Radicación n° 54075 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL14739-2017 Radicación n.° 54075 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2011, por la Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por AGUSTÍN RAMIRO GALEANO CANO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 47 y 48 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que es beneficiario del régimen de transición contemplado en la ley 100 de 1993 y, como consecuencia, que le sea reconocida y pagada la pensión por vejez a partir del 4 de mayo de 2007, o desde el 29 de junio del mismo año, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas, lo configurado extra y ultra petita, más las costas del proceso.

Como sustento de sus peticiones manifestó que el ISS, mediante Resolución No. 026784 de 2007, negó la pensión de vejez argumentando que no cumplía con las semanas para acceder al derecho a la pensión de vejez; que tiene cotizadas 662 semanas, de las cuales 527 se efectuaron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; que la negativa de la pensión fue confirmada por el citado Instituto, mediante Resolución No. 053813 de 2007 y Resolución No. 003794 de 2009, en la que, además, precisó que no era posible aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que empezó a cotizar al ISS en noviembre de 1996, y no venía afiliado a ningún régimen con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

El ISS, en la contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe del Seguro Social, inexistencia de reconocer intereses moratorios, y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 27 de agosto de 2010, mediante la cual absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda.

Costas a cargo del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, con sentencia del 21 de julio de 2011, confirmó el fallo absolutorio de primer grado. Sin costas en la instancia. El juzgador de segundo grado siguiendo los criterios de la « ( Sentencia 13410 del 28 de junio de 2000, citada en la sentencia de 13 de mayo de 2013, Radicación 19137, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia» señala que, « el régimen anterior al cual se encuentren afiliados los aspirantes a pensión exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en normas similares, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral.

Se exige estar afiliado al ISS.» Adicionó con sustento en la Sentencia CC-T. 235 -2002, que « Realmente el demandante no acreditó su afiliación al sistema general de pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994). Pues según se infiere del Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, Visible a folios 12ª 17 y 37 a 38 del expediente, la primera cotización se dio a partir de noviembre de 1994».

En el caso en estudio, concluyó el Tribunal que el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, no se encontraba regulado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que confirmó el fallo de primera instancia. Sin costas en la instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se condene al ISS al reconocimiento y pago de las pretensiones solicitadas. Formula dos cargos, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía y buscan idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 inciso segundo de la Ley 100 de 1993 La censura, tras copiar un fragmento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sustenta el cargo en que i) la posición unificada de la jurisprudencia, es la imposibilidad de imponer a los afiliados más requisitos de los legales para acceder al régimen de transición propio del régimen de prima media con prestación definida, por lo que, se está exigiendo afiliación « al Seguro Social al 1 de abril de 1994, cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no establece esa exigencia por ningún lado» ii) la norma general que regía en el ISS, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y que, iii) de acuerdo con la aclaración de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia « cuando el artículo 36 habló de “… el régimen de transición al cual se encontraré afiliado …” se trata de una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes prestacionales que existían, regímenes especiales y excluyentes que cobijaran a determinadas personas que estuvieran beneficiados por ellos» En apoyo de su argumentación reprodujo pasajes de las sentencias CSJ SL, 28 de jun. 2000, rad. 13410 y CSJ SL 4 dic. 2002, rad. 19069 y la sentencia CC T-534-2001.

VI. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo por vía directa en la modalidad de infracción directa « del Artículo 53 de la Constitución Nacional. Así mismo, infracción directa de los artículos 12, 13 y parágrafo segundo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y los artículos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993, consecuencia de la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993» El recurrente, tras referir principios contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, reitera que la norma general que regía para el régimen de Prima Media con prestación Definida antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era el acuerdo 049 de 1990 «siendo sin lugar a dudas la interpretación que más le favorece al trabajador, y la Constitución Política de Colombia ordena “ … situación mas (sic) favorables (sic) al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho “ mandatos constitucionales que priman sobre los legales y mandatos que evidentemente el Ad Quem dejó de aplicar».

Adiciona, que la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condujo a la infracción directa de los 12, 13 y parágrafo segundo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y los artículos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993, ya que el Ad quem al considerar que « era indispensable estar afiliado al Seguro Social al 1 de abril de 1994, deja de lado dicha normatividad» VII.

RÉPLICA El Instituto opositor, solicita se desestimen los dos cargos planteados en la demanda, como quiera que no existe violación de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, como quiera que el Ad quem apoyado en reiterada jurisprudencia « llevo a cabo un juicioso análisis de la norma, para concluir que al afiliado inmerso en el régimen de transición no puede exigírsele que en aquella fecha estuviera cotizando, con vínculo activo, pues cuando la norma precisa que conservará los beneficios “ … del régimen anterior al cual se encuentran afiliados ” dice relación es con la necesidad de ubicar al destinatario del beneficio dentro de alguno de los múltiples sistemas existentes antes de que entrara en vigencia el nuevo estatuto pensional».

Y concluyó de las pruebas que con anterioridad a esa fecha el demandante no estuvo afiliado al Seguro Social. En cuanto al segundo cargo por infracción directa del artículo 53 de la Constitución, en relación con la aplicación del principio de condición beneficiosa, señala el opositor que para la aplicación de la misma « sería requisito sine qua non que el aspirante al beneficio hubiera estado afiliado alguna vez al sistema anterior» VIII.

CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 4 de mayo de 1947; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que, según la historia laboral, la demandante realizó su primera cotización al ISS a partir del 9 de noviembre de 1994, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiario de la transición, consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que el promotor del proceso hubiese estado afiliado al régimen anterior con el que pretende pensionarse. Conviene destacar que, aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior, toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse. Como el actor no lo estuvo, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el proferida el 21 de julio de 2011, por la Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por AGUSTÍN RAMIRO GALEANO CANO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DU E ÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 12