estabilidad.
Dijo en esa oportunidad la Corporación: Nada se opone a que en el Derecho del Trabajo los trabajadores, bien sea por si mismos o representados por la organización sindical a la cual pertenecen, celebren acuerdos con los empleadores tendientes a regular diversas situaciones laborales y menos aún, tampoco puede haber oposición o ilicitud en cuanto con ellos se superen los mínimos derechos legales o inclusive convencionales.
Si el simple acto unilateral de un empleador puede crear derechos para los trabajadores en tanto superen los mínimos legalmente establecidos, con mucha mayor razón ello puede aplicarse a los convenios directos que celebren con sus servidores. Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 28 Un acuerdo, como el que ahora ocupa la atención de la Sala, se convierte en ley para los contratantes sin desconocer el clásico principio que lo informa y según el cual debe ejecutarse de buena fe.
Así se desprende claramente de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, que entre otros regulan el efecto de las obligaciones válidamente celebradas y de cuyas fuentes o nacimientos, señaladas en el artículo 1494 ibídem, vale la pena destacar el concurso real de voluntades de dos o más personas o el hecho voluntario de la persona que se obliga.
(Resaltado fuera del texto). Se tiene entonces que tales arreglos producen efectos para las partes, siempre que sean para aclarar y/o mejorar las condiciones que ya han sido pactadas, e incluso, no necesitan ninguna solemnidad y no requieren -como se afirmó a espacio- de depósito en los términos del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, para gozar de plena validez.
Lo anterior, sin que constituya trasgresión de los artículos 4° del Convenio 98 de la OIT, aprobado por la Ley 27 de 1976 y 2° del Convenio 154 de la OIT, aprobado por la Ley 424 de 1999, en razón a que los mismos no excluyen la regulación interna, sino que la complementan y, en ésta, la CCT tiene carácter preferente por ser la máxima expresión del derecho a la negociación colectiva, garantizado en el artículo 55 de la CN, cuya lectura y aplicación no puede ser aislada y simplemente textual, sino que debe hacerse teniendo en consideración su intención, finalidad y sistematicidad con el ordenamiento jurídico y los derechos, principios y valores que con ella se protegen, los cuales resultan de gran trascendencia, en tanto es un contrato del derecho laboral, ungido a rango constitucional.
Efectivamente, aunque el artículo 2° del Convenio 154 de la OIT, dispone que para efectos del mismo, la negociación colectiva «comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 29 parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores», con la finalidad de i) «fijar las condiciones de trabajo y empleo»; ii) «regular las relaciones entre empleadores y trabajadores» y, iii) «regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez», el artículo 5º prevé como obligación de los Estados partes, la adopción de «medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva», lo cual se logra, entre otras, a través del fomento de «reglas de procedimiento […]», sin que su ausencia o insuficiencia en la legislación interna pueda obstaculizar la suscripción de tales acuerdos, lo que se traduce en que la normativa internacional, que es de carácter supraconstitucional, no propende, como lo quiere hacer ver la censura, por la eliminación de las formalidades contenidas en los artículos 432 y siguientes para la negociación colectiva de trabajo y la suscripción de una CCT, sino que, por el contrario, las encuentra necesarias para dar mayor efectividad a ese derecho.
Lo último, incluso, se reafirma con el artículo 4° del Convenio 098 de 1949, en tanto insta al Estado a adaptar medidas adecuadas para estimular y fomentar el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, es decir, a proferir disposiciones que permitan, ordenada y eficazmente, regular los procesos de negociación y solución pacífica en los conflictos colectivos de trabajo, que conlleven a la suscripción de acuerdos colectivos, como también lo dispone el artículo 55 de la CN.
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 30 Adicionalmente, si se analizan los citados convenios con la Recomendación 091 de 1951, que es criterio hermenéutico relevante «de las disposiciones constitucionales relacionadas con el derecho laboral», según se ha expuesto, por ejemplo, en las sentencias CC SU-555-2014 y CSJ SL2541-2018, se colige que, contrario a lo afirmado por la censura, cualquier acuerdo entre el empleador y el sindicato, entre ellos, los llamados extra convencionales, no tienen entidad para modificar la convención colectiva de trabajo, en tanto que estas, como resultado de un conflicto colectivo, deben agotar los mecanismos legales para revisión o renovación, pues con ello se garantiza su estabilidad en el marco de la relación obrero patronal, dotando de seguridad jurídica la ejecución de los contratos a los que se incorpora, en el marco del artículo 467 del CST.
En efecto, el artículo 1° de la citada recomendación, dispone: Se deberían establecer sistemas adaptados a las condiciones propias de cada país, por vía contractual o legislativa, según el método que sea apropiado a las condiciones nacionales, para la negociación, concertación, revisión y renovación de contratos colectivos, o para asistir a las partes en la negociación, concertación, revisión y renovación de contratos colectivos.
Los acuerdos entre las partes o la legislación nacional, según el método que sea apropiado a las condiciones nacionales, deberían determinar la organización, el funcionamiento y el alcance de tales sistemas. Además, en cuanto a sus efectos, el artículo 3° ib., establece que es obligatorio para las partes firmantes, sin que sea dable la estipulación de disposiciones que sean Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 31 contrarias, en los contratos de trabajo, so pena de que sean consideradas nulas o deban sustituirse de oficio, por las previstas en la CCT.
Lo anterior, tampoco implica menguar la facultad de representación del sindicato en la suscripción de los acuerdos extra convencionales pues, se itera, atendido el carácter preferente que tanto la Constitución y la ley le han otorgado a la CCT, a la que también han blindado de estabilidad por nacer del conflicto colectivo, su modificación o derogatoria debe surtirse por medio de los procedimientos legalmente establecidos, esto es, su denuncia o revisión, de cumplirse las condiciones previstas en los artículos 470 y 480 del CST.
En relación con ello, en sentencia CSJ SL1446-2018, la Sala precisó: Pues bien, debe decirse que el acuerdo colectivo de trabajo es un convenio especialísimo, que deriva de la facultad normativa que el derecho del trabajo y la propia Constitución Política les otorga a las organizaciones de trabajadores, para que regulen las condiciones laborales, de allí que se constituya en una fuente material de derecho, que tiene eficacia automática e imperativa, y además sea inderogable por actos procedentes de la autonomía privada individual.
Ello se sustenta en que la negociación se realiza por sujetos dotados de representación institucional, y una vez culminado el mandato, los derechos que de allí emanan tienen sustantividad propia, protegidos legal y constitucionalmente, y solo son posibles de variar a través de los cauces normativos, en los términos previstos, o excepcionalmente a través de la revisión; de manera que su eficacia, así como las reglas de legitimación y mantenimiento no pueden disociarse con alegaciones genéricas, o con variaciones en detrimento de las prerrogativas alcanzadas.
Justamente esa ha sido la base sobre la cual la Sala ha sostenido, de manera pacífica, que en tiempos de normalidad económica, la modificación de las disposiciones extralegales solo es viable Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 32 cuando se trate de su ampliación, que no de su detrimento y que también puede proceder la aclaración de las mismas, pero atendiendo el principio de favorabilidad que incorpora la disciplina del trabajo.
Por otro lado, debe resaltarse que las exigencias procedimentales y/o procesales a las que hizo mención el Tribunal, no desconocen el postulado según el cual «en derecho las cosas se deshacen como se hacen», sino que, por el contrario, lo materializan, en razón a que para la modificación de la CCT, en desmedro de los trabajadores, según la jurisprudencia, se requiere la suscripción de una nueva o la utilización mecanismos excepcionales, como la revisión, para de esa manera estarse al objeto del CST, cuya finalidad principal es «la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social», en los términos del artículo 1º de ese estatuto, en armonía con la regla hermenéutica de su artículo 18.
Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Afirma que la sentencia viola directamente, por infracción directa, el artículo 46 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; por aplicación indebida de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de 1994; 36 de la Ley 100 de Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 33 1993; 2° del Decreto 1160 de 1994; 1° del Decreto 1887 de 1994; «Decreto 2222 de 1995» y, por interpretación errónea del artículo 259 del CST y del artículo 76 de la Ley 90 de 1946.
Sostiene, que a pesar de que el Tribunal acudió al artículo 259 del CST, que al desarrollar lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, estableció el traslado progresivo del riesgo pensional del empleador al sistema, desconoció que el cubrimiento del ISS fue gradual; que, además, aunque expresamente se refirió al artículo 46 del Acuerdo 049 de 1990, rechazó su aplicabilidad, tras considerar que el caso debía ser objeto de análisis a la luz del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, sin advertir que el demandante no era beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que no se discute que nació el 13 de enero de 1962 e ingresó a laborar el 12 de enero de 1988; por lo cual «la segunda instancia no debió haber reposado en las disposiciones normativas que regulan el régimen de transición sino en aquellas que quedaron excluidas […] concretamente, el artículo 46 del Acuerdo 049 de 1990».
Resalta, que al tenor de la última norma, la fecha que determina la obligación de inscribir a los trabajadores que prestan sus servicios en una nueva zona geográfica, es la del llamamiento a inscripción que realizara el ISS; que como el Tribunal dejó de aplicar esa normativa, concluyó erradamente que debía efectuar aportes a nombre del actor, desde que inició la contratación laboral y no a partir del momento en que se inició la cobertura en el municipio de Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 34 Chimá – Córdoba, donde este laboraba; que, a su vez, aplicó equivocadamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, al atribuirle unos efectos que no previó, al considerar que en el régimen de transición para las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores, existía la orden de efectuar aportes por todo el tiempo servido, con independencia del inicio de la cobertura.
Agrega, que el Juez de segundo grado, también le atribuyó al artículo 259 del CST, efectos no contemplados, pues esa normativa dispone la subrogación de los riesgos pensionales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del mismo instituto, sin habilitar la exigencia impuesta de aportar al sistema por todo el tiempo laborado, es decir, a partir del 12 de enero de 1988, sin que para esa fecha, el ISS tuviera cobertura en la zona geográfica de prestación de servicios (f.° 57 a 60, ibídem).
X. RÉPLICA Sostiene, que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, porque aplicó la normativa que le resultaba más favorable, sin que se encontrara en discusión que el empleador, se sustrajo de su obligación de aportar al sistema de seguridad social en pensiones, desde el momento en que inició su vínculo laboral y, que, en cualquier evento, en nada incide su pertenencia o no al régimen de transición (f.° 73 a 76, ibídem).
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 35 XI. CONSIDERACIONES El Tribunal, confirmó la condena impuesta a la recurrente, de realizar los aportes a pensión en beneficio del demandante, por el período comprendido entre el 12 de enero de 1988 y el 31 de octubre de 1997, previo cálculo actuarial, tras considerar: i) Que de conformidad con los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 46 del Acuerdo 049 de 1990 y 259 del CST, el riesgo en pensiones del empleador fue subrogado paulatinamente en el sistema de seguridad social, a medida que avanzara la cobertura a todas las zonas geográficas del país. ii) Que, por lo anterior, en principio, no surgía la obligación del empleador de realizar el aporte a IVM, hasta tanto el ISS no efectuara el llamamiento a inscripción en la zona del territorio nacional en que se prestara el servicio. iii) Que, sin embargo, la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 5° original del Decreto 813 de 1994, impuso la obligación al empleador, de trasladar al ISS el cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100, ibídem, que resultare del servicio prestado antes del 1° de abril de 1994. iv) Que en tal sentido lo orientó la jurisprudencia de la Sala, en casos iguales, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32.922, reiterada en la CSJ SL, 3 mar.
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 36 2010, rad. 36368, al aludir que los empleadores deben constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no efectuaron cotizaciones, cuando tienen o tenían a su cargo, el reconocimiento de las pensiones, en tanto que, la vocación del sistema general de pensiones, es proteger a la totalidad de trabajadores subordinados, de manera que resulte comprensivo de la variedad de situaciones jurídicas en las que aquellos tuvieron la obligación de reconocer y pagar el derecho pensional. v) Que, como para el caso en particular, la demandada, al tenor del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, tenía la obligación de reconocer la pensión, por cuanto, entre el 12 de enero de 1988 (fecha de inicio de la relación laboral) y el 1° de noviembre de 1997 (de la afiliación), no se había configurado la subrogación, lo cierto era que «[…] al afiliarlo al ISS debió habilitarse, […] todo el tiempo laborado», esto es, reconocer, lo que correspondería según el cálculo actuarial al tiempo no aportado.
En contraste, la censura argumentó que el Tribunal, violó la ley sustantiva por la vía directa, por i) infracción directa del artículo 46 del Acuerdo 049 de 1990, al rechazar su aplicación; ii) aplicación indebida del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, pues el demandante no era beneficiario del régimen de transición y, iii) interpretación errónea del artículo 259 del CST, al considerar que la subrogación del riesgo, exigía la cotización al sistema pensional, por todo el tiempo servido con independencia del inicio de la cobertura.
Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 37 Realiza la Sala la confrontación entre los fundamentos de la sentencia y los de la acusación, pues de ello deviene en incontrastable, que la recurrente dejó libre de crítica múltiples pilares de aquella, lo que resulta ser suficiente para negar su quiebre, por virtud de las presunciones de legalidad y acierto que le asisten, porque, como lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL5156-2018, las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para derribar la sentencia, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales.
En efecto, en la sentencia en cita, la Sala adoctrinó, lo siguiente: […] nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque. Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado.
Y, en la sentencia CSJ SL5003-2019, que: [ ] el esfuerzo argumentativo de la recurrente en tratar de acreditar jurídicamente que el Tribunal no realizó un adecuado y completo estudio del presente asunto, resulta a todas luces insuficiente, [ ] [porque no] efectuó la debida critica tendiente a demostrar la transgresión de la ley sustancial aplicable al caso, lo que hace que se mantenga incólume la decisión del juzgador de alzada, con independencia de su acierto, al quedar en pie con los razonamientos inatacados, conservando así la presunción de legalidad que caracteriza todo fallo judicial.
Tal conclusión, porque a pesar de que la acusación, enfiló sus esfuerzos argumentativos en demostrar jurídicamente, que al demandante no le era aplicable el Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 38 Decreto 813 de 1994, sino el artículo 46 del Acuerdo 049 de 1990, nada dijo, en relación con, i) la interpretación jurisprudencial que acogió el Tribunal, aduciendo que en casos iguales, en tal sentido, lo había definido la Corte; ii) el entendimiento comprensivo que al tenor del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resaltó el Colegiado, para advertir que la finalidad del sistema es proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados y dar soluciones comprensivas de todas las situaciones jurídicas en la que los empleadores tienen o tenían a su cargo la pensión; iii) la conclusión según la cual, la empleadora debía asumir el pago de la pensión por el tiempo no subrogado y su implicación en el reconocimiento a través de cálculo actuarial, de los aportes que dejó de realizar entre 1988 y 1997 y, iv) la aplicación de la Ley 100 de 1993 y no de las normas anteriores a su vigencia. Desata la Corporación lo último, pues, en todo caso, el Tribunal, no se equivocó: i) al acudir a la Ley 100 de 1993, para definir el conflicto, en razón a que no son las normas bajo las cuales se genera la omisión de cotización, sino las vigentes al momento en que el afiliado generare el derecho a la pensión, las que resultan aplicables para solventar situaciones como la presente y, ii) al afirmar, que a pesar de que el empleador, no se encontraba en la obligación de cotizar, antes de noviembre de 1997, ello no lo eximía de realizar los aportes, por el período que trascurrió entre 1988 y esa calenda.
En tal sentido, lo recordó la Corte en la sentencia CSJ SL5109-2019, al explicar: Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 39 […] la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856- 2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). […] Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072- 2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras). […] Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, tal previsión no los exime de su responsabilidad pensional por el lapso en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede cotizar hasta obtenerla.
Por lo anterior, como no se encuentra en discusión, que el demandante nació el 13 de enero de 1962; que al 1° de abril de 1994, tenía vínculo laboral vigente pues, desde el 12 de enero de 1988, laboraba para la impugnante, quien no realizó aportes al sub sistema pensional entre enero de 1988 Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 40 y noviembre de 1997, porque antes de la última fecha, no hubo llamado del ISS a inscripción; que para el 2013, era trabajador activo; se colige, al tenor de las reglas jurisprudenciales en cita que, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación por falta de cobertura de la entidad de seguridad social, en el lugar de ejecución del contrato laboral, deben estar a cargo de la empleadora, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos que no se efectuaron las cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
En la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la sentencia CSJ SL14215-2017, la Sala adoctrinó que «el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones». Además, en la CSJ SL9856-2014, la Corporación explicó que, bajo cualquier hipótesis, los empleadores mantienen obligaciones y responsabilidades por los lapsos de no afiliación, respecto de sus trabajadores, gravamen que se concreta en los casos en los que «[…] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez» y requiere que se «consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
Lo anterior, porque a pesar de que la cobertura de los Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 41 riesgos de invalidez, vejez y muerte se desarrolló a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normativa que definió bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales subrogaría total o parcialmente a los empleadores, en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación, la Ley 90 de 1946 estableció que para que dicha entidad asumiera el riesgo de vejez, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, con el objetivo de que éste contrajera las responsabilidades propias de su calidad, por medio de un cálculo actuarial, a fin de que la persona consolide su derecho pensional.
En esa dirección, en la providencia CSJ SL9856-2014, la Corte explicó que, […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 42 pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes (subrayado y negrilla del texto).
Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación 69062 SCLAJPT-10 V.00 43 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que le promovió BENJAMÍN ANTONIO LEMUS FUENTES contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ELECTRICARIBE S. A. ESP.
Costas como se indicó en la considerativa.