República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 39979 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL1473-2014 Radicación n° 39979 Acta n°. 3 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANDRÉS PACHÓN BAQUERO, contra la sentencia del 29 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y EL INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE I.D.R.D. I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene a las demandadas común y solidariamente a pagar de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 9 de diciembre de 1996, fecha en que cumplió el estatus pensional por retiro definitivo, ya que contaba con más de 24 años de servicio y más de 55 años de edad, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año, actualizado con el I.P.C. para los años 1996 a 2005; en forma indexada y con los aumentos legales, el valor pensional que le corresponda a partir del 10 de junio de 2003 y hasta cuando sea incluido en nómina, con las mesadas adicionales y sus reajustes legales; los intereses moratorios; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones expuso, que nació el 5 de septiembre de 1940; prestó sus servicios personales al INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE desde el 17 de febrero de 1972 hasta el 10 de diciembre de 1996, para un total de 24 años, 10 meses y días; siempre estuvo afiliado al Seguro Social para salud, pensión y riesgos; tiene derecho a su jubilación en los términos de la Ley 33 de 1995 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación al régimen de transición; el I.D.R.D subrogó su obligación pensional con el Seguro Social en forma parcial, por lo que debe asumir su pago desde el día en que cumplió 55 años y hasta cuando cumpla los 60 de edad; que con posterioridad a la fecha, debe pagar la diferencia entre la pensión de vejez del ISS y la de jubilación; y que sufrió perjuicios morales y materiales.

El ISS se opuso a las pretensiones, aceptó como cierto que el demandante siempre estuvo afiliado a esa entidad, y aclaró que la misma le reconoció pensión de vejez mediante Resolución N°023972 de 2001; adujo que no le consta la subrogación de la obligación pensional por parte del I.D.R.D con el Seguro Social, por ser un hecho en el cual no tiene participación y está relacionado con un tercero; que los perjuicios morales y materiales tienen que ser probados por el demandante; y que el demandante haya prestado sus servicios laborales al I.D.R.D, es un hecho relacionado con un tercero en el que el ISS no tiene ninguna relación. Propuso las excepciones que denominó: « Prescripción», «Compensación», «Pago», «Inexistencia del derecho y de la obligación», «Buena fe», «Cobro de lo no debido», «Declaratoria de otras excepciones » (folios 59 a 62).

Por su parte, el demandado INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES, también se opuso a las pretensiones, aceptó como cierto lo referente al tiempo de vinculación del demandante, su afiliación al ISS durante la relación laboral para los riesgos de I.V.M, pero adujo, que habiendo cumplido con su obligación como empleador aportante al sistema de seguridad social en pensiones, el ISS lo subrogó en forma total.

Propuso como excepciones “I nexistencia de la obligación a cargo del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte” y “Prescripción de las mesadas pensionales ” (folios 97 a 102). El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 25 de agosto de 2006, condenó a la demandada INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a partir del 5 de septiembre de 1995, así como a las mesadas pensionales causadas desde el 14 de marzo de 2004, junto con los aumentos legales a que haya lugar, al igual que las adicionales de junio y diciembre e impuso costas a dicha entidad.

De igual forma, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción con relación a las mesadas pensionales causadas entre el 30 de marzo de 2002 y el 5 de septiembre de 1995; absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra (folio 227 a 234). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por la parte demandada INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE, el ad quem mediante providencia del 29 de agosto de 2008, modificó los numerales primero, segundo, tercero y cuarto del fallo que fue objeto de alzada, y en su lugar, declaró totalmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada I.D.R.D, respecto de las mesadas adeudadas por la excepcionante.

En lo demás, confirmó la sentencia de primer grado e impuso en costas de primera instancia a la parte actora (folios 12 a 20). En lo que interesa al recurso, precisó que, si bien es cierto la demandada estaba llamada a reconocer la pensión al actor durante el 8 de septiembre de 1995 y el 5 de septiembre de 2000, también lo es que desde la misma contestación aquella interpuso la excepción de prescripción aceptada de manera parcial por el A Quo con relación a las mesadas causada entre el 5 de septiembre de 1995 y el 30 de marzo de 2002.

Situación que obliga concluir que una vez más, yerra el fallador de primera instancia, y que, comoquiera que la pensión reconocida por el ISS fue superior a la que el A Quo declaró le correspondía al actor, la demandada solo debía reconocer la declaración de prescripción que efectuó el A Quo con posterioridad al 06 de septiembre de 2000, carece de total sustento factico y legal, en virtud que no se puede declarar prescrito un derecho que no existe, cual es el reconocimiento de una mesada que la demandada no está obligada a efectuar toda vez que ya había sido subrogada en el pago.

Que se debe por tanto, declarar probada la excepción de prescripción de la totalidad de las mesadas reclamadas por el actor, toda vez que su reclamación se efectuó solo hasta el 30 de marzo de 2005, es decir, que una vez efectuado el conteo que corresponde para determinar el termino prescriptivo el actor solo tendría derecho al reconocimiento de las mesadas causadas con posterioridad al 30 de marzo de 2002 por estar las demás prescritas, fecha en que como se repite ya había sido pensionado por el ISS y por tanto la demandada ya se encontraba subrogada en su obligación. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto declaró totalmente probada la excepción de prescripción interpuesta y absolvió al I.D.R.D. de las pretensiones de la demanda, y en su lugar, confirme la del juez de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación formula dos cargos que fueron replicados. V. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por “ infracción directa del artículo 307 del C.P.C; numeral 137 del 1º del Decreto 2282 de 1989; 145 del C.P.L y de la S.S.; lo que condujo a que violara en forma directa por interpretación errónea los artículos 488 del C.S.T; 151 del C.P.L y de la S.S.; 1 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 145 del C.P.L y de la S.S.; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998 ”.

En la demostración del cargo advirtió, que el Tribunal en su pronunciamiento incurrió en la infracción directa del Art. 307 del C.P.C « aplicable por analogía al procedimiento laboral, toda vez que aún cuando es cierto que el Juzgado no hizo pronunciamiento alguno referente a la indexación deprecada por la parte actora, y la parte que represento tampoco interpuso recurso de alzada ante esa omisión, esa circunstancia no significa que hubiese existido “complacencia” de nuestra parte, ni que la decisión de primer grado que ordenó al IDRD el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (consagrada por el artículo primero de la ley 33 de 1985) hubiese quedado en firme y si indexación o corrección monetaria, porque ante la omisión del A quo observada por el Ad quem, la obligación de pronunciarse acerca de esos aspectos como la indexación recaía en cabeza del tribunal, así no se hubiese presentado el recurso de apelación respectivo, tal como lo consagro el propio legislador en el artículo 307 del CPC (aplicable por analogía al procedimiento laboral )».

Adujo que la obligación del Tribunal, ante la falencia observa, era realizar un pronunciamiento sobre la indexación respecto de la cual omitió pronunciarse, pero pese a ello no cumplió con esa claro mandato impuesto por el legislador para esos casos, lo cual ocasionó la infracción directa que se le enrostra, toda vez que la indexación de las mesadas influye notablemente en la cuantía de la pensión de la Ley 33 de 1985, y de haberse tenido en cuenta la corrección monetaria, habría concluido que además del pago de la indexación a que tiene derecho el actor por tratarse de una prestación causada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su valor es superior a la que siempre le ha correspondida por vejez reconocida por el ISS.

Finalmente destacó que el Tribunal interpretó erróneamente « las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, porque si bien existen mesadas prescritas, en tratándose de la pensión que debería reconocer el IDRD, ya que la reclamación administrativa únicamente se llevó a cabo a partir del años 2005, con la indexación o corrección monetaria sobre las mesadas pensionales, si existía y existe un mayor valor entre la pensión del IDRD frente a la del ISS, luego es factible entender que a partir del 2002, se adeudan a mi mandante las mesadas o mayor valor de las mismas, y que como ambas pensiones son compatibles (circunstancias que no es controvertida en este proceso), las mismas s deben reconocer y ordenar pagar en forma vitalicia la demandante.» VI.

SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada de « violación directa por interpretación errónea de los artículos 488 C.S.T; 65, 151 del C.P.L y de la S.S.; 1 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 145 del C.P.L y de la S.S.; 307 del C.P.C; numeral 137 del 1º del Decreto 2282 de 1989; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998 ».

En la demostración del cargo expuso los mismos argumentos que se plantearon en la primera acusación, por lo que se torna innecesario volver nuevamente a transcribirlos. VII. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales le formula objeciones de naturaleza técnica a los cargos, consistentes en que teniendo en cuenta su sustento, las acusaciones han debido formularse como violación medio; destacó que si en aras de la discusión se hiciera caso omiso de las citadas irregularidades, la suerte del recurso es indiferente para el ISS por cuanto el juez de primer grado lo absolvió y esa decisión no fue apelada por el actor.

El I.D.R.D. después de hacer un recuento histórico de la naturaleza y objetivos del recurso de casación, le enrostra a la demanda con la que se sustenta la impugnación deficiencias técnicas, como es el de predicar respecto de un mismo conjunto normativo su infracción directa y a la vez la interpretación errónea, las cuales son modalidades de violación a la ley que se tornan contradictorias; que al margen de lo anterior, en ad quem no incurrió en ninguna violación de las normas denunciadas al absolver a la entidad, pues al estar afiliado el actor al ISS, es evidente que este subrogó a la entidad demandada en el amparo del riesgo.

VIII. SE CONSIDERA Ninguna razón le asiste a los opositores en torno a los reparos técnicos que se formulan a los cargos propuestos, pues si bien el censor utiliza en un mismo cargo las dos modalidades de violación que allí se mencionan (infracción directa e interpretación errónea), no lo hace respecto de unas mismas normativas lo cual si reñiría con las reglas que gobiernan el recurso extraordinario de casación, sino que lo propone frente a diferentes preceptos legales, lo que si se torna admisible.

Conforme a la parte motiva de la sentencia atacada, el Tribunal para disponer la absolución del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte (I.D.R.D.), consideró que le asistía el derecho a la parte demandante de acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de septiembre de 1995 y a cargo de dicha entidad, hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, pero que como aquel cumplió los requisitos para ésta última prestación económica el 5 de septiembre de 2000, la recurrente estaba llamada a reconocer la pensión al actor hasta dicha fecha.

No obstante lo anterior, dedujo que la totalidad de las mesadas pensionales pretendidas por el actor, es decir las causadas entre el 8 de septiembre de 1995 y el 5 de septiembre de 2000 se encontraban prescritas, por cuanto la reclamación se efectuó solo hasta el 30 de marzo de 2005. De otro lado, el sentenciador de alzada en lo que corresponde al tema de la indexación, indicó que el juez de primer grado no hizo ningún pronunciamiento a ese respecto y la parte actora mostró total complacencia en cuanto se abstuvo de recurrirla para procurar obtener una decisión en ese sentido, por lo que considera que el reconocimiento de la pensión sin la indexación o corrección monetaria es una decisión que ya está en firme, lo cual significa que aquella pensión estaría por debajo del valor de la reconocida por el ISS.

Examinados los argumentos que plantea el recurrente, observa la Corte que el censor no cuestiona los razonamientos que expuso el ad quem para considerar la temporalidad de la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 que debía reconocerle al demandante el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, esto es, entre el 8 de septiembre de 1995 y el 5 de septiembre de 2000, como tampoco la extinción de las mesadas correspondientes a ese interregno en virtud del fenómeno de la prescripción. De ahí que esos aspectos puntuales deben quedar incólumes en la sentencia acusada, ante la ausencia de objeción por la parte recurrente y dado lo rogado del recurso extraordinario de casación. Ahora bien, en cuanto atañe al punto relacionado con la indexación de la pensión de jubilación deprecada, y que el Tribunal se abstuvo de pronunciarse por las razones que ya se dejaron precisadas con anterioridad, es pertinente dejar sentado que el recurrente acepta en la demostración del cargo que el juez de primera instancia no resolvió sobre la referida reclamación y que la parte actora tampoco interpuso recurso de alzada ante esa omisión. Así las cosas, si el mismo impugnante admite que no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en la que se omitió pronunciarse sobre la corrección monetaria de la pensión de jubilación, es claro que no pudo el Tribunal infringir ninguno de los preceptos legales que se denuncian, en virtud a que el ámbito de su competencia se encontraba limitado a aquellos temas que fueron objeto de reproche por quien si cuestionó la providencia, pues no es de recibo la aseveración que hace el censor en el sentido de que el sentenciador de alzada sí tenía la obligación de resolver el tema de la indexación. Se afirma lo anterior, por cuanto de llegar el Tribunal a pronunciarse sobre temas que no le fueron propuestos en la alzada, tal como lo pretende el recurrente en este caso, es claro que sí incurriría en una ostensible y flagrante violación al principio de la consonancia que prevé el artículo 66ª del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

Precisamente, la Corte al referirse al principio de la consonancia, ha sido reiterativa en precisar, entre otras, en las sentencias del 6 de febrero de 2013, radicación 42973, en la que se reiteró la del 17 de abril de 2012, radicación 38255, lo siguiente: No se puede ignorar que la sustentación del recurso de apelación en los asuntos laborales, a más de ser un requisito introducido por el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 para impedir el ejercicio abusivo de tal medio de impugnación, es el parámetro para medir la consonancia de la sentencia de segundo grado, la cual consiste en la coincidencia que ha de existir entre la inconformidad manifestada por el apelante frente a la sentencia de primer grado y lo resuelto por el tribunal; por lo que, para la satisfacción de tal exigencia, no basta con pedir, solamente, el reconocimiento de todas las pretensiones fallidas en la sentencia del a quo, como sucedió en el sub lite; para ello es necesario dar las razones del por qué el ad quem debe proceder de conformidad con las pretensiones de la demanda, lo cual habilita al ad quem para pronunciarse sobre el punto, en atención al principio de la consonancia. (CSJ, 17 de abril de 2012, Rad. 38255).

En las condiciones que anteceden, si al juzgador de segundo grado se le exige limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, de manera que no debe pronunciarse sobre lo que se guarda silencio, porque sobre esos temas no adquiere competencia, es claro que mal pudo incurrir en las infracciones legales que se acusan. Adicional a lo ya destacado, es pertinente precisar que el demandante contaba con remedio procesal para obligar a los jueces de instancia a que se pronunciaran sobre la pretensión relacionada con la indexación de la pensión de jubilación, acudiendo a la adición o complementación de la sentencia, lo cual no aconteció en el sub judice, pues el recurso extraordinario de casación no es el mecanismo idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias a través de los instrumentos procesales que prevé nuestro ordenamiento jurídico, esto es al artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 141 del Decreto 2282 de 1989.

Por último, en cuanto atañe a la crítica que hace el censor al Tribunal por no haberse indexado la pensión de jubilación, concretando la condena por dicho concepto, en aplicación del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, es pertinente destacar que tal situación se torna procedente siempre y cuando se haya fulminado una carga económica en abstracto por parte del primer sentenciador, lo cual no ocurrió en el sub judice, ya que como lo destaca el propio recurrente « el a quo no hizo pronunciamiento alguno referente a la indexación deprecada »; además, tampoco se impugnó a través del recurso de alzada esa situación. Por lo visto, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ANDRÉS PACHÓN BAQUERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y EL INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE - I.D.R.D. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, según la petición que obra a folios 57 y 58 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.150.000, oo. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 16