FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 52716 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL14736-2017 Radicación n.° 52716 Acta 33 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODRIGO DE JESÚS GARCÍA ACEVEDO contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que el recurrente instauró en contra de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M y en el que se vinculó como litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor con fundamento en haber prestado servicio a las Empresas Públicas de Medellín, que calificó de Empresa Industrial y Comercial del Estado, del 10 de marzo de 1969 al 2 de diciembre de 1999, cumplido 50 años de edad el 11 de septiembre de 1998, ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 6 de 1945, haber agotado la vía gubernativa y considerar que tiene derecho, como lo ha señalado la jurisprudencia a favor de los empleados de orden territorial, demandó a la ya citada a efecto de que le reconozca pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio devengado en el último año de servicio, a partir del 11 de septiembre de 1999; así mismo, a que le pague los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el día de su exigibilidad y conjuntamente la indexación; en subsidio de que no sean compatibles estas últimas pretensiones, solicitó que en aplicación del principio de favorabilidad, se condene al pago de la que mayor beneficios le reporte, y por último, suplicó que a la empresa se le impongan las costas procesales (folio 1 - 4).

EPM se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó la edad del actor, el hecho de haber formulado reclamación y la existencia del vínculo laboral, aunque aclaró que el mismo culminó el 1º de diciembre de 1999, los demás los negó; en su defensa alegó que al entrar a regir la ley 100 de 1993 para el sector territorial desde el 30 de junio de 1995, era el ISS, entidad a la que afilió al trabajador, la llamada a asumir la prestación reclamada, tal y como había ocurrido mediante acto administrativo en el que se le aplicó el régimen de transición en los términos de la jurisprudencia reinante respecto del IBL, previo el pago de un Bono tipo B; agregó que para trabajadores del sector público la disposición por aplicar era el Decreto 691 de 1994.

A su favor propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, falta de competencia, pago, inepta demanda, falta de legitimación por pasiva, prescripción, subrogación total e indebida acumulación de pretensiones (folio 23 - 39). El juzgado 6º Laboral de Medellín a quien correspondió el reparto del asunto, en la primera audiencia de trámite ordenó integrar el contradictorio con el ISS, ente que al responder el libelo igualmente se opuso a su prosperidad, aceptó la afiliación del actor, su edad, dijo no constarle la existencia del contrato laboral de aquel con EPM y negó los demás; explicó haberle concedido al demandante pensión de vejez bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para lo que tuvo en cuenta 20 años de servicio, un monto del 75% del IBL sobre los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, y la edad de 50 años.

Formuló las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia por falta de agotamiento de la vía gubernativa e insuficiencia de poder; como perentorias propuso las de ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión teniendo como base factores diferentes a los legales, compensación, improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de condena en costas (folios 108 – 114).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero de Descongestión de Medellín con sentencia del 25 de septiembre de 2009, absolvió a las demandadas, impuso las costas al actor y dispuso la consulta de la providencia en caso de no ser recurrida (folio 155 – 171). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, con sentencia del 14 de febrero de 2011 confirmó la de primer grado e impuso las costas de la instancia al demandante.

Consideró el juez colectivo que eran hechos indiscutidos la existencia del vínculo laboral con EPM desde el 10 de marzo de 1969 hasta el 2 de diciembre de 1999, el desempeño de Auxiliar Administrativo grado 10 como último cargo, el nacimiento del actor el 11 de agosto de 1948, el pago de un bono tipo B por parte de la empleadora y el reconocimiento por parte del ISS a favor del afiliado de pensión de vejez desde el 2º de diciembre de 1999 en cuantía inicial de $693.514 para lo que se tuvo como IBL la suma de $924.686 a la que se le aplicó el 75%.

Indicó el sentenciador que el tratamiento y asunción de las pensiones de los trabajadores del sector oficial sufrió cambios drásticos con la vigencia de la Ley 100 de 1993; añadió que como se referenciaba en la sentencia de mayo 28 de 2006 radicado 27261, antes de la existencia de la mencionada regla se podían dar tres circunstancias: a) las de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, evento en el que dichas entidades asumirían la pensión b) las de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social incluido el ISS, caso en el que las pensiones quedaban a cargo del empleador directamente y c) las de quienes fueran afiliados al ISS desde el inicio de la relación de trabajo.

Dijo que dichos escenarios bajo la égida de la Ley 100 de 1993 se habían unificado en tanto el artículo 15 de dicha disposición consagraba como obligación la afiliación al ISS de todos los trabajadores incluidos los servidores públicos, para quienes el sistema general de pensiones había iniciado a más tardar el 30 de junio de 1995, como lo rezaba el parágrafo de tal disposición. Precisó que en atención a los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 691 de 1994, que transcribió, aquellos servidores fueron incorporados al citado sistema, según lo hubiera dispuesto el respectivo Gobernador o Alcalde, a más tardar en la fecha atrás mencionada, «Lo anterior para concluir que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P en calidad de entidad municipal, a más tardar el 30 de junio de 1995, debió acogerse a las normas del Sistema General de Pensiones; hecho que es afirmado por la entidad accionada en la respuesta a la demanda; además de ser expresamente reconocido por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 15808 de 1999 por la que otorgó la pensión de vejez al actor, folios 11».

Añadió que como lo sostenía la jurisprudencia, tratándose de trabajadores oficiales beneficiados del régimen de transición, podían presentarse dos situaciones; una para quienes antes de la ley de seguridad social ya estaban afiliados al ISS, caso en el cual su pensión se regía por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 modificado por el Decreto 1160 de 1994 «o sea que la pensión la asume el empleador y continúa cotizando hasta que el ISS la cubra, caso en el cual quedará a su cargo el mayor valor si lo hubiere y no tiene obligación de expedir el bono pensional.

La otra, es cuando la afiliación se da en vigencia de la citada Ley 100, donde debe aplicarse es el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, caso en el cual el ISS asume la prestación y el empleador está obligado a emitir bono pensional»; consideró que la situación del demandante se ubicaba en esta última eventualidad, pues su vinculación a la seguridad social había operado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y era beneficiario del régimen anterior según lo preveía el artículo 36 de la misma Ley; indicó que como a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 el actor tenía más de 15 años de servicio, la disposición por aplicarle sería el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

Encontró que el ISS al retiro del servicio «cubrió el riesgo de pensión de vejez del señor García Acevedo a partir del 2 de diciembre de 1999» y que según lo reportaban las documentales de folios 11 y 74 lo había hecho siguiendo las directrices de la Ley 6 de 1945 al cumplir el trabajador 50 años de edad y 20 de servicio, pero que «Además, advirtió el ISS la obligación que pesaba en cabeza de EPM respecto de la emisión del Bono Pensional Tipo B por el tiempo no cotizado a la entidad; obligación satisfecha por el empleador el 3 de diciembre de 1999, según se observa a folios 70 y 71».

Destacó que la edad exigida legalmente, esto es, los 10 lustros los había satisfecho el accionante el 11 de septiembre de 1998 cuando ya estaba en rigor la Ley 100 de 1993 «lo que sumado al hecho de que la afiliación al ISS se había surtido el 30 de junio de 1995, conduce inequívocamente a concluir que el reconocimiento pensional pasa a ser responsabilidad del Instituto, como en efecto se dio.

Y es que no puede pasarse por alto además, que es precisamente la fecha en que el actor alcanzó el cumplimiento de los requisitos exigidos para disfrutar de la prestación, la que hace imposible pensar que la empleadora tuviera a su cargo la pensión de jubilación, cuando para el mismo momento se encontraba causada y a cargo del ISS, la pensión de vejez, por efectos de la subrogación; situación que se identifica claramente con los aforismos según los cuales “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo” o “una cosa no puede ser dos cosas a la vez».

Luego dijo que «Para ahondar en claridad» transcribía lo pertinente del Decreto 2527 de 2000 que reglamentó entre otros el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; tema frente al cual aseguró esta Sala ya se había pronunciado en sentencia ratificada el 6 de febrero de 2011 radicado 27261 de la que replicó algún fragmento; concluyó que compartía el criterio allí consignado y por tanto entendía que la pensión de vejez se ajustó a derecho «evidenciándose que existe una clara incompatibilidad entre la pensión deprecada a través de la presente acción y la que fura reconocida por el Instituto, por cuanto en primer lugar respecto de ambas se identifica el mismo propósito de proteger al trabajador en su vejez; además su origen radica en la afiliación y consecuentes cotizaciones al Sistema General de Pensiones complementadas con el Bono Pensional que corrió a cargo de EPM: todo lo cual formó un solo cuerpo que se consolidó para el año 1999 cuando el actor reunió además el requisito de la edad mínima y procedió a retirarse del servicio.

Así mismo, debe observarse que las pensiones pretendidas proceden de la misma relación jurídica, la surgida entre el actor y EPM, que además corresponde a idéntico marco temporal de trabajo». Por tanto entendió que no le asistía razón al apelante y por ello confirmó la decisión de su inferior. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

II. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del tribunal, revoque la de primera instancia y se acojan las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y que se procede a resolver. III. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 en concordancia con el artículo 5 del Decreto 813 reglamentario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 4º del C.P.C. y 228 de la C.N, « por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de dichas normas, así como también viola igualmente la ley sustancial, por APLICACIÓN INDEBIDA, la ley sustancial contenida en los artículos 4º y 5º del Decreto 1068 de 1995, el artículo 10 del Decreto 2527 de 2000 por no ser la norma que regula la situación particular y concreta del demandante, todo lo cual ha de quedar claramente establecido como consecuencia del siguiente análisis».

En la demostración del cargo afirma que, aun cuando el sentenciador entendió que el actor era beneficiario del régimen de transición y que, por tanto, se le debe aplicar el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, que cumplió 50 años el 11 de septiembre de 1998 y que laboró hasta el 2 de diciembre de 1999, interpretó equivocadamente la ley pues, a pesar de que mencionó en el recuento normativo el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, ubicó «la situación del demandante bajo los postulados del Decreto 2527 de 2000, para ver con buenos ojos el reconocimiento por el ISS por la liquidación de Bono pensional que realizará (sic) las Empresas Públicas de Medellín».

Insiste en que el Decreto 2527 de 2000 «no puede ser traída a éste proceso, como erradamente lo hace el H. tribunal superior de Medellín, por cuanto es una norma que fuera proferida con posterioridad a la fecha en que el demandante completo (sic) los requisitos para la pensión»; recaba en que dicha normativa no regula la situación que planteó y que por ello el juzgador incurrió en una «flagrante violación de la norma, conforme al cargo que se formula, por una Aplicación indebida de este decreto al caso que se somete a estudio de la Jurisdicción, lo que da lugar a que prospere el cargo ajuiciado (sic)».

Agrega que, aunque la afiliación al ISS se produjo en junio de 1995, cuando entró a regir el sistema pensional para los entes territoriales, no se le puede aplicar el Decreto ya referido, porque para esa fecha ya tenía el estatus de pensionado, «Lo que lo coloca en los postulados del Decreto 1748 de 1995 en su artículo 45 en armonía con el Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 1160 de 1994, esto es EL EMPLEADOR, Empresas Públicas de Medellín debe reconocer la pensión en las condiciones del régimen al cual pertenecía el demandante RODRIGO DE JESUS GARCÍA ACEBEDO, quedándole a cargo de esa entidad, el seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la pensión de Vejez, momento en el cual quedará a cargo de Empresas Públicas de Medellín el mayor valor.

Si este se presentará (sic). Lo anterior, si (sic) que haya lugar al reconocimiento de Bono pensional. Que es lo que se solicita en la demanda inicial». IV. RÉPLICA Considera EPM, única opositora que hizo uso del derecho de contradicción, que el cargo no puede prosperar por cuanto el Tribunal se avino al derrotero que la Sala ha dado frente al artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, que dispone el reconocimiento de la pensión por parte del ISS para los trabajadores públicos del nivel territorial afiliados a ese ente, después de entrar a regir el sistema general de pensiones, quedando a cargo de la empleadora solamente el pago del bono pensional, como se indicó en la sentencia de radicación 29446 del 8 de agosto de 2007 que transcribió en algunas de sus partes.

V. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación, que ha sido previsto por el legislador como el mecanismo idóneo para controlar la legalidad de los fallos judiciales, involucra el cotejo de estos con las disposiciones normativas a las que el servidor judicial acudió para resolver las controversias puestas a su definición, o a las que debiendo haber sido el fundamento de aquel, se dejaron de lado; pero siempre presumiendo que la sentencia es acertada y ajustada a la ley, pues no de otra forma se puede brindar a los administrados la seguridad de que la decisión adoptada es la correcta.

De allí que quien busque el éxito del recurso deba atacarla siguiendo las directrices procedimentales previstas en el artículo 90 del C.P.T y S.S y siguientes, desarrolladas jurisprudencialmente. Pues bien, el censor desconociendo esas mínimas reglas de actuación judicial acusa la sentencia del Tribunal simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea del mismo elenco normativo que conforma una parte de la proposición jurídica; olvida el recurrente que las modalidades antes mencionadas formuladas en el mismo cargo y ante las mismas disposiciones, son excluyentes, pues las normas bien pudieron ser desconocidas o fueron interpretadas con error, pero no violadas concomitante desde esas dos ópticas, ya que la primera implica que el juzgador las soslayó, en tanto que la restante lleva implícita la utilización de éstas, pero bajo una hermenéutica que no corresponde a su genuino sentir; así mismo no exhibe argumentación alguna tendiente a demostrar por qué razón el criterio jurídico del sentenciador es equivocado, ni manifiesta cuál considera es la verdadera interpretación. Y a decir verdad, la demanda extraordinaria no ataca los fundamentos esenciales de la sentencia recurrida, como son: a) que el trabajador antes de la vigencia de la Ley de Seguridad Social no había estado afiliado al ISS, b) que cumplió la edad exigida por la Ley 6 de 1945 cuando ya regía la Ley 100 de 1993, y c) que la pensión reclamada no podía generarse, ante el reconocimiento de la de vejez concedida por el ISS para cubrir el mismo riesgo, lo cual las hacía incompatibles, argumentación toda esta que, al no ser rebatida, la deja incólume; ni tampoco denuncia las normativas que cobijaron el indiscutible pilar de la providencia, esto es, los artículos 15 de la Ley 100 de 1993 y 1, 2 y 3 del Decreto 691 de 1994.

Ahora, si la Sala con extremada laxitud abordara la acusación relativa a la aplicación indebida del artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, con base en la cual el juzgador de la alzada advirtió que por ser el actor servidor del sector oficial de carácter territorial afiliado al ISS el 30 de junio de 1995, no correspondía a EPM el pago de la prestación aquí incoada, se vería conminada a dar total respaldo a la decisión del Tribunal, pues ella se acompasa con el texto legal y el análisis que sobre el mismo ha hecho esta corporación. En efecto, el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 previó expresamente la forma en que entraría en vigencia el sistema general de pensiones frente a trabajadores de entes territoriales no afiliados a seguridad social con anterioridad, señalando que la entidad administradora asumiría el pago de la pensión de vejez o jubilación una vez le fuera entregado por el empleador el respectivo bono pensional, que fue lo acontecido en el presente caso, similar al resuelto en la sentencia SL6398 – 2016 de abr.27 de 2016, rad.46343, en los siguientes términos: Son hechos indiscutidos en casación: (i) que el Hospital General de Medellín afilió al actor al sistema general de pensiones «el 30 de junio de 1995»; y (ii) que el régimen anterior aplicable en virtud de la transición, es el contenido en la L. 33/1985.

Sentadas estas premisas se tiene entonces que el problema jurídico que le corresponde dilucidar a la Corte consiste en determinar a partir de qué fecha el Instituto de Seguros Sociales debe reconocer la pensión de jubilación oficial. En torno a este punto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando la afiliación de un servidor público del orden territorial se efectúa al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la L. 100/1993 o con posterioridad, resulta aplicable el art. 5º del D. 1068/1995 y, en consecuencia, es el Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones- la entidad que debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.

Así, en sentencia CSJ SL, 17 de feb. 2009, rad. 30316, reiterada en CSJ SL2576-2015 se indicó: …r especto al régimen de transición aplicable a los servidores territoriales (empleados públicos y trabajadores oficiales), conforme a la jurisprudencia de esta Sala, se deben distinguir dos situaciones: i) la de aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, caso en el cual su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 (mod. art. 2 Decreto 1160/94), conforme a los cuales el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, evento en que solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, y no habrá obligación a expedir el bono pensional; y ii) la correspondiente a quienes su vinculación al ISS o Administradora de Fondos de Pensiones elegida, se produjo en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, en cuyo caso, ha considerado la Sala, se aplica el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 y es el Seguro o la entidad administradora de pensiones correspondiente, el que debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.

En este orden de ideas, al ser el I.S.S. la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación, es forzoso dar aplicación a sus reglamentos en lo concerniente a la fecha de pago efectivo o disfrute de la pensión. Específicamente, debe aplicarse el art. 13 del A. 049/1990, conforme al cual es necesaria «la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma».

De igual manera, el censor parte de una premisa falsa al denunciar la aplicación indebida del artículo 10 del Decreto 2527 de 2000, (que no existe por cuanto dicha disposición tan solo la componen 6 artículos) pues aunque de forma desatinada el juzgador citó e incluso lo transcribió en su artículo 1º, sin que pudiera aquel regular la situación sometida a su escrutinio dada su expedición posterior a los hechos que sirven de soporte a las pretensiones, la verdad es que ello lo hizo « para ahondar» en razones, como explícitamente lo dijo, no para definir el asunto.

Así las cosas, como el Tribunal y el censor admiten i) la calidad de trabajador oficial del sector territorial que tenía el actor, ii) el hecho de ser beneficiario del régimen de transición, iii) haber sido afiliado al ISS a la expedición de la Ley 100 de 1993 y antes del 30 de junio de 1995, iv) la cancelación por parte de la empleadora de un bono pensional y v) que la entidad de seguridad social le reconoció la pensión, ha de resaltarse que el juzgador no incurrió en error alguno cuando determinó que correspondía al ISS la asunción del riesgo de vejez a partir del 2º de diciembre de 1999 en cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 en razón de ser beneficiario del régimen de transición. No sobra anotar que tampoco pudo el Tribunal violentar el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, por cuanto dicha normativa señala que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado, sin que la misma sea generadora de derecho en concreto, además de no ser un tema puesto en debate.

El cargo por tanto se rechaza. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de febrero de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró RODRIGO DE JESÚS GARCÍA ACEVEDO en contra de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M y en el que se vinculó como litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00