Radicación n.° 54279 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL14737-2017 Radicación n.° 54279 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE LUIS VACA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 48 y 49 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social I.
ANTECEDENTES El actor demandó al Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión por aportes, con un IBL del 75% de los aportes realizados en el último año de servicios, actualizados con el IPC desde la fecha en que originariamente se concedió la pensión por el ISS; así como, el pago retroactivo de los valores dejados de cancelar desde 2007, los ajustes anuales y los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, sustentó las súplicas en que nació el 25 de agosto de 1946, prestó sus servicios tanto en el sector público efectuando aportes a CAPRECOM, y en el sector privado cotizado al ISS; que como consecuencia de ello tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988; que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, tenía cumplidos 47 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición, que su monto pensional lo constituye el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Que el ISS mediante Resolución No. 026795 del 25 de junio de 2009, le reconoció pensión de vejez omitiendo la aplicación del régimen de transición, al haber obtenido el IBL mediante el promedio de los últimos 10 años cotizados y no con el promedio del último año; que dicha liquidación fue nuevamente aplicada por la entidad demandada en la Resolución No. 031903 del 27 de julio de 2009 al resolver el recurso de reposición que interpuso; que con la resolución anotada se agotó la vía gubernativa, no obstante continuó reclamando la inclusión de nuevos periodos no tenidos en cuenta en la liquidación pensional.
La parte convocada a juicio se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones las de pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales –buena fe del ISS-, falta del cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción y la que denominó « declarables de oficio» SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1 de septiembre de 2011, declaró probada la excepción de carencia del derecho y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda.
Costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandado y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado. Confirmó las costas de primera instancia y condenó a la actora a las de segunda instancia..
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de señalar que no fue objeto de discusión la condición de pensionado del actor por el ISS mediante la Resolución No. 026795 a partir del 18 de enero de 2007, ni la condición de beneficiario del régimen de transición bajo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; determinó que el aspecto que debía ser resulto se circunscribía a determinar si le asistía al demandante el derecho a la reliquidación de la pensión por aportes teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Al respecto preciso que « Del análisis deprecado, la Sala observa inexistencia de transgresión normativa por parte del ISS, específicamente, sobre el principio de la inescindibilidad de la ley, al emplear a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto con base en la normatividad anterior, esto es, la ley 71 de 1988; y aplicar el ingreso base de liquidación fijado por la Ley 100 de 1993, pues, no lo sólo la disposición legal así lo determina, sino que encuentra respaldo y claridad cuando el Tribunal Constitucional avala esta aplicación».
En suma y con sustento en la línea jurisprudencial de esta Sala, manifestó que «Aplicados dichos parámetros legales y jurisprudenciales, acogidos por la Sala, se define que al demandante, siendo beneficiario del régimen de transición, no le asistía el derecho de que le calcularan la pensión con el ingreso base de liquidación establecido en norma aplicable antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones sino, precisamente, con los lineamientos establecidos en el inciso tercero del articulo (sic) 36 de la Ley 100 de es decir, le correspondía al promedio actualizado de lo devengado en los años le hiciere falta para ello adquirir la edad para pensionarse».
Adicionó, frente a la pretensión de que el reconocimiento de la pensión de jubilación fuera efectuada con base en la Ley 71 de 1988 y la liquidación acudir a la Ley 33 de 1985, señaló que no era posible dado que son regímenes pensionales distintos aplicables a situaciones de hecho diferentes y por ende por la inescindibilidad normativa, no era viable que por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se apliquen diferentes regímenes anteriores.
Concluyó el juez colegiado que, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible liquidarle al actor la pensión de jubilación con el promedio del salario devengado durante el último año de servicio, como quiera que la norma anotada contempla de manera particular los parámetros a seguir para este efecto. Sumado a ello, aclaró que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión en vigencia del estatuto de seguridad social.
Si bien a través del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable la Ley 33 de 1985, o la Ley 71 de 1988, « ninguno de los regímenes puede determinar el salario base de liquidación pues, como reiteradamente se ha mencionado, está previsto en el inciso 3 de la ley 100 de 1993». Así, confirmó la providencia de primer grado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se acoja la totalidad de las pretensiones de la demanda y su subsanación. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 21 y 36, incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993, y en la modalidad de infracción directa de los artículos 7 y 11 de la Ley 71 de 1988, y del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Para sustentar el cargo, cuestiona la jurisprudencia que utilizó el Tribunal para apoyar el criterio de que, en el régimen de transición son aplicables la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión bajo los parámetros contemplados en la ley anterior, más no la base salarial, ya que esta correspondería a la determinada en el inciso 3 de del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual definió que, al demandante no le asistía el derecho a la aplicación del ingreso base de liquidación con la norma anterior a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones sino, precisamente, la regulada en el nuevo estatuto pensional y que por faltarle más de 10 años después de la entrada en vigencia del sistema pensional para adquirir al derecho, el IBL sería calculado el dispuesto en el art. 21 de la Ley 100 de 1.993.
En resumen, para la censura el error de interpretación del Tribunal se concreta en «separar el monto de la pensión de la base para liquidarla, olvidando, como bien lo ha dicho nuestra H. CORTE CONSTITUCIONAL, el ingreso base para liquidar la pensión hace parte del monto, y el monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje, y que no se puede entender el uno sin el otro.
Pues, e igualmente es reflexión de la H. CORTE CONSTITUCIONAL, es imposible desvertebrar el efecto de la causa, y por consiguiente no se puede afirmar que el porcentaje es el del régimen anterior y la base reguladora es la señalada en la Ley 100 de 1.993, artículo 36, inciso 3, ya que este último sólo tiene aplicación cuando el régimen anterior hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora».
Con relación a la infracción directa argumenta el recurrente que, al haber interpretado erróneamente el artículo 21 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1,993, dejó de lado la aplicación de las normas acusadas en su integridad « (…) precisamente al no ordenar que el IBL, ingreso base para liquidar la pensión, en el caso concreto, está regulado por las normas que estimamos infringidas».
Adiciona que el Tribunal, si bien enmarca al actor en la ley 71 de 1.988, inaplica el artículo 11 de la misma ley, cuando deja de lado el artículo 1 de la ley 33 de 1.985, que contempló la pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; lo cual que no implica transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, ya que la misma ley 71 de 1.988, da vida a la aplicación de la ley 33 de 1985. 1.
RÉPLICA La oposición, aduce errores de técnica de la sentencia y en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación en desarrollo de la función de unificación de la jurisprudencia, por lo que no se debe quebrar. VIII. CONSIDERACIONES Como quedó asentado, cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de pensionado y que la prestación fue reconocida en aplicación del régimen de transición, esto es, respetando la aplicación de las condiciones de edad del régimen anterior que en el caso del demandante corresponde a la Ley 71 de 1988, como se desprende del reconocimiento pensional efectuado por el ISS.
Entonces, la inconformidad del actor radica en el Ingreso Base de Liquidación que utilizó el Tribunal. La Sala de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.
Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez Como se recuerda el descontento del recurrente estriba, en estrictez, sobre la base de liquidación de la pensión. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.
Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.
Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.
Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.
En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad.48245 y CSJ SL4693-2017, del 22 de mar 2017, rad. 63208, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
(…) Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en sentencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993 y no con las de la Ley 71 de 1988 ni con las de la Ley 33 de 1985, como lo pretende la parte promotora del proceso.
Se reitera entonces que, en el asunto bajo examen, el Tribunal no incurrió en los dislates enrostrados, por lo que siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Sala de casación, el cargo no sale victorioso. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica; en ellas se incluirá $3.500.000 como agencias en derecho, las que incluirán al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró JORGE LUIS VACA RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00