CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1472-2022 Radicación n.° 76632 Acta 13 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 12 de septiembre de 2016, en el proceso que instauró en su contra JORGE ENRIQUE MUÑOZ PORTO.

I.

ANTECEDENTES Jorge Enrique Muñoz Porto demandó al Banco de la República con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1º de marzo de 1985 hasta la fecha de presentación de la demanda. Así mismo, solicitó que se declarara: [ ] que padece una incapacidad laboral permanente parcial originada por una enfermedad profesional por culpa del empleador. [ ] que la incapacidad permanente parcial que padece Jorge Enrique Muñoz Porto es por falta de medidas de Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 2 prevención en la función cumplida por el demandante, (sic) obligarlo a cumplir funciones no atinentes a su cargo e incumplimiento de normas de Salud Ocupacional, por parte del Banco de la Republica.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a la demandada a pagarle $18.294.496 por perjuicios materiales en lo correspondiente a lucro cesante futuro por la enfermedad profesional que derivó en la pérdida de la capacidad laboral permanente parcial «[ ] de 23.06% desde el 20 de diciembre de 2010 decretada por la ARP COLMENA hasta el 16 de abril de 2013».

Solicitó además que se ordenara el pago de $192.808.134 por perjuicios materiales en lo correspondiente a lucro cesante futuro por la enfermedad profesional que derivó en la pérdida de la capacidad laboral permanente parcial del «[ ] 24.83% desde el 17 de abril de 2013 establecida por la ARP COLMENA en nueva calificación, hasta los 74 años de edad según la probabilidad de vida establecida por la Corte Constitucional» y perjuicios morales equivalentes a 100 salarios mínimos legales mensuales.

Fundamentó sus peticiones, en que trabaja para el Banco de la República desde el 1º de marzo de 1985 en el cargo de «auxiliar de clasificación y recuento» en la ciudad de Cartagena; que dentro de sus funciones no se encontraban las de «[…] cargar y desembarcar las cajas del avión que llegaba al aeropuerto», sin embargo, le correspondía junto a sus compañeros de la tesorería «[…] descargar en la infantería un camión doble troque con aproximadamente 1200 cajas de monedas de distinta denominación y peso (sic) monedas en el aeropuerto de Cartagena»; una vez llegado el camión debía Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 3 cargarlas, desembarcarlas y acomodarlas en las bóvedas de reserva.

Aseguró que, […] el desempeño de la función de cargue y descargue se desprende de comunicación suscrita el 5 de septiembre del 2001 por la señora Mirtha Lozano Vergara Gerente (E) del Banco de la República sucursal Cartagena, donde claramente se evidencia la labor que ya venían desempeñando ajena a las funciones propias del cargo. Igualmente, mediante memorando SCT-SG-00311 del 20 de junio del 2005 suscrita por la señora Mirtha Lozano Vergara gerente del Banco de la República sucursal Cartagena donde claramente se reitera de manera unilateral que deben desempeñar funciones ajenas al cargo.

Si bien el memorando citado anteriormente se indica que la función de cargue y descargue del avión y camión que llevaban las remesas del Banco de la República a Cartagena, sería “cuando por necesidad la institución requiera”, se volvió función permanente. Aduce que la demandada «[…] debió comprar o contratar un montacarga para evitar utilizar a sus empleados en labores propias que deben hacerse con elementos mecánicos o en su defecto contratar personal especializado».

Es decir, actuó de manera imprudente pues no previó la consecuencias que le podía ocasionar al asignarle funciones ajenas a su cargo, como es el detrimento de su salud por no estaba capacitado para «[…] cargar y descargar las cajas del avión y del camión que transportaban las remesas a la ciudad de Cartagena». Sostuvo que «[…] la oficina de salud ocupacional del Banco de la República actuó con impericia al no prevenir a la demandada, que esa labor era propia de hacerla con elementos mecánicos como un montacarga y no con elemento humano».

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó que en múltiples ocasiones junto a sus compañeros puso en conocimiento, de manera verbal, que la labor de cargue y descargue debía hacerse con elementos mecánicos, sin embargo, el banco guardó silencio y, como consecuencia de dicha labor, «[ ] comenzó a padecer dolor y limitación de hombros a los arcos de movimientos y ameritó manejo con infiltraciones».

Señalo que, El equipo interdisciplinario de la Nueva EPS que determinó origen de la enfermedad, evidenció “frecuente manipulación de paquetes de billetes y bolsas de monedas con pesos entre 20 y 17 kilos, trabajo casi siempre de pie y/o movimientos de flexoextensión y rotación del tronco frecuentes movimientos receptivos generación de pequeños traumatismos repetitivos en articulaciones y tejidos por sobreutilización o por posturas viciosas durante el movimiento.

De igual forma se lee “Récord operatorio septiembre 6/05 anestesia local liberación quirúrgica del 4to dedo mano derecha, tolera el acto. Tiene varios ingresos a urgencias por su prepagadas donde se hace diagnóstico de síndrome de túnel del carpo con electromiografía del 6 de junio del 2009 donde se evidencia el diagnóstico. Además, le hacen diagnóstico de artrosis acromioclavicular derecha y se ordena resección distal de clavícula derecha para el día 29 de julio del 2009”.

Así mismo, la Nueva EPS el 20 de febrero del 2010 dictaminó que padece las enfermedades profesionales de «[…] síndrome del túnel del carpo y bursitis y tendinitis de los hombros», el que fue notificado a Colmena ARL el 13 de abril de 2010, quien emitió un dictamen de calificación de invalidez con «[ ] un 23.06% de incapacidad laboral permanente parcial».

Afirmó que, esta última pagó $27.046.360 como indemnización. Posteriormente, el 13 de abril del 2013 realizó un nuevo dictamen de calificación de invalidez, otorgándole un 24.83% de perdida de capacidad laboral Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 5 permanente parcial, con ocasión de la enfermedad de origen profesional. Indicó que, el Banco de la República no objetó los dictámenes y que existía un nexo causal entre la labor de cargue y descargue, ajena a sus funciones que inapropiadamente el empleador hizo que ejerciera y su pérdida de capacidad laboral del 24.83%.

Aseguró que, con ocasión del primer dictamen «[…] fue reubicado al cargo de auxiliar de asuntos culturales del Banco de la República Sucursal Cartagena desde el 1 de abril del 2010». Es decir, solo hasta que la Nueva EPS determinó su enfermedad y su origen de profesional el 6 de marzo de 2010, se ordenó esta. Reconoció que fue tratado por el plan de medicina prepagada de Colsanitas, beneficio que le otorga el empleador a todos sus trabajadores, sin embargo, explicó que «[ ] el Banco de la Republica nunca se preocupó por el deterioro de su salud [ ] no obstante venir con antecedentes desde el año 2005, y no obstante lo obligaron a continuar con la labor ajena a las funciones de su cargo».

Insistió en que, a pesar de las enfermedades que padecía por culpa del empleador, al no ser previsivo con sus programas de salud ocupacional, siguió cumpliendo «[ ] la función de desembarcar cajas y bolsas con monedas hasta el 31 de marzo de 2010, cuando ya se había deteriorado su salud. La actividad preventiva de la demandada fue posterior al daño sufrido por el trabajador».

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 6 Prueba de ello es que el 17 de julio de 2008, se abrió historia clínica ocupacional, lo cual indicaba que «NUNCA hubo un plan de prevención y capacitación desde mucho tiempo atrás en la labor ajena asignada por fuera de las funciones propias del cargo». De esta forma, la demandada no realizó actividades preventivas, a pesar de que tenía como antecedente «[ ] una operación del cuarto dedo de la mano izquierda en el año 2006, una resección distal de clavícula derecha en julio del 2009 y varios ingresos a URGENCIAS».

Aseguró que, en abril del 2012, «[ ] se invitó […] a formular una propuesta para resarcir todos los daños materiales e inmateriales causados [ ] con ocasión de la enfermedad profesional que padece por culpa del empleador», sin embargo, la entidad contestó que no era procedente ningún reconocimiento o pago de indemnización adicional a la otorgada por el Sistema de Riesgos Laborales.

Al dar respuesta a la demanda, el Banco de la República se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la existencia de un contrato a término indefinido y el cargo, aclarando que el trabajador tenía «[…] no solamente las funciones que se relacionan en el hecho, sino todas aquellas que desprendían de la propia actividad».

Aseguró que recontar y verificar moneda metálica mecánicamente «[…] es una de las funciones que generó la afección de salud en el demandante», no la realización esporádica de otras labores en el proceso de descargue, las cuales realizaba «[ ] en compañía de por lo menos 8 Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 7 empleados más de la entidad, algunos que llegaban en el avión transportador desde la ciudad de Bogotá, de donde provenía el dinero» Admitió lo dictaminado por la Nueva EPS y la calificación y origen de la enfermedad, el servicio prestado por la empresa de medicina prepagada, y la notificación a la administradora de riesgos laborales, la no objeción de los dictámenes, la invitación a resarcir los perjuicios materiales e inmateriales junto con su respuesta y la solicitud de la historia clínica ocupacional.

En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido; inexistencia de culpa debidamente comprobada de la entidad demandante y de culpa patronal; falta de título y causa en el demandante para reclamar indemnizaciones por culpa patronal; buena fe y estricto cumplimiento de la obligación de protección y seguridad del demandante por parte de la entidad demandada; prescripción y carencia del derecho.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 18 de junio del 2015, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la parte demandada Banco de la República de las peticiones formuladas en este proceso por el señor Jorge Muñoz. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 8 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, mediante fallo del 12 de septiembre de 2016, revocó la providencia de primera instancia y condenó a la entidad así:

PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sentencia proferida el 18 de junio de 2015 por el juzgado sexto laboral del circuito de Cartagena para en su lugar disponer: DECLARAR que existió culpa debidamente comprobada del empleador en la enfermedad profesional que padece el señor JORGE MUÑOZ PORTO. En consecuencia, CONDENESE al BANCO DE LA REPUBLICA a pagar las siguientes sumas de dinero: $196.393.800 por perjucios materiales en concepto de lucro cesante y, $15.000.000 por perjucios morales.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. Se señalan como agencias en derecho la suma de dos (2) SMLMV para cada instancia conforme se previó en la parte motiva de esta sentencia. [ ] Consideró como problema jurídico, […] determinar si en el presente caso se encuentra plenamente demostrada la culpa del empleador en la estructuración de la enfermedad profesional que padece el demandante.

En caso de que la respuesta al interrogatorio sea positiva, se procederá a determinar si hay lugar o no al pago de los perjuicios materiales e inmateriales reclamada. Sostuvo que, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra en favor del trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, el pago de una indemnización total y ordinaria por los perjuicios sufridos a cargo del empleador, siempre y cuando exista culpa de este, suficientemente comprobada.

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 9 Explicó que de acuerdo con la norma citada no se consagra la responsabilidad objetiva, sino que debe ser probada, como requisito indispensable para el reconocimiento y pago de la indemnización referida. Sobre este punto citó la sentencia CSJ, 30 de junio de 2005, radicación 22656 y agregó, Partiendo del panorama legislativo y jurisprudencial citado, procede la Sala a examinar las pruebas allegadas al expediente a fin de determinar si se encuentra suficientemente probada la culpa del empleador en la enfermedad profesional sufrida por el demandante, para ello, deberá establecerse en primer lugar si la labor desempeñada por el Señor Jorge Muñoz Porto era o no inherente a su cargo y si el Banco de la República cumplía o no con su deber de brindar protección y seguridad al actor.

Sobre las pruebas allegadas al proceso, afirmó: A folios 39 a 41 milita copia del dictamen de origen de enfermedad proferido por la nueva EPS el 6 de marzo de 2010 en el cual se establece que el actor padece de síndrome del túnel del carpo bursitis y tendinitis de los hombros, enfermedades que fueron catalogadas como de origen profesional estableciéndose un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalente al 23.06%.

En dicho dictamen se dejó establecido además que las mismas fueron producto de la exposición del demandante a riesgos físicos ergonómicos y mecánicos toda vez que al (sic) señor Jorge Muñoz Porto manipulaba frecuentemente con paquetes de billetes y bolsas de monedas con pesos que oscilaban entre 20 y 17 kg. A folio 25 del expediente milita certificado expedido por el jefe del departamento de gestión humana del Banco de la república en el cual se especifica claramente que las funciones desempeñadas por el accionante como auxiliar de clasificación se contraían a recibir, paquetear, preparar, recontar, clasificar manualmente y recontar a máquina los billetes y monedas que llegan al Banco, es decir, el ejercicio de funciones que si bien podían ser repetitivas, no implicaban el levantamiento de peso.

No obstante con los testimonios de los señores Alberto Ensuncho Pannflek, Josué Gracia Moreno, Mirta Lozano Vivero y Margarita María Corrales quedó acreditado que aparte de las labores antes mencionadas el accionante debía participar en el procedimiento denominado remesa el cual se efectuaba aproximadamente cada Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 10 dos meses dependiendo de las necesidades y flujos de caja del Banco, esta labor consistía básicamente en el cargue y descargue de las cajas de billetes o las bolsas de monedas que llegaban al aeropuerto Rafael Núñez o a la Infantería de Marina de Cartagena las cuales debían pasarse (sic) al avión a un camión de seguridad o un camión a otro, luego transportarla hasta las instalaciones de la bóveda del Banco donde tenían que ser descargadas.

Señalaron además que el peso de la caja de billete oscilaba entre 45 kilos y las bolsas de monedas entre 14.15 kg, 17 kg y 20 kg dependiendo de su denominación. Debido a ello quedó probado en el proceso que el actor se le imponía la realización de manejos manuales de carga los cuales consistían de acuerdo con lo establecido por la agencia europea para la seguridad y salud en el trabajo OIT y la organización internacional de normalización ISO, en la operación efectuada entre uno o varios trabajadores consistentes en el transporte, sujeción, levantamiento colocación, empuje, tracción, transporte o el desplazamiento de una carga, operación que además ha sido considerada por dichas entidades como una de las causas más determinantes para el desarrollo de enfermedades dorso lumbares.

Advirtió que, contrario a lo manifestado por el juez, dicho procedimiento no se podría considerar como una función inherente al cargo desempeñado, puesto que el Banco de la República, en el certificado de funciones indicó que las labores del demandante eran la manipulación, clasificación y conteo, no el levantamiento, carga y descarga de las cajas y bolsas que la contenían.

Afirmó que, Habiendo establecido lo anterior, la Sala procederá a determinar entonces si el Banco de la República cumplió o no con sus deberes de protección y seguridad para con el demandante, obligación que en caso de marras tiene que predicarse con mayor rigurosidad pues la enfermedad del señor Jorge Muñoz Porto es producto de una función ajena a su competencia, para cuya ejecución el demandado debió contratar o disponer de personal capacitado teniendo en cuenta el esfuerzo físico que implica el levantamiento constante de objetos pesados y los riesgos de tipo ergonómico que pueda derivarse de dicha actividad.

Para tales efectos se procederá a analizar las pruebas recaudadas en el presente proceso, a fin de establecer si en el caso de narras (sic) se encuentra o no suficientemente comprobada la culpa del empleador en la consumación de la enfermedad profesional del demandante. Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 11 En relación con las pruebas documentales se refirió a: Copia del programa de salud ocupacional del demandado Banco la República que obran (f° 304 a 379 del Cuaderno Segundo), Copia del panorama del riesgo (f° 115 del Cuaderno Segundo), Copia del diagnóstico de ergonomía para el Banco de la República sede Cartagena efectuada en el año 2009 (f° 264 a 273 del Cuaderno Segundo).

De lo anterior se desprende que si bien la demandada tiene diseñado un amplio programa de salud ocupacional de prevención y promoción de accidente y enfermedad profesional lo cierto es que, dentro del expediente no reposa ningún tipo de prueba que acredite que todos esos programas que se encuentran planteados trascendieron del papel y fueron puestos en práctica de manera efectiva, pues de lo que se trata no es de contar simplemente con un programa de salud ocupacional sino de lo que el empleador se asegure que a través de la realización de capacitaciones sus trabajadores conozcan dicha información y cumplan con las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia de enfermedades o accidentes de trabajo.

En lo concerniente al tema de las capacitaciones se tiene que, si bien es cierto, los señores Josué Gracia Moreno, Alberto Carmelo Ensuncho Pannflek, quiénes eran compañero de trabajo del demandante aceptaron que la demandada dotaba a los empleados encargados de efectuar el procedimiento de remesas con botas con punta de acero, guantes con capa de caucho y un cinturón de protección lumbar, lo cierto es que también fueron coincidentes en manifestar que el Banco de la República nunca les hizo inducciones o capacitaciones de salud ocupacional o higiene postural, en las cuales se les enseñara la forma adecuada de utilizar dichos implementos o de realizar el levantamiento de las cajas de billetes o bolsa de monedas a fin de evitar la ocurrencia de lesiones, las cuales pueden presentarse cuando se realiza el cargue o descargue de un objeto pesado con una posición incorrecta del cuerpo.

Aunado a ello se tiene que en su declaración la señora Mirta Lozano Vivero quien era la jefa inmediata del actor reconoció que las visitas de salud ocupacional en la seccional de Cartagena del Banco de la República solo se efectuaban una vez al año. Así mismo con la prueba testimonial recepcionada, el dictamen de pérdida de capacidad laboral y el panorama de riesgo que reposa a folio 115, para la Sala viene a resultar ostensible que el actor estaba constantemente expuesto a riesgos físicos y ergonómicos por la manipulación de las cajas de billetes y bolsas de moneda circunstancia que le generó una lesión osteomuscular riesgo que fue reconocido por la misma ARL Colmena y el Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 12 diagnóstico de ergonomía en la cual se estableció que el cargo o levantamiento de valores billetes y monedas generan en el trabajador una rotación de tronco altamente lesiva para el sistema osteomuscular.

Debido a lo anterior en ese mismo panorama de riesgos ARL Colmena concluyó: “con la tesorería del Banco la republica ubicada en Cartagena presenta actualmente condiciones de trabajo desfavorables en términos de manejo de carga asociada con un alto riesgo de aparición de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo”. Razón por la cual estableció que el Banco debía procurar la implantación de ayudas mecánicas para disminuir el esfuerzo físico de los trabajadores pues la población que ejecutaba la labor de cargue y descargue estaba envejeciendo, no obstante dentro del proceso no existe ningún tipo de prueba que le indique a la sala que el demandado ejecutó dichas medidas pues, si bien los directivos del Banco afirman que los trabajadores contaban con un montacargas que los ayudaba a levantar y transportar las cajas y bolsas que contenían los valores, lo cierto es que los señores Josué García Moreno y Alberto Carmelo Enzuncho fueron reiterativos en afirmar que la única ayuda con la que contaban era con la de una estibadora que se operaba manualmente.

Para el fallador, la demandada incumplió con los deberes de protección y seguridad del demandante, dado que no realizó capacitaciones para que el trabajador conociera los riesgos físicos y ergonómicos a los que estaba expuesto, al cargar de forma constante e inadecuada, las cajas de billetes y bolsas de monedas, aplicando en la práctica las recomendaciones de prevención y promoción tendientes a evitar que su estado de salud se deteriorara.

Concluyó que la culpa del empleador se encontraba demostrada pues, […] a partir de los testimonios rendidos y que está Sala escuchó con detenimiento y estricto apego a las reglas de la sana crítica es posible advertir que la empresa demandada incumplió sus deberes de protección y seguridad para con el trabajador accionante lo que ocasionó que este enfermara toda vez que le Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 13 impuso la ejecución de una labor que no era inherente al desarrollo de su cargo, sin brindarle ningún tipo de capacitación y sin tener en cuenta la consideración de la edad y el estado de salud del demandante, máxime si se considera que aun cuando desde agosto del 2009 el médico especialista del trabajo del Banco de la República rindió un concepto en el que reconocía que el señor Jorge Muñoz Porto era un señor de 50 años de edad que presentaba cuadro de varios meses de evolución de dolor en el hombro por la exposición a riesgos derivados de la manipulación de cargas fraccionadas, solo se procedió a reubicar al actor en abril de 2010 circunstancias que revela aún más la conducta negligente adoptada por la hoy enjuiciada.

Se tiene entonces que la causa determinante de la enfermedad del demandante fue la conducta empresarial negligente y descuidada al no haber puesto en práctica las medidas necesarias para que el actor tuviera conocimiento de la manera adecuada cómo debía levantar cargar y manipular las bolsas de billete o de monedas, máxime si se considera que la accionada no ejercía ningún tipo de control y mucho menos verificaba que su trabajador efectivamente estuviera cumpliendo con las medidas de seguridad industrial, pues la única medida adoptada por la demandada consistía como su mismo gerente reconoció, en pegar en las instalaciones de la bóveda y en la puerta carteles con imágenes en las que se explicaba la forma adecuada en la que debía levantarse las carga y la posición correcta del cuerpo y los hombros a la hora de efectuar esos esfuerzos físicos.

Para la Sala los programas de salud ocupacional están concebidos para su puesta en práctica y verificación de manera presencial, es decir, verificándose el cumplimiento de las normas y poniendo en práctica las recomendaciones de seguridad industrial e higiene postural de manera real y efectiva verificación que a juicio de la sala no puede materializarse con la simple colocación de cartilla ilustrativa sin tener contacto directo con los trabajadores.

Por todas las anteriores razones a juicio de esta sala si se probó la culpa patronal toda vez que en el curso del proceso quedó plenamente acreditado que el Banco de la República incumplió con sus deberes de diligencia cuidado protección y seguridad razón suficiente para revocar en este punto la sentencia apelada. Una vez estableció que se daban los presupuestos del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, la existencia de una enfermedad profesional y la culpa suficientemente comprobada del empleador en su ocurrencia, estudió la procedencia del pago de los perjuicios reclamados así: Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 14 En razón de la responsabilidad ordinaria y total de perjuicios aquí estudiada el actor solicita el pago del lucro cesante consolidado y futuro; pretensión a la que se opone la parte demandada por dos razones.

Primero, porque considera que la incapacidad permanente parcial del demandante ya fue indemnizada por el sistema de seguridad social y, segundo porque en la actualidad el demandante aún continúa laborando para el Banco de la República. En relación con el primero de los argumentos encuentra la sala que efectivamente la ARL colmena canceló al señor Jorge Muñoz Porto una indemnización por valor de $27.046.360 tal como se desprende de la lectura del oficio 45, sin embargo, ello no implica que la pretensión del actor deba desestimarse pues la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 6 de mayo de 2015 radicado n.° 39631 reiteró nuevamente el criterio según el cual: “las prestaciones reconocidas por el sistema de Seguridad Social y la indemnizaciones por lucro cesante son totalmente autónomas e independiente toda vez que la prestación a cargo del sistema de seguridad encuentra vocero en el riesgo creado a partir del simple desarrollo de una actividad por parte del trabajador, mientras que la reparación plena de perjuicios establecido en el artículo 216 del CST encuentra su génesis en la culpa del patrono por lo que no podría hablarse de una doble indemnización del daño ya que provienen de fuentes diferentes”.

Afirmó que, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia citada, el hecho de que el demandante continuara laborando para la demandada, no implicaba que no pudiera condenarse al pago del lucro cesante por tratarse de una doble reparación de perjuicios, dado que, […] las fuentes legales son distintas y su teología no es coincidente esto debido a que el salario es la remuneración por la prestación de un servicio mientras que la indemnización plena de perjuicios contemplada en el artículo 216 del CST debe ser entendida como una sanción que se le impone al empleador por haber actuado con negligencia. Asimismo debe tenerse claro que el pago del salario del actor no busca resarcir un daño como si lo hace el pago del lucro cesante, razón por la que no puede hablarse de una presunta doble indemnización de perjuicios.

Bajo esta óptica esta colegiatura procederá a tasar el lucro cesante del actor, dividiendo el consolidado y futuro para lo cual se tendrá en cuenta los siguiente: Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 15 El dictamen emitido por la ARL Colmena el 20 diciembre 2010 arrojó que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral equivalente al 23.06% el salario del promedio devengado por el señor Jorge Muñoz Porto en el año 2010 fue la suma de $2.833.000, el lucro cesante consolidado se tasará a partir del 20 de diciembre de 2010 y hasta 31 de agosto del 2016 fecha de corte y la liquidación efectuada por la sala pues así, bien en principio la sala debería liquidarlo a partir de la fecha de estructuración de la enfermedad, el actor lo solicitó a partir de la fecha del dictamen.

Segundo, otro documento, por tanto, el lucro futuro a partir del 1º de septiembre de 2016 hasta la expectativa de vida del demandante corresponde a 29.9 años ya que, nació el 17 de agosto de 1958, el monto mensual tomado para tasar el lucro cesante corresponderá al 23.06% del salario promedio devengado por el accionante. Hecho los cálculos de rigor y dado la aplicación a la fórmula BA= ALCM x SN se obtiene un valor de lucro cesante consolidado $66.936.000.64 pesos de lucro cesante futuro $129.457.151 pesos para un total de 196.393.800 pesos.

Para la tasación del daño moral, citó apartes de la sentencia CSJ SL, del 30 de junio del 2005, radicado 22656 y explicó: Resulta ostensible que el perjuicio moral que se genera la víctima de un accidente con una enfermedad profesional es totalmente presumible pues, sin lugar a dudas al verse sumido en un estado de invalidez ocasiona dolor y aflicción al trabajador afectado debiendo entonces (sic), teniendo en cuenta estas características de la lesión afectó al demandante como sus posibles repercusiones se fijará por este concepto la suma de 15.000.000 millones de pesos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco de la República, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es sustentado y los alcances del recurso extraordinario. Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 16 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Busca el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada en los siguientes términos: […] con el primer cargo del recurso se pretende que la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia recurrida.

Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la corte que confirme en su integridad la sentencia de primer grado, proveyendo en costas como corresponda. Con el segundo cargo se pretende que la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto condenó al Banco de la República a pagar $193.393.800 por indemnización de perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante.

En sede instancia deberá confirmar la sentencia de primer grado que absolvió al demandado de la indemnización de perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante. Se provea en costas según corresponda. Con el tercer cargo se persigue que la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia Case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto condenó al Banco de la República a pagar $193.393.800 por indemnización. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de forma conjunta teniendo en cuenta la decisión que proferirá la Sala.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: […] 216 del Código Sustantivo del Trabajo, 1614, 2341, 2343 y 2356 del Código Civil y 1 y 5 de la Constitución Política, en relación con el Convenio 127 de la OIT y la recomendación 128 de la OIT (el Tribunal no citó ningún artículo de estas dos normas).

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 17 Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1.No dar por demostrando, estándolo, que las actividades de cargue y descargue de cajas con monedas y billetes formaban parte de las funciones normales que debía cumplir en desarrollo del cargo de auxiliar de clasificación y recuento de tesorería en la sucursal Cartagena del Banco demandado. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la enfermedad profesional del actor se presentó por la realización de actividades de cargue y descargue de cajas con monedas y billetes. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en la enfermedad profesional del demandante surgió como consecuencia de la frecuente manipulación de paquetes de billetes y de bolsas de monedas con movimiento de flexoextensión y rotación del tronco, que ejecutaba como parte de sus obligaciones laborales habituales como auxiliar de clasificación y recuento. 4.

Dar por demostrado, en contra de la evidencia que surge de las pruebas del proceso, que el Banco de la República no hizo inducciones o capacitaciones al actor sobre higiene postural al fin evitar lesiones. 5. Tener por acreditado, en contra de lo que demuestran las pruebas del proceso, que la inducción sobre manejo de carga dada a los trabajadores a través de carteles ilustrativos era insuficiente. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el programa de salud ocupacional del Banco demandado no fue puesto en práctica de forma efectiva. 7. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el Banco de la República omitió su deber de dar protección y seguridad respecto del demandante. 8. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo que el Banco de la República fue descuidado y negligente en sus obligaciones relacionadas con el actor.

Enumera como pruebas erróneamente apreciadas: 1.Constancia del jefe de área de registro y servicios (E) del departamento de gestión humana de Folio 25. 2. Panorama de riesgos. Folio 115 del cuaderno 2. 3. Diagnóstico de ergonomía. Folios 264 a 273 del cuaderno 2. Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 18 4. Concepto equipo interdisciplinario.

Dictamen de origen de folios 39 a 41 del cuaderno 1 y 40 a 42 del cuaderno 2. (prueba no calificada). 5. Testimonio de Alberto Ensuncho Panneslek, Josué Gracia Moreno y Mirta Lozano (prueba no calificada). 6. Informe técnico No. 040 del 5 de marzo de 2010. Enumera como pruebas no apreciadas las siguientes: 1.Memorando del 20 de junio de 2005 suscrito por Mida (sic) Lozano Vergara (Folio 28 del cuaderno 1). 2.Comunicación del 5 de diciembre de 2001, dirigida por Mirtha Lozano Vergara, Gerente (E) a Luis Arteaga jefe de Seguridad del Aeropuerto Rafael Núñez.

(Folio 27 del cuaderno1). 3.Reproducción de correo electrónico dirigido por Baquero Yordan Paulo Marcela Mida (sic) Lozano de Vivero. (Folio 43 del cuaderno 2). 4.Evaluación buena médica ocupacional periódica. (Folios 47 a 50 del cuaderno 2). 5.Informe técnico del 24 de julio de 2008 del subdirector de riesgos profesionales de folios 161 y 162 del cuaderno 2. 6.

Testimonios de Gustavo Bettin Benedetti, Paulo Baquero Yordan y Gonzalo Ernesto Gómez Valdivieso. (Pruebas no calificadas). Manifiesta que el Tribunal incurre en error al señalar que hubo culpa suficientemente comprobada en la ocurrencia de la enfermedad profesional del demandante, basado en que incumplió con sus deberes de seguridad y protección, debido a que actuó de forma descuidada y negligente al imponerle al trabajador funciones ajenas a su labor.

Indica que el Tribunal para concluir lo anterior se basó exclusivamente en la constancia de folio 25 emitida por el jefe Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 19 del área de registro y servicios del departamento de servicios de gestión humana, que fue mal valorada, pues si bien es cierto que allí no aparecen explícitamente reseñadas las funciones de cargue y descargue de cajas con billetes y monedas, ello obedece a que se trataba de labores que se realizaban en forma esporádica, pero como parte de sus obligaciones.

Así mismo, indica que el Tribunal dejó de apreciar los siguientes documentos que acreditan que estas eran inherentes al cargo:  Memorando suscrito por «Mirto (sic) Lozano Vergara» del 20 de junio del 2005 que da cuenta de que, […] el demandante sí tenía como función relacionada con su cargo el cargue y descargue de las remesas de valores, como que por parte de la gerente (E) Mirta (sic) Lozano Vergara se le indicó tanto a él como a sus compañeros de trabajo del área de tesorería lo siguiente: “Teniendo en cuenta que de acuerdo a la reglamentación vigente, las diferentes actividades de cargue y descargue de las remesas de valores deben ser efectuados única y exclusivamente por el personal propio del Banco, nos permitimos informarles que el personal del área de tesorería será (sic) los encargados de ejercer esta función cuando por necesidad la institución lo requiera”.

Afirma entonces, que las actividades de cargue y descargue, si bien no se realizaban de manera habitual, sí hacían parte de una instrucción laboral de un superior que guardaba relación de conexidad con las funciones que habitualmente debía atender el demandante. Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 20  Comunicación del 5 de diciembre de 2001, dirigida por Mirtha Lozano Vergara, gerente (E) dirigida a Luis Arteaga jefe de seguridad del aeropuerto Rafael Núñez.

Dicha comunicación evidencia que desde el año 2001, el demandante atendía funciones de cargue y descargue de remesas en el aeropuerto pues su nombre aparece entre los empleados respecto de los cuales se solicita la renovación del carné de ingreso así: Por medio de la presente no permitimos solicitar la renovación de los carnet de ingreso a zonas de plataforma para los siguientes empleados del Banco que desarrollen actividades de control, cargue y descargue dentro de sus instalaciones, los cuales se vencen el próximo 31 de diciembre del 2001.

Estas personas son: Nombre Cédula (-) Jorge Muñoz Porto 9.283.277 Sostiene que si desde el año 2001 el trabajador desarrollaba actividades de cargue y descargue es porque, sin lugar a dudas, no eran extrañas a sus funciones, en particular por ser parte del área de tesorería, Lo anterior se corrobora con la declaración de Josué García Moreno quien afirmó que en el año 2000 cuando llegó a trabajar a la tesorería ya se hacían las labores de cargue y descargue de remesas.

De ello solamente cabe inferir que esas actividades formaban parte de las funciones de esa área del Banco, luego no era extraña para los trabajadores que colaboraran en su desarrollo. También se verifica con el testimonio de Mirta (sic) Lozano, quien fue enfática en señalar que toda la unidad de tesorería se volcaba a las actividades de manejo de las remesas por la importancia que tenía para el Banco.

Se aclara que es dable acudir a estas pruebas no hábiles dado que se demostraron errores en la valoración de medios calificados. Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 21 Por otra parte, asegura que hay error del Tribunal al concluir que las mencionadas funciones causaron la enfermedad profesional, desacierto que ocurrió por la equivocada apreciación de varios medios de prueba y falta de valoración de otros, así:  Concepto equipo interdisciplinario (folios 39 a 41 del cuaderno 1 y 40 a 42 del cuaderno 2): De este concepto, del cual si se entendiese que es un dictamen podría ser estudiado por haberse demostrado un desacierto en la valoración de la prueba calificada, el Tribunal concluyó que permite establece que las actividades de cargue y descargue de remesas, que realizaba el actor le produjeron las enfermedades profesionales que padece, pues se informa que el trabajador estaba expuesto a riesgos ergonómicos, físicos y mecánicos.

Aunque es cierto que indica dentro de los factores de riesgo los que detalló el Tribunal, de esa sola circunstancia no puede concluirse que la enfermedad se causó por razón de las actividades de cargue y descargue de remesas si se tiene en cuenta que en el mismo concepto se describieron las tareas del cargo desempeñado por el trabajador en los siguientes términos: “Recibe paquetes de billetes en bolsas plásticas por 12 pacas cada 1 y le asignan 2 en cada jornada, debe recortar y clasificar los billetes.

No le dan tiempo determinado (contar número de billetes por tiempo). Recuento y encauchado de monedas indistintamente el día”. (Folio 39). De igual modo se dice en el concepto en lo atinente al panorama de factor de riesgo: “Banco de la República; ergonómico, frecuente manipulación de billetes y bolsas de monedas con peso oscilan entre 20 y 17 kilos, trabajó casi siempre de pie y/o movimientos de flexoextensión y rotación del tronco frecuentes, movimientos repetitivos generación de pequeños traumatismos repetitivos en articulaciones y tejidos vecinos por sobreutilización o por posturas viciosas durante el movimiento”.

Como se observa, las funciones que revisó el comité eran habituales del actor y no las esporádicas de cargue y descargue de remesas. Y si bien en el panorama de factor de riesgo se alude a la manipulación de billetes y bolsas de monedas con pesos, se hace énfasis en movimientos repetitivos de flexoextensión y rotación, que eran los que realizaba en sus funciones habituales de clasificación y recuento, de lo que se desprende Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 22 necesariamente que no fueron las labores de cargue y descargue las causantes de las patologías.

Argumenta que el concepto de la médica Sara Lucía Villadiego Villadiego que consta en folios 37 y 38, tampoco fue valorado por el Tribunal, pues en él se señala que las enfermedades profesionales que padece el demandante no tienen origen en las funciones esporádicas de cargue y descargue de remesas, sino de aquellas derivadas de un trabajo repetitivo y habitual que desempeñaba el trabajador.  Panorama de riesgos de personal de Tesorería en sucursales (folio 115 del cuaderno 2): Explica que, al examinar este documento, el Tribunal evidenció que el trabajador se encontraba constantemente expuestos a riesgos físicos y ergonómicos por la realización de las funciones de cargue y descargue de remesas y aunque «Es cierto que ello aparece en el documento respecto del factor de riesgo relacionado con pesos [ ], lo que no se vio del documento es que dentro de los efectos potenciales para la salud de esa actividad solamente están reseñadas […] “Lesiones osteomusculares por fatiga y/o sobre esfuerzo, especialmente en MMSS y columna lumbar.

Hernias de la pared abdominopélvica. Várices en MM11”. Es decir, patologías por completo diferentes a las que sufre el actor». De manera que, a su juicio, se demuestra la errada valoración de este documento porque, Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 23 […] el fallador no se percató de que respecto de los movimientos repetitivos como la clasificación y recuento manual de billetes, esto es, las funciones que habitualmente desempeñaba el actor, en los efectos potenciales en la salud se indican las enfermedades profesionales que le fueron diagnosticadas: tendinitis y síndrome de túnel carpiano. Se lee en la documental en el campo correspondiente a efectos potenciales en la salud: “enfermedades inflamatorias de los tejidos periarticulares.

(ej. Tendinitis) Síndromes de comprensión vascular y/o neural. Je]. Sind. túnel carpiano) Enfermedad regenerativa en discos intervertebrales”.  Testimonio de Paulo Marcelo Baquero Yordan (prueba no calificada): Sostiene que a partir de lo afirmado por este testigo, las enfermedades se produjeron como consecuencia de su trabajo diario de clasificación y recuento de dinero.

El profesional médico «[ ] quien detectó las patologías del actor», encargado del área de salud ocupacional del banco, al ser preguntado por el juez expuso: […] ¿Y qué diagnostico le dio, cuál fue la causa que usted encontró para estos padecimientos? CONTESTÓ “Si, el objeto de los exámenes médicos ocupacionales periódicos es básicamente conocer la condición de salud de los trabajadores de una empresa, haciendo el ejercicio de relación con los riesgos ocupacionales a los que están expuestos.

Esa digamos era mi objetivo. Yo bueno conozco ampliamente las funciones de los trabajadores del Banco, incluida la del cargo que él desempeñaba en ese entonces. Mi impresión diagnóstica fue la que le comenté señor juez y mi análisis es que podía haber relación de causalidad con los riesgos ocupacionales presentes en las funciones que él desempeñaba cotidianamente en su cargo de auxiliar de clasificación y recuento.

Mi actuar básicamente fue, primero, informar lo suficientemente sobre su condición de salud y darle las recomendaciones generales; segundo, derivarlo a la atención médico-clínica por parte de ortopedista; y, tercero, informarle que debería hacer también la consulta en su EPS para que se iniciará un proceso de calificación de origen de su patología”.

Y al ser nuevamente preguntado: “Las funciones que usted se refiere que dieron origen a esos padecimientos, ¿cuáles eran? CONTESTÓ: “Eran funciones que desempeñaba todos los días Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 24 en su cargo, y que tenían básicamente que ver con la clasificación de billetes y monedas y su verificación directa o a través de máquinas del (sic) autenticidad y de la condición física de billetes y monedas, con la intención de (sic) ese proceso se cumple con la intención de descartar aquellos billetes o monedas que sean falsos o que estén deteriorados”.

Explica que el testimonio de un profesional especializado, conceptúa que las patologías ocurren como consecuencia de las funciones inherentes a su cargo, como las de clasificación de los billetes y monedas, evidenciando el error manifiesto del Tribunal.  Yerros respecto de la falta de inducción o capacitación sobre higiene postural a fin de evitar lesiones y ausencia de idoneidad de afiches ilustrativos sobre el levantamiento de pesos: Indica que también se equivocó el Tribunal al concluir que el señor Muñoz Porto no recibió capacitaciones porque los testimonios de Gustavo Bettin Benedetti, Gonzalo Gómez Valdivieso, Mirla Lozano de Vivero, Alberto Carmelo Ensuncho y Josué Gracia Moreno, demostraban lo contrario.  Desacierto relacionado con la falta de diligencia y cuidado del banco y la violación a sus deberes de seguridad y protección: Insiste en que, como el Tribunal concluyó de forma ligera que el banco no actuó con diligencia y cuidado, dejó de analizar pruebas de las que se desprende que sí tomó medidas de prevención de riesgos como la siguiente: Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 25  Informe técnico n°. 69 realizado por Esmeralda Guijo Ramírez (folios 161 a 163), el cual dispone que, En este documento se hicieron varias recomendaciones y concretamente en lo relacionado con la manipulación de peso se indicó: “Para quienes manipulan pesos se recomienda el cambio de cinturones en velcro por cinturones contra esfuerzo en cuero, ya que brindan mayor seguridad”.

Estos cinturones le fueron efectivamente entregados al demandante, como lo tuvo probado el propio Tribunal, lo cual demuestra que el demandado no solamente estudiaba los riesgos, sino que efectuaba recomendaciones para evitar los y implementaba efectivamente.  Análisis administrativo n.º 030, elaborado por Paulo Marcelo Baquero Yordan, en el que se consignan varias tareas de prevención de riesgos realizadas entre los días 11 al 15 de agosto de 2008, Prueba que en la sucursal Cartagena se realizaron actividades de 30 minutos con cada trabajador, dentro de las cuales se destacan: sensibilización sobre los riesgos ocupacionales y manera de mitigarlos, remisión a cita médica para consulta de hallazgos patológicos en los casos en que se encontró mérito, recomendaciones generales de seguridad industrial y uso de EPP.

Se informa sobre actividades específicas realizadas en tesorería, área en la cual trabajaba el demandante, como mediciones en las máquinas 3200 y en la recontadora de moneda y una visita de verificación a las condiciones de trabajo de esas áreas. A su vez señala que, frente a este tema, el Tribunal no valoró los testimonios de Gonzalo Valdivieso y Paulo Yordan y la reproducción del correo electrónico dirigido por él a Mirla Lozano de Vivero (folio 43 del cuaderno 2), en el cual se comunicó: De acuerdo con el concepto del Dr. Haydar Sedán es necesario cumplir en forma indefinida con las siguientes restricciones en el trabajo desempeñado por el señor Muñoz: 1.No deben manipular manualmente pesos superiores a 5 kilos.

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 26 2. No deben realizar actividades que requieren movilización del brazo por encima del nivel del hombro. 3. No deben hará u (sic) empujar cargas. Por ejemplo manipular estibadoras. Quedo a tu disposición para ayudarte a evaluar posibles funciones o sitios de trabajo en donde creas factible ubicar al trabajador.

Afirma que, del informe técnico n.º 040 del 5 de marzo de 2010, el fallador extrajo que el trabajador fue reubicado laboralmente, pero no que se hizo un recuento del tratamiento médico especializado que recibió y de la reducción de la carga de trabajo, lo que es prueba de que no actuó de manera descuidada o negligente.  Diagnóstico de ergonomía (folios 264 a 273) cuaderno 2: Asegura que este documento también fue mal valorado, […] puesto que no hay ningún elemento de juicio del que se pueda derivar que las enfermedades del actor se presentaron por una falta de diligencia de esa entidad bancaria.

Si bien contiene unas recomendaciones para controlar algunos factores de riesgo, ello precisamente lo que demuestra es que el Banco se preocupaba por efectuar estudios tendientes a prevenir los riesgos laborales. No tuvo en cuenta el Tribunal que la conducta de los funcionarios de esa dependencia fue diligente dirigida a superar los inconvenientes encontrados, como se colige del siguiente aparte de ese estudio, elaborado por la ARP Colmena: “las directivas y mandos medios de la tesorería de Cartagena son conscientes de la problemática y existe una disposición positiva y creativa hacia la búsqueda e implementación de soluciones”.

(Folio 272 del cuaderno 2). VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa, en modalidad de interpretación errónea de «[…] los artículos 216 del Código Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 27 Sustantivo del Trabajo, 1614, 2341, 2343, y 2356 del Código Civil, 1 y 5 de la Constitución Política». Manifiesta que el Tribunal incurre en equivocaciones de orden interpretativo que desconocen la naturaleza de la indemnización total y ordinaria de perjuicios y los criterios para su cuantificación, pues es contradictorio que el artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo se refiera a una indemnización y al mismo tiempo se califique como una sanción, pues esta figura tiene un carácter estrictamente resarcitorio, por las siguientes razones: En primer lugar, porque esa naturaleza se la confiere explícitamente la norma que la consagra, al señalar: “Cuando exista culpa comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero el monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas de este capítulo”.

Si la propia ley le otorga la índole de indemnización, no hay ninguna razón atendible para conferirle una diferente. En segundo lugar, porque la norma no castiga la conducta del empleador en la medida en que se requiere de una actitud culposa en su conducta que cause un daño, lo que es suficiente para que surja la responsabilidad, así exista alguna situación que la justifique.

De ser una sanción, obviamente el empleador, así existiera culpa, podría disculparse. Por esa razón, el monto de la indemnización depende del perjuicio causado, a diferencia de las sanciones que siempre son fijadas en una suma uniforme o con un parámetro determinado. En tercer lugar, porque así la conducta sea culposa, se requiere un daño para que se cause la indemnización, lo que indica que resarce un perjuicio, pero no sanciona una actitud negligente.

En cuarto lugar, porque siempre la jurisprudencia le ha reconocido su naturaleza indemnizatoria y así se refiere a ella en forma pacífica y reiterada. [ ] (Sentencia SL7056-2016 de 18 de may. 2016. Rad 47196.) Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 28 Insiste en que, si el Tribunal hubiera concluido que la figura del mencionado artículo 216 es una indemnización y no una sanción, se habría percatado de indagar si realmente se daban todos los elementos necesarios para imponerla, porque «[…] en este caso no se presenta respecto del demandante ningún lucro cesante, ni consolidado ni futuro, por cuanto la enfermedad profesional que padece no le ha impedido percibir sus ingresos laborales, de tal suerte que no existe ningún perjuicio que deba serle resarcido».

Indica que, según la normativa que regula la figura del lucro cesante, esto es el artículo 1614 del Código Civil, se infiere que, si a una persona no se le disminuyen sus ingresos como consecuencia de la acción del tercero, no puede ser indemnizado, y para los efectos citó las sentencias CSJ SL, 30 junio 2005, radicación 22656 y CSJ 5619-2016.

Agrega que en el caso bajo estudio este no se configuró en calidad de consolidado ni futuro, pues el contrato de trabajo sigue vigente y, de acuerdo con las sentencias de esta Sala, no es posible establecer cuándo se producirá la terminación del mismo, lo que es determinante para establecer la cuantía del perjuicio ocasionado. De otro lado, advierte que, El Tribunal, basó su decisión en la consideración según la cual el salario tiene una naturaleza distinta a la indemnización plena de perjuicios, lo cual es cierto.

Pero no reparó que en este caso no se trataba de establecer si el pago de esa indemnización y el salario son o no compatibles, sino de precisar los elementos que deben tenerse en cuenta para tasar dicha indemnización y que en este caso el salario, por constituir la fuente los ingresos de la Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 29 víctima, es el parámetro para cuantificar el impacto del daño. Por esa razón, si efectivamente ese ingreso se sigue recibiendo, no se presenta un perjuicio, independientemente de la naturaleza jurídica del ingreso, de su etiología, como la denominó el juzgador, o de su fuente normativa, ya que el hecho de que el salario retribuye al servicio prestado por el trabajador y la indemnización resarza un perjuicio no significa en modo alguno que a pesar de que se devengue esa retribución de todos modos haya un perjuicio resarcible.

IX. CARGO TERCERO Acusa a la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por vía directa en modalidad de interpretación errónea de «[…] los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo 1614 del Código Civil y 1 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa del artículo 12 del Decreto 1 771 de 1994». Afirma que, Como el Tribunal se basó en una sentencia de la Sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, el cargo se dirige principalmente bajo la modalidad de interpretación errónea de la ley sustancial siguiendo los parámetros fijados por esa H. Sala de la Corte respecto de la correcta formulación de un cargo en casación laboral cuando la sentencia impugnada se ha basado en un criterio jurisprudencial.

Por lo tanto, no se desconoce el criterio vigente de la Sala Laboral de la Corte según el cual la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo no puede descontarse de las sumas reconocidas por las prestaciones del sistema de Seguridad Social, por no tener este carácter resarcitorio y tener aquella fuente en el incumplimiento de obligaciones de seguridad y de protección. Sin embargo, comedidamente se solicita un cambio en ese discernimiento jurídico, por las siguientes razones: Es cierto que cuando se presenta una enfermedad profesional o un accidente de trabajo por culpa del empleador los perjuicios que de allí se deriven deben ser indemnizados por el responsable.

Y desde luego, ello incluye el reconocimiento de todas las prestaciones tanto asistenciales como económicas que sean Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 30 necesarias para reparar integralmente el perjuicio ocasionado. Sin embargo, cuando el sistema de Seguridad Social ha otorgado una prestación que atiende el perjuicio sufrido por el trabajador, ya como la pérdida de su capacidad laboral, es claro que con ello se le repara o se le resarce esa escuela, de tal suerte que ya no es necesario acudir a otro medio para remediar las consecuencias del hecho dañoso, pues ello equivaldría a obtener un doble resarcimiento que no se compadece con las reglas universalmente aceptadas sobre la indemnización de perjuicios, ni, mucho menos, con las que gobiernan la Seguridad Social en Colombia.

Indica que no es cierto que las prestaciones que recibe el afiliado al Sistema de Seguridad Social no tengan un objetivo resarcitorio de los perjuicios sufridos, pues lo que se busca, según lo establecido en el artículo 1º de la Ley 100 de 1993, apunta a «[…] garantizar la cobertura de las prestaciones económicas, dentro de las cuales se encuentran las indemnizaciones, como la que le fue pagada al demandante por la ARL a la que se encontraba afiliado».

Señala que, Con todo, aun partiendo del supuesto de la diferencia entre las dos indemnizaciones, la subjetiva o plena y la objetiva o prestacional del sistema, ello no es razón que permita su acumulación respecto de un mismo suceso, como se desprende de lo que establece el propio artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo al señalar que el empleador está obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios, “ ….

Pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo”. Esta regla con claridad lo que busca es que si hay una reparación integral no se deben reconocer prestaciones o beneficios adicionales. Y ella se mantiene así ya no sea el empleador el obligado reconocer las prestaciones por haber sido asumidas ellas por el sistema de riesgos laborales, pues el objetivo sigue siendo el mismo: que se reciba una reparación integral pero no que el trabajador o sus beneficiarios tengan derecho a más, que es a lo que conduce la actual postura jurisprudencial.

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 31 Advierte, que el artículo 12 del Decreto 1771 de 1994 establece que cuando el empleador es responsable de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, hay derecho a condenar la reparación integral por los perjuicios y si se ha reconocido por la administradora de riesgos laborales alguna prestación, dicho monto debe ser descontado de lo que este debe pagar, pues el trabajador ya ha recibido las prestaciones y se ha resarcido parte del daño laboral ocasionado, luego no podría reconocerse una doble cobertura sobre un mismo hecho.

Concluyó que, «De conformidad con lo antes dicho, en sede instancia la corte debe deducir del monto correspondiente al lucro cesante consolidado y futuro lo que recibió el actor por concepto de indemnización por la incapacidad permanente parcial esto es la suma de $27,046.360.000». X. RÉPLICA Sobre el primer cargo, sostiene el trabajador que el Tribunal no se equivocó al determinar sus funciones y frente a las pruebas acusadas como mal valoradas indica: En la constancia del jefe de área de registro y servicios (E) del departamento de gestión humana, se determinó que en sus funciones no aparecen la de cargue y descargue de las remesas de monedas y billetes que llegaban a Cartagena en barco y camiones.

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 32 Sobre el panorama de riesgos (folio 115), no es cierto que el Tribunal lo apreciara equivocadamente porque para la fecha en que se dio a conocer «[ ] se le venían presentando los síntomas de su enfermedad producto de la función de cargue y descargue». Adujo que tampoco se apreciaron erróneamente el diagnóstico de ergonomía, el concepto del equipo interdisciplinario, los testimonios y el informe técnico, pues para su fecha ya se encontraba en proceso de calificación de su enfermedad, «[ ] además lo que sugiere el informe es que debido a su capacidad funcional debe removerse a otro cargo, pero ya el daño estaba causado».

En relación con las pruebas dejadas de apreciar estima que no es cierto que el Tribunal no lo hubiera hecho sobre el memorando del 20 de junio de 2005, ni la comunicación del 5 de diciembre de 2001, pues en ambos «[ ] se demostró que no era función inherente al cargo del demandante». En cuanto al correo electrónico, lo que se demuestra es la negligencia del banco en el programa de salud ocupacional, por su falta de prevención al ponerle funciones sin capacitación, y solo cuando se dió cuenta que está afectado, «[ ] pretenden que no realiza más la función inapropiada de cargue y descargue», es decir en julio de 2010.

Lo mismo ocurre, a su juicio, con la evaluación médica ocupacional y el informe técnico del subdirector de riesgos profesionales pues, luego de que estuviera por ocho años Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 33 realizando funciones diferentes a su cargo, realizan la evaluación medica ocupacional de agosto de 2008. Afirma que según las funciones que se encontraban certificadas por el Banco de la República para el cargo cargo de auxiliar de clasificación, no se incluía la de «[…] cargue y descargue de cajas de monedas y billetes de las remesas que enviaban a Cartagena en barcos y camiones», por lo que, si bien las realizaba, eran ajenas a su competencia. Sostiene que, […] le tocaba desembarcar 1200 cajas de monedas de todas las denominaciones con peso que oscilaban entre 18 y 16 kilogramos, acomodarlas en un camión y desembarcarlas en el Banco de la República en la ciudad de Cartagena.

La asignación de esas funciones no propias de su cargo y que de manera unilateral el Banco de la República realizó se desprende de la comunicación suscrita el 5 de septiembre del 2001 por la señora Mirtha Lozano Vergara Gerente (E) del Banco de la República sucursal Cartagena. Igualmente, mediante memorando SCT-SG-00311 del 20 de junio del 2005 suscrita por la señora Mirtha Lozano Vergara Gerente (E) del Banco de la República sucursal Cartagena, anexo al expediente, se reitera la función de cargue y descargue del avión y camiones que traían las remesas de dinero en efectivo y monedas a la sucursal del Banco en la ciudad de Cartagena, función que no era propia de las funciones que desempeñaba el señor Muñoz Porto según se desprende de la certificación anexa a Folio 25 del expediente Folio 28.

Indica que de los documentos mencionados y del testimonio de Mirtha Lozano Vergara, se puede evidenciar que el Banco de la República modificó las condiciones y funciones del cargo desempeñado y que desde el 2000 ordenó obligaciones distintas a su competencia. Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 34 Destaca que en los testimonios de Gustavo Bettín Bennedetti, Alberto Ensucho Panneflek, Josúe Gracia Moreno y su interrogatorio de parte, se evidencian las afecciones físicas derivadas de la labor desempeñada.

Alega que, […] no puede el recurrente manifestar que esas eran funciones inherentes al cargo desempeñado por el demandante, porque la función de cargue y descargue que inapropiadamente le impusieron al demandante y demás miembros del área de tesorería del Banco de la República en Cartagena, se sale de la órbita de las funciones inherentes al cargo de auxiliar de tesorería, certificadas por el mismo Banco, y es claro que la función de recibir paquete AR y preparar valores sujetos a clasificación automática en las máquinas destinadas para tal fin, (certificación anexa a folio 25 del expediente), no es lo mismo que ir a recibir cargar y descargar el barco y camión que traía en las remesas del Banco, como muy erradamente lo pretende hacer el recurrente en el cargo, por el simple hecho que en las funciones del Banco certificadas se encuentra la palabra recibir, pero lo que no hace el recurrente es encuadrarla en el contexto de la función que aparece certificada.

Es la misma funcionaria del Banco Mirtha Lozano Vergara quien ordenó de manera unilateral a los funcionarios del Banco asumir funciones que no eran de su competencia y más grave aún da fe que los mismos funcionarios del Banco no estaban capacitados para el desempeño de las funciones de cargue y descargue, aduciendo razones de seguridad, lo cual es inaceptable, si tenemos en cuenta que el Banco cuenta con los recursos suficientes para capacitar personal y pagar la seguridad requerida para el transporte de dinero.

A su vez, destaca que se encuentra probado que «[…] el programa de salud ocupacional del Banco de la República en el presente caso fue negligente al no capacitar al señor Muñoz Porto en la labor de desembarque del avión y del camión que transportaba en las cajas llenas de billetes y bolsas de monedas», pues si bien el banco lo dotó de elementos que Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 35 ayudaban a desempeñar dicha función, falló en lo más importante, pues no se le dio capacitación para su desarrollo.

Por su parte, la oficina de salud ocupacional de la demandada actuó con impericia y negligencia, no otorgó los elementos mecánicos para ejercer la labor a pesar de que debió asegurarse que las funciones fueran realizadas por personal capacitado, deteriorando su salud, desencadenando una enfermedad profesional. Sostiene que, a pesar de contar con un dictamen de calificación de invalidez, en el cual se le otorgó un 24.83% de pérdida de capacidad laboral permanente parcial, siguió cumpliendo con sus funciones.

En cuanto al segundo cargo, sostiene que de conformidad con el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, se habla de culpa patronal cuando esta se encuentra suficientemente comprobada y afirma que en el presente caso hubo negligencia y falta de prevención por parte del empleador, a fin de evitar la ocurrencia de la enfermedad profesional.

Indica que: No se puede explicar, cómo se puede premiar al empleador, en este caso al Banco de la República, como lo pretende el recurrente, que no responda por sus obligaciones de orden legal, por el simple hecho que el empleado aún continúa vinculado al Banco, con el argumento que como el trabajador aún recibe su salario, que por cierto es obligación del empleador en virtud del contrato laboral, no tiene derecho el trabajador a que se le pague la indemnización a que por ley tiene derecho por la culpa que Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 36 tuvo el empleador en la enfermedad profesional que hoy padece.

Está suficientemente probado dentro del expediente la responsabilidad del Banco de la República en la enfermedad profesional que padece el señor Jorge Muñoz Porto, y nada justifica que, por el hecho de seguir devengando un salario, no tenga el Banco de la República tener que responder por el grado de pérdida de la capacidad laboral por plena responsabilidad de la demandada.

En lo referente a la indemnización de perjuicios, hizo referencia a la sentencia CSJ SL7056-2016 para demostrar que a pesar de que continuara laborando, su empleador tiene la obligación de reparar el daño causado por su culpa, porque el salario no es factor reparador, a diferencia de la indemnización. Finalmente indica que no tiene razón la entidad recurrente pues se trata de dos indemnizaciones completamente independientes, una proviene del seguro que ampara los riesgos profesionales y la otra de carácter resarcitorio, cuando se logra demostrar la culpa patronal y cita la sentencia CSJ SL47907-2016.

XI. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos que se le presentan a la Sala consisten en determinar: (i) si erró el Tribunal al declarar que la culpa patronal del Banco de la República se encontraba debidamente comprobada y, (ii) por ende si procedía la condena por perjuicios materiales y perjuicios morales. Dos son los principales argumentos en los que se basó el fallador para revocar la sentencia del juez y condenar al Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 37 Banco de la República.

Primero, que la demandada incumplió sus deberes de protección y seguridad para con el trabajador, lo que ocasionó que este enfermara pues le impuso la ejecución de una labor que no era inherente a su cargo, sin brindarle capacitación para ello y sin tener en cuenta la consideración de la edad y su estado de salud. Segundo, que la causa determinante de la enfermedad fue la conducta empresarial negligente y descuidada al no haber puesto en práctica las medidas necesarias para que el trabajador tuviera conocimiento de la manera adecuada cómo debía levantar cargar y manipular las bolsas de billete o de monedas.

En este orden, la culpa se edificó, principalmente, en acciones del empleador que faltaron a su deber de protección y cuidado de la salud y la seguridad en el trabajo. Por su parte, la entidad recurrente sostiene que el Tribunal se equivoca pues la enfermedad profesional del demandante surgió como consecuencia de la frecuente manipulación de paquetes de billetes y bolsas de monedas con movimientos de flexoextensión y rotación del tronco, inherente a sus obligaciones laborales habituales como auxiliar de clasificación y recuento; e insistió en que la función de cargue y descargue, aunque no se ejercía de manera habitual, hacía parte de las asignadas al trabajador.

Reprocha no verificar la prueba del nexo causal entre la supuesta negligencia y el daño causado, pues en este caso, Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 38 este último tuvo origen en las funciones propias del cargo del demandante, sin falta de diligencia por su parte. Planteadas así las cosas, importa precisar que la acusación por aplicación indebida del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo contenida en la proposición jurídica, supone comprobar dos aspectos que analizará la Sala.

En primer lugar, si existió culpa suficientemente comprobada de la demandada y, si la demostración del daño originado en una actividad laboral fue consecuencia de la negligencia o culpa del empleador en el acatamiento del deber de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores según el artículo 56 del mismo estatuto. En resumen, verificar si hay nexo causal entre la negligencia y actuación del empleador y el daño causado.

I. Sobre el presupuesto de la culpa suficientemente probada del empleador Esta Sala, ha realizado a profundidad el estudio de los supuestos del artículo mencionado 216 para declarar la responsabilidad por la indemnización plena de perjuicios en los casos de culpa por acción u omisión. Entre otras, en la sentencia CSJ SL 5154-2020 estimó: 1.1.

Sobre la culpa suficientemente comprobada del empleador respecto a una contingencia de origen laboral, la Sala tiene enseñado que: [ ] la misma se determina por el análisis del incumplimiento de los deberes de prevención que corresponden al empleador, la cual se configura en la causa adecuada de la ocurrencia del infortunio laboral, ya sea que se derive de una acción o un Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 39 control ejecutado de manera incorrecta o por una conducta omisiva a cargo de aquel (CSJ SL2206-2019).

Tomado de la sentencia CSJ SL 5154-2020. Así las cosas, esta se debe comprobar de cara a los deberes de prevención de los riesgos laborales que corresponden al empleador y que se configuren como causa adecuada de la ocurrencia del infortunio laboral. Para establecerla, se evaluará la conducta del empleador, esto es, si actuó con negligencia o no, en el acatamiento de los deberes de seguridad y protección de los trabajadores, para evitar la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, bajo el estándar de la culpa leve que define el artículo 63 del Código Civil.

De esta manera, el incumplimiento que hace al empleador merecedor de la condena por reparación plena de perjuicios es aquella que se da por la falta de diligencia y cuidado que se emplea ordinariamente en los negocios propios, frente al deber de tomar las medidas adecuadas para evitar el riesgo laboral sucedido. Luego, no se puede determinar la culpa por la simple ocurrencia del infortunio laboral, ya que el empleador no tiene una obligación de resultado, es decir, no está obligado a que el siniestro no ocurra, comoquiera que sus obligaciones de protección y seguridad son de medio (CSJ SL1073-2021), de manera que siempre podrá probar la diligencia y cuidado que debió emplear para evitar el riesgo laboral en cuestión, según el artículo 1604 del Código Civil.

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 40 De acuerdo con lo anterior, esta Corporación ha establecido que la carga de la prueba de la culpa del empleador, por regla general, debe ser asumida por la víctima del siniestro, de modo que tiene la obligación de acreditar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la existencia de una acción, omisión o de un control ejecutado de manera incorrecta que constituyan el incumplimiento de las obligaciones de prevención o su incumplimiento imperfecto (CSJ SL5154-2020).

Cuando el trabajador edifica la culpa del empleador en un comportamiento omisivo de las obligaciones de protección y de seguridad asignadas al empleador, como se trató en el presente caso, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que, por excepción, al accionante le basta enunciar dichas omisiones (teniendo en cuenta que las negaciones indefinidas no requieren de prueba), para que la carga de la prueba que desvirtúe la culpa se traslade a quien ha debido obrar con diligencia en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

En tal caso, el empleador debe probar que cumplió sus deberes de prevención, cuidado y diligencia a fin de resguardar la seguridad e integridad de sus trabajadores (CSJ SL13653-2015, CSJ SL7181-2015, CSJ SL 7056-2016, CSJ SL12707-2017, CSJ SL2206-2019, CSJ SL2168-2019, CSJ SL2336-2020 y CSJ SL5154-2020). En cuanto al nexo causal que debe existir entre la responsabilidad del empleador y el daño causado, la Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 41 jurisprudencia de esta Sala también tiene establecido que, en la culpa basada en un comportamiento omisivo, no basta la sola afirmación genérica del incumplimiento del deber de protección o de las obligaciones de prevención en la demanda, es necesario delimitar en qué consistió o el incumplimiento del empleador de las respectivas obligaciones derivadas del propio contrato de trabajo y de la labor prestada por el trabajador y la conexidad que tuvo con el siniestro, para efectos de establecer la relación causal entra la culpa y el hecho dañino, pues nadie está obligado a resarcir un daño sino cuando ha dado causa o contribuido a él (CSJ SL2336-2020).

Entonces, se precisa que siempre es indispensable que exista prueba del nexo causal entre la culpa del empleador y la ocurrencia del riesgo laboral. Tal y como se estimó en la citada decisión, […] menester se exhibe memorar lo expuesto en la providencia CSJ SL14420-2014 en cuanto a que para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el literal b), artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 (sector oficial) y en el Art. 216 CST (sector particular), debe encontrarse suficientemente comprobada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo que su establecimiento amerita, además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia o efecto de la negligencia o culpa del empleador en el acatamiento de los deberes que le corresponden de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores.

La causalidad, es decir, la relación de causa- efecto que debe existir entre la culpa patronal y el daño, a más de ser un elemento sine qua non de la responsabilidad plena y ordinaria de perjuicios del empleador, es una pauta de justicia, en la medida que, nadie está obligado a resarcir Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 42 un daño sino cuando ha dado causa o contribuido a él. De allí que la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, y el caso fortuito y la fuerza mayor (denominados por la doctrina causas ajenas), sean considerados en el derecho común como eximentes de responsabilidad, en tanto que, con su determinación, el nexo causal se rompe o quiebra, ante la imposibilidad de imputar el resultado dañino a quien se afirma lo cometió por acción u omisión culposa (CSJ SL 2336-2020).

De tal manera, quien exige los perjuicios debe demostrar que, la acción o la omisión del empleador que da lugar al incumplimiento del deber de protección y seguridad en el trabajo, tiene nexo de causalidad con el siniestro laboral generador de aquellos. Para ello, la Sala en la sentencia CSJ SL1897-2021 precisó que, de cara a la culpa por omisión, 1.2.En suma, esta Sala considera conveniente dejar en claro, dado que el meollo del presente asunto lo amerita, que si el actor cumple la carga probatoria que le corresponde en la culpa por omisión, es decir, concreta las omisiones que conllevaron el incumplimiento constitutivo de la culpa del empleador y prueba el nexo causal entre ese incumplimiento y el daño, le traslada a este la carga de demostrar que fue diligente y cuidadoso en tomar las medidas adecuadas y razonables para evitar el accidente o enfermedad laboral en cuestión, en aplicación del art. 1604 del CC.

En ese escenario, el juzgador, conforme a la sana crítica y de acuerdo con el estándar de la culpa leve, evaluará si el empleador fue diligente o no en sus obligaciones de medios para evitar el accidente o la enfermedad profesional del caso. Si el empleador no cumple con la carga de probar la diligencia y cuidados debidos en la toma de las medidas de protección para garantizar razonablemente la seguridad y la salud de cara al siniestro ocurrido, será declarado culpable del accidente o enfermedad profesional respectiva.

Ahora bien, cuando el reclamante de los perjuicios del art. 216 del CST no cumple con la carga probatoria que le corresponde en Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 43 la culpa por omisión, de acuerdo con lo acabado de decir, así el empleador no demuestre un actuar diligente y cuidadoso para evitar el daño, el empleador no será declarado culpable de cara al accidente o enfermedad profesional del caso particular.

CSJ SL1897-2021 En ese orden, al demandante, además de especificar las circunstancias que rodearon el riesgo laboral que produjo el daño y la acción del empleador que constituye la conducta responsable, debía precisar el nexo causal entre la conducta de este y la correspondiente afectación, y acreditar sus afirmaciones, toda vez que la indemnización plena de perjuicios exige la culpa suficientemente comprobada.

Conforme lo expuesto, se indica que le asiste razón a la entidad recurrente en los errores que le atribuye al Tribunal, pues esta no se encuentra respaldada. Para argumentar lo anterior, la Corte abordará los elementos planteados por el Tribunal al trazar su ruta de análisis, «[ ] en primer lugar si la labor desempeñada por el Señor Jorge Muñoz Porto era o no inherente a su cargo y si el Banco de la República cumplía o no con su deber de brindar protección y seguridad al actor». i. Primera conclusión: el cargue y descargue de remesas no era una función del trabajador El fallador parte de una hipótesis equivocada, como es, que el demandante no tenía dentro de sus funciones el cargue y descargue que se surte en el proceso del traslado de Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 44 remesas.

Para la Sala, la incidencia de este yerro es fundamental, pues al partir de esta premisa, todo el estudio que se efectúa con posterioridad para determinar la culpa atribuida al Banco de la República, es equivocado. La consecuencia de dicho error es que el Tribunal requiere del empleador un mayor grado de exigencia y protección frente al trabajador, a pesar de que, infortunadamente se configuró un riesgo derivado de las tareas que le encomendaron en cumplimiento del cargo para el que fue contratado y, que se encuentra cubierto por el Sistema de Riesgos Laborales (CSJ SL1614-2021).

Existen varias pruebas documentales acusadas por el recurrente de ser erróneamente apreciadas y no valoradas que incidieron en que el Tribunal llegara a esta primera conclusión. La certificación emitida por el jefe de área de registro y servicio del departamento de gestión humana (f° 25) del 23 de marzo de 2011, en la que se acredita que el demandante laboró en el cargo de auxiliar de clasificación y recuento desde el 1º de junio de 1989 al 31 de marzo de 2010, indicando como funciones desempeñadas las siguientes: Recibir paquetear y preparar valores sujetos a clasificación automáticas en las destinadas para tal fin, suministrando ordenadamente lotes de proceso para su alimentación Recontar manualmente billetes buenos y amortizables con el fin de agilizar el proceso de clasificación de los billetes que ingresen en consignaciones sujetas a verificación en incluirlos en proyectos de incineración o destrucción y dar conformidad a las entidades consignantes.

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 45 Clasificar manualmente el billete numerario recibido en consignación de los bancos comerciales con el propósito de retirar de circulación los signos cuyo estado no permite identificar las características del billete, así como los afectados [ ]. Recontar y verificar moneda metálica mecánicamente con el fin de retirar de circulación signos en mal estado y dar conformidad a las entidades consignantes Recontar a máquina muestras seleccionadas de las pocas clasificadas a fin de verificar que las máquinas clasificadoras estén operando correctamente en cuanto al contenido de unidades en cada fajo.

Sobre esa prueba el Tribunal concluyó, que se trataba de «[…] funciones que si bien podían ser repetitivas no implicaban el levantamiento de peso». Para la entidad, el documento fue mal valorado, pues si bien en este no aparece textualmente la función de cargue y descargue, sí guarda una estrecha relación con las que se encuentran relacionadas en la certificación y, aunque se trataba de una actividad realizada de forma esporádica, era parte de las obligaciones del funcionario.

Para demostrarlo indica que debían apreciarse de forma integrada otras pruebas no tenidas en cuenta, como el memorando del 20 de junio de 2005 suscrito por la gerente (E) y remitido a algunos trabajadores, en el que se indica: Asunto: Movimiento de Valores. Apreciados señores: Teniendo en cuenta que de acuerdo a la reglamentación vigente, las diferentes actividades de cargue y descargue de las remesas de valores deben ser efectuadas única y exclusivamente por el personal propio del Banco; nos permitimos informarles que el personal del área de Tesorería serán los encargados de ejercer esta función cuando por necesidad la institución lo requiera [ ] (subrayado fuera del texto).

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 46 Nótese que dadas las particularidades que implica el movimiento de valores, al menos desde el año 2005, al trabajador se le notificó como miembro del área de tesorería que eventualmente debería realizar la tarea de cargue y descargue de las remesas. Ahora bien, si se creyera que esta no fue una de las labores encomendadas al demandante desde 1985 cuando inició la relación laboral, lo cierto es que tampoco sería válida la conclusión del Tribunal, toda vez que, la facultad del ius variandi que le asiste al empleador, permite asignarle al empleado oficios distintos que esté en capacidad de desempeñar, aún más, si como sucede en este caso, se encuentran estrechamente vinculados a su cargo.

Por otra parte, el fallador tampoco valoró la comunicación dirigida por la demandada al Aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena en la que se solicita renovar el carnet «[ ] de ingreso a la zona de plataforma para los siguientes empleados del Banco que desarrollan actividades de control, cargue y descargue dentro de sus instalaciones» relacionando al señor Muñoz Porto como uno de esos trabajadores.

Ella demuestra, que la actividad de traslado de las remesas era parte de las obligaciones del funcionario. En efecto, si el Tribunal las hubiera apreciado, habría concluido que a pesar de que se realizaba de forma esporádica, formaba parte de sus deberes y guardaba conexidad con las Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 47 responsabilidades que el banco le asignó como miembro del área de tesorería. Finalmente, la Sala no comparte esta primera conclusión del sentenciador que se basó exclusivamente en la literalidad de un certificado, desconociendo varios medios de prueba que demuestran una realidad distinta. ii.

Segunda conclusión: la demandada no cumplió con su deber de brindar protección y seguridad al trabajador El Tribunal al observar la prueba de la existencia de la enfermedad profesional, diagnosticada por la ARL Colmena con pérdida de capacidad laboral del 24.83%, examinó si el empleador acreditó actos de diligencia y cuidado para evitar dicha contingencia. En ese sentido, comenzó por referirse al programa de salud ocupacional concretamente al panorama de riesgos y al diagnóstico de ergonomía (folios 115 y 264 respectivamente) y aunque reconoció que la demandada contaba con un programa de salud ocupacional, no le fue suficiente para dar por demostrados los actos de diligencia y cuidado para evitar la enfermedad profesional, pues «[ ] dentro del expediente no reposa ningún tipo de prueba que acredite que todos esos programas que se encuentran planteados trascendieron del papel y fueron puestos en práctica de manera efectiva».

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 48 En particular sobre el panorama de riesgos, acusado por errada valoración, el Tribunal aseguró que «[ ] el trabajador estaba constantemente expuesto a riesgos físicos y ergonómicos por la manipulación de las cajas de billetes y bolsas de moneda, circunstancia que le generó una lesión osteomuscular riesgo que fue reconocido por la misma ARL Colmena».

Por su parte, el diagnóstico del demandante al ser calificado con una enfermedad de origen profesional fue el de «Síndrome del túnel del carpo bilateral moderado. Tendinitis Hombro Derecho. Dedo en gatillo 3-4 ambas manos. Tendinitis deltoidea izquierda». Sin embargo, el Tribunal omitió que las patologías anteriores son distintas a las que se derivan de los factores de riesgo que adujo el demandante.

El panorama de riesgos, en particular de los dos mencionados por el Tribunal, es decir, el físico y el ergonómico señalan: Fuente: Panorama de riesgos de personal de Tesorería en sucursales (folio 115). En cuanto al primero, al que según el Tribunal estuvo expuesto el señor Muñoz Porto, nótese que el factor de riesgo que tiene asociado es el Ruido, del que se derivan posibles Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 49 efectos en la salud como Hipoacusia neurosensorial, Estrés, ninguna de ellas sufridas por él. Sobre el segundo, aunque le fue atribuido erradamente al banco la culpa de las enfermedades por haber asignado una función ajena al puesto de trabajo (cargue y descargue de remesas), el factor de riesgo al que se refirió era el de Peso, del cual se derivan posibles efectos en la salud como «Lesiones osteomusculares por fatiga y/o sobreesfuerzo, especialmente en MMSS y columna lumbar.

Hernias en la pared abdominopélvica. Varices en MMI», que tampoco son las patologías diagnosticadas al demandante. Por el contrario, el diagnóstico dada a Jorge Muñoz Porto, está asociado al factor de riesgo Movimientos repetitivos cuyos efectos potenciales en la salud son «Enfermedades inflamatorias de tejidos periaticulares (ej. Tendinitis).

Síndromes de comprensión vascular y/o neural. (ej. Sind. Túnel capiano). Enfermedad degenerativa en discos invertebrales». En suma, al atribuir la culpa del estado de salud a la demandada, sin observar la conexidad de las patologías que sufre el demandante con las funciones que desempeña, desconoce un principio en temas de responsabilidad civil referido a que «la actividad humana subordinada, puesta al servicio de una persona natural o jurídica, entraña riesgos que le son propios y que pueden afectar la integridad del trabajador o su vida misma» (CSJ SL15114-2017).

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 50 Por otro lado, el Tribunal también le atribuye culpa al banco demandado a partir del documento «diagnóstico Tesorería de Cartagena» efectuado por la ARL Colmena. Adujo que allí se indicaron las condiciones desfavorables en el área de tesorería y afirmó que la administradora recomendó la «[ ] implantación de ayudas mecánicas para disminuir el esfuerzo físico de los trabajadores [ ] no obstante dentro del proceso no existe ningún tipo de prueba que le indique a la sala que el demandado ejecutó dichas medidas [ ] y tampoco se realizaron capacitaciones».

Para la Sala tiene razón el recurrente al acusar este medio de prueba como mal valorado porque de él, [ ] no se desprende inexorablemente que el banco demandado incumplió sus obligaciones en materia de salud ocupacional en la Tesorería de Cartagena, puesto que no hay ningún elemento de juicio del que se pueda derivar que las enfermedades del actor se presentaron por una falta de diligencia de esa entidad bancaria.

Si bien contiene unas recomendaciones para controlar algunos factores de riesgo, ello precisamente lo que demuestra es que el banco se preocupaba por efectuar estudios tendientes a prevenir los riesgos laborales. No tuvo en cuenta el Tribunal que la conducta de los funcionarios de esa dependencia fue diligente y dirigida a superar los inconvenientes encontrados, como se colige del siguiente aparte de ese estudio, elaborado por la ARP Colmena: "Las directivas y mandos medios de la Tesorería de Cartagena son conscientes de la problemática y existe una disposición positiva y creativa hacia la búsqueda e implementación de soluciones".

(Folio 272 del cuaderno 2). Adicionalmente, no es cierto, como lo afirma la segunda instancia, que la demandada no acreditó actos de diligencia y cuidado para evitar la enfermedad profesional del demandante, pues si hubiera valorado el informe técnico n.º 069 del 24 de julio de 2008 suscrito por Esmeralda Guijo Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 51 Ramírez (folios 161 a 163), habría constatado que, con anterioridad a la calificación del demandante, entre los días 15 a 18 de julio de 2008, se desarrollaron las siguientes actividades: capacitación del panorama de riesgos, charla de sensibilización en medio ambiente, inspección y panorama de riesgos y actualización de historias clínicas ocupacionales.

Así mismo, en cumplimiento de las recomendaciones que en esa oportunidad se le hicieron al empleador para los trabajadores que manipulaban peso, como era el demandante, se reemplazaron los cinturones de velcro por los de cuero contra esfuerzo, hecho que fue aceptado y se verifica en las actas de entrega de elementos de protección personal suscrita por el demandante (folios 127 a 134).

Por último, la Sala no comparte el argumento del opositor que pretende derivar la culpa de la enfermedad profesional de la tardanza del banco en reubicarlo, pues lo cierto es que, si el Tribunal hubiera valorado correctamente el informe técnico n.º 040 del 5 de marzo de 2010 (folio 134), habría concluido que el 5 de marzo de 2010 el médico de salud ocupacional Paulo Marcel Baquero Yordan indicó que era «[ ] necesario reubicar laboralmente y de manera definitiva al trabajador».

Sin embargo, antes de esta fecha, se redujo la carga de trabajo al señor Muñoz Porto, y se le acompañó a través del área de salud ocupacional, en su proceso de rehabilitación. Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 52 La línea de tiempo que se expone a continuación demuestra que existen actuaciones que no reflejan, como lo afirma el Tribunal, una culpa comprobada del empleador, sino aquellas que este realizó para contribuir a la rehabilitación del trabajador, sin desconocer el detrimento paulatino en la salud del señor Muñoz Porto, que en manera alguna, es atribuible al Banco de la República.

Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 53 Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 54 Conforme lo expuesto, la Sala considera que la sentencia impugnada no está acorde con los derroteros que la jurisprudencia ha venido señalando en cuanto a la necesidad de la culpa del empleador suficientemente comprobada para efectos de la responsabilidad del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

II. De la comprobación del nexo causal entre la culpa y el accidente de trabajo Para la Corte, el Tribunal no logró establecer la culpa y el nexo causal con la enfermedad profesional del demandante, pues inició por verificar la calificación de pérdida de capacidad laboral cuyo origen es profesional y concluyó que las patologías de Jorge Muñoz Porto se originaron en una falta de cuidado del empleador, al asignarle una función ajena a su cargo.

Como se evidenció el cargue y descargue de remesas era parte de las funciones de los trabajadores del área de tesorería a la cual pertenecía el demandante, además, el Banco cumplió con su deber de suministrarle los elementos de protección indicados, programa de salud ocupacional e identificación de riesgos. El Tribunal desconoció las medidas de prevención desplegadas por el empleador respecto de las patologías sufridas por el trabajador, en particular se refirió a la ausencia de capacitaciones para la labor descalificándolas con los testimonios de Josué Gracia Moreno y Alberto Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 55 Carmelo Ensuncho Pannflek, compañeros de trabajo del accionante, que manifestaron que no recibieron capacitaciones de salud ocupacional o higiene postural, sino ilustraciones y/o afiches que se encontraban visibles en las instalaciones del Banco de la República.

Al Tribunal le faltó analizar varias pruebas documentales ya reseñadas y determinar, si esa circunstancia era suficiente para establecer un nexo causal con la enfermedad del trabajador. De esta forma, como logró demostrarse el error con pruebas calificadas pueden ser estudiadas en sede de casación las no hábiles. La Corporación encuentra que el juzgador no hizo alusión siquiera a otros testimonios que reposan en el expediente y desvirtúan las conclusiones antes señaladas pues el demandante sí recibió capacitaciones sobre el manejo de cargas y además, que los afiches ilustrativos eran pertinentes para informar adecuadamente sobre la prevención de riesgos posturales.

Ahora bien, un elemento determinante que rompe el nexo de causalidad es que las patologías diagnosticadas al señor Muñoz Porto que sustentan el dictamen de pérdida de capacidad laboral, no se derivan de la función de cargue y descargue de remesas, sino de los movimientos repetitivos habituales efectuados durante la clasificación y reconteo de billetes y monedas.

Lo anterior, le indica a la Sala que el sentenciador no Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 56 verificó la culpa del empleador, y conforme los derroteros trazados respecto de la carga de la prueba, no hay nexo de causalidad entre la conducta del empleador y la enfermedad profesional sufrida por el trabajador, por lo que el primer cargo prospera y es suficiente para casar la sentencia impugnada.

El hecho de que fuera una de sus funciones, también puede extraerse del concepto emitido por la médica Sara Lucía Villadiego (folios 37 y 38), prueba que en principio no es calificada en casación pero existiendo error del Tribunal puede analizarse y que no fue apreciada, describe las funciones, el origen de la enfermedad y su causa así: Funciones del cargo: efectúa entre sus labores movimientos repetitivos al contar billetes, recontar monedas y operar la maquina clasificadora 3200 además cargan bultos de monedas continuamente.

Análisis del caso: Paciente con sospecha de Síndrome de Túnel Carpiano bilateral mas sintomática en el derecho limitación y dolor reflejo en la mano, brazo y hombros, manejado con analgésicos, infiltraciones y fisioterapia. Origen de la enfermedad: Teniendo en cuenta que el riesgo de causar problemas osteomusculares depende de la intensidad, frecuencia y duración de la exposición a condiciones de trabajo repetitivo y a traumas acumulativos sobre una misma área, este caso se considera de origen Profesional (subrayado fuera del texto).

Prueba que ratifica las conclusiones antes desarrolladas. En cuanto al segundo y tercer cargo, no son estudiados ya que al no encontrar culpa del empleador, no procede la condena de perjuicios materiales y morales. Sin costas dada la prosperidad del recurso. Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 57 XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez absolvió a la entidad demandada pues (i) no existió queja del demandante por las labores realizadas en el desarrollo de su contrato de trabajo mientras se desempeñó como empleado de la tesorería;

(ii) la demandada suministró los implementos adecuados de protección y seguridad que requería para desempeñar sus labores; (iii) en el sitio de trabajo existía información sobre la forma de realizar el cargue y descargue de remesas y (iv) las funciones de carga y descarga hacían parte de las labores para las cuales el demandante fue contratado.

Así, concluyó que la enfermedad profesional diagnosticada al empleado era conexa con sus actividades laborales sin que mediara culpa del empleador en la contingencia producida. Para el apelante la función de traslado no era parte de su competencia y no fue capacitado para realizar esta labor y agregó que el Banco de la República debió efectuar este proceso con elementos mecánicos como un montacargas, por ende, la oficina de salud ocupacional actuó con impericia al no prevenir lo anterior y reprocha la tardanza en su reubicación. Dado que los argumentos sobre estos tres asuntos fueron abordados en la esfera casacional, sin que exista razón para concluir lo contrario, se confirmará la decisión de primera instancia. Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 58 Las costas de segunda instancia estarán a cargo de la parte vencida.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ENRIQUE MUÑOZ PORTO contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de junio del 2015 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 59 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: BANCO DE LA REPÚBLICA Vs. JORGE ENRIQUE MUÑOZ PORTO – Rad. 76632 (SL1472-2022).

M.P. Ana María Muñoz Segura. Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, paso a exponer, con todo respeto, las razones que me alejan de la posición mayoritaria. Estos son mis reparos. En casación, para que un error del Tribunal conlleve a derruir su sentencia, este debe ser enorme, protuberante, de tal forma, que la Corte en el estudio del recurso extraordinario, no termine siendo: un juez de alzada, precisamente, porque esta Corporación no es una instancia más. Y es que, en esos estadios –primer y segundo grado–, es donde se conoce al dedillo el proceso, donde se surte con lujo de detalles su desarrollo, pues, «El juez asumirá la dirección del proceso adoptando las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite» (artículo 48 del CPTSS), por ello se pregona, como debe ser, Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 2 que la sentencia del ad quem, viene precedida de certeza y legalidad.

En ese contexto, ciertamente, como lo dice la Corte en el proveído del que me alejo, el Tribunal le enrostró a la demandada que no cumplió con sus deberes de protección y seguridad respecto del señor Jorge Enrique Muñoz porto, cuando le impuso una labor que no era del resorte de su cargo, sin tener en cuenta la edad y estado de salud del actor, ni brindarle capacitación para ello, y esos pilares, se mantienen en pie, pese a las acusaciones del censor (ausencia de nexo causal entre la supuesta negligencia y el daño ocasionado, ya que este último tuvo origen en las funciones propias del cargo).

Así, la Sala, en busca del mencionado enlace, expuso: Entonces, se precisa que siempre es indispensable que exista prueba del nexo causal entre la culpa del empleador y la ocurrencia del riesgo laboral. Tal y como se estimó en la citada decisión, […]. Y, remató: «Conforme lo expuesto, se indica que le asiste razón a la entidad recurrente en los errores que le atribuye al Tribunal, pues esta no se encuentra respaldada».

Para arribar a esta última conclusión, se lee en la sentencia de la que me separo, lo siguiente: Existen varias pruebas documentales acusadas por el recurrente de ser erróneamente apreciadas y no valoradas que incidieron en que el Tribunal llegara a esta primera conclusión. La certificación emitida por el jefe de área de registro y servicio del departamento de gestión humana (f.° 25) del 23 de marzo de 2011, en la que se acredita que el demandante laboró en el cargo de auxiliar de clasificación y recuento desde el 1º de junio de Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 3 1989 al 31 de marzo de 2010, indicando como funciones desempeñadas las siguientes: Recibir paquetear y preparar valores sujetos a clasificación automáticas en las destinadas para tal fin, suministrando ordenadamente lotes de proceso para su alimentación Recontar manualmente billetes buenos y amortizables con el fin de agilizar el proceso de clasificación de los billetes que ingresen en consignaciones sujetas a verificación en incluirlos en proyectos de incineración o destrucción y dar conformidad a las entidades consignantes.

Clasificar manualmente el billete numerario recibido en consignación de los bancos comerciales con el propósito de retirar de circulación los signos cuyo estado no permite identificar las características del billete, así como los afectados [ ]. Recontar y verificar moneda metálica mecánicamente con el fin de retirar de circulación signos en mal estado y dar conformidad a las entidades consignantes Recontar a máquina muestras seleccionadas de las pocas clasificadas a fin de verificar que las máquinas clasificadoras estén operando correctamente en cuanto al contenido de unidades en cada fajo.

Sobre esa prueba el Tribunal concluyó, que se trataba de «[…] funciones que si bien podían ser repetitivas no implicaban el levantamiento de peso». Para la entidad, el documento fue mal valorado, pues si bien en este no aparece textualmente la función de cargue y descargue, sí guarda una estrecha relación con las que se encuentran relacionadas en la certificación y, aunque se trataba de una actividad realizada de forma esporádica, era parte de las obligaciones del funcionario.

(Destaco y subrayo). He aquí, el quid del asunto, pues el documento en comento –proveniente del mismísimo Banco demandado, de fecha 23 de marzo de 2011–, no ofrece ninguna duda en su contenido, es decir, que dentro de las funciones del demandante, no está el que tuviese que levantar peso alguno, ello es de tal claridad, que así lo admite la entidad bancaria, esto, cuando sostuvo, «… pues si bien en este no aparece textualmente la función de cargue y descargue, sí guarda estrecha relación con las que se encuentran relacionadas en la certificación…», conociendo esto, sin Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 4 lugar a equívocos se puede concluir que de allí no dimana ningún error por parte del juez de alzada, pues ninguna relación guarda con el conteo, reconteo y clasificación de billetes, con el cargue y descargue de ellos, con mayores veras, cuando la Corte posteriormente lo concatena con un memorando, emanado de la pasiva el 20 de junio de 2005, –fecha anterior a la certificación a la que nos venimos refiriendo (23 de marzo de 2011)–, y remitido de manera general, a algunos trabajadores, por lo que, o se entiende que la mayoría de la Sala hubiese concluido, que, «[…] al trabajador se le notificó como miembro del área de tesorería que eventualmente debería realizar la tarea de cargue y descargue de las remesas», pues de ser así, es de elemental lógica razonar, que si el Banco de la República sabía de esa función, simple y llanamente debió incluirla en la certificación que expidió posteriormente.

Esto reza literalmente el susodicho escrito: Asunto: Movimiento de Valores. Apreciados señores: Teniendo en cuenta que, de acuerdo a la reglamentación vigente, las diferentes actividades de cargue y descargue de las remesas de valores deben ser efectuadas única y exclusivamente por el personal propio del Banco; nos permitimos informarles que el personal del área de Tesorería serán los encargados de ejercer esta función cuando por necesidad la institución lo requiera [ ] (subrayado fuera del texto).

Me pregunto, ¿será acaso que este memorando, con características generales, está por encima de la certificación que expidió el banco demandado, con fecha posterior, concreta y específica sobre las funciones del accionante? Con todo respeto, considero que no, incluso, esa conclusión Radicación n.° 76632 SCLAJPT-10 V.00 5 lastima el sentido común y la lógica en la valoración probatoria, dentro del marco del debido proceso que le es inherente a toda actividad judicial (art. 61 del CPTSS), pues lo dicho allí, lo está admitiendo la mismísima parte pasiva.

Ahora, esas valoraciones deben realizarlas los jueces de instancia (o la Corte cuando descubra un error protuberante del Tribunal, CASE la sentencia, y ahí sí, se constituya en esa sede), y en el presente caso no hay el menor asomo de una equivocación por parte del juez de alzada, y mucho menos que pueda decirse: ¡que yerro! Finalmente, debo precisar que lo anterior también aplica para la mención que hace la Sala sobre el ius variandi, tema, que, por más, es un tópico que no se planteó por las partes y, para el análisis por parte de la Corporación, de pruebas no calificadas en casación, pues no le es dable a la Corte, al resolver el recurso extraordinario, actuar como un juez de instancia. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado