Radicación n.° 55580 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1472-2018 Radicación n.° 55580 Acta 12 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO GAVIRIA TORO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promueve contra SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., LA NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a Skandia Pensiones y Cesantías S.A., a Basf Química Colombiana S.A. y a La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin que se declare que le asiste derecho al reconocimiento de un bono pensional, conforme al salario realmente devengado para el 30 de junio de 1992, que lo era por la suma de $1.303.800 correspondiente al tope máximo; que como consecuencia de lo anterior, se condene al empleador Basf Química Colombiana S.A. a cancelar la diferencia existente entre el bono pensional emitido y expedido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual se liquidó con un salario de $683.760, y el bono que realmente corresponde, pago que debe realizarse debidamente actualizado a la cuenta de ahorro individual del acto en el Fondo de Pensiones Skandia; y las costas del proceso.
En subsidio, pretende que se condene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al pago del bono pensional a Skandia conforme a la emisión y expedición inicial «este es, $1.303.800, por tratarse de un derecho adquirido». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de febrero de 1949; que trabajó para Basf Química Colombiana S.A. desde el 20 de abril de 1972 hasta el 1º de septiembre de 1994, data última en la cual percibía un salario mensual por valor de $3.233.000; que la sociedad empleadora, desconociendo lo dispuesto en el Decreto 3063 de 1989, no reportó o informó al ISS el salario realmente devengado, el cual, al 30 de junio de 1992, correspondía a la suma de $1.829.000; y que la empleadora cotizaba sobre un sueldo de $683.760.
Relató que a partir de junio de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, afiliándose al fondo de pensiones administrado por Pensionar, el cual fue adquirido por Skandia Pensiones y Cesantías S.A.; que para el momento del traslado de régimen figuraba con un tiempo válido para bono pensional de 8.814 días; que el salario tomado para efectos de la emisión y liquidación del bono fue el de $1.303.800, que corresponde al tope máximo legalmente establecido, pero dicho título valor fue anulado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aduciendo para ello lo dispuesto en el Decreto 3798 de 2003, pese a que ya tenía un derecho adquirido.
Manifestó que la nueva emisión y liquidación del bono pensional se realizó sobre un salario mensual de $683.760; que estando pendiente la validación de tiempos por parte del ISS, la Oficina de Bonos Pensionales canceló el trámite de emisión al amparo de lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005; que seleccionó la modalidad de retiro programado con renta vitalicia; que finalmente el salario base de liquidación tenido en cuenta fue por la suma de $683.760, pese a que realmente el tope correspondía a $1.303.800.
Al dar respuesta a la demanda, Basf Química Colombiana S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la existencia de la relación laboral, pero precisó que la misma finalizó el 30 de agosto de 1994, igualmente que el salario sobre el cual cotizó al ISS para pensión fue por la suma de $683.760, conforme al tope legal y a la máxima categoría establecida; y de los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran ciertos y que otros no le constaban.
Propuso como excepciones de fondo las de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago y la genérica. En su defensa, argumentó que cumplió con todas las obligaciones laborales; y que las cotizaciones en materia pensional las realizó de acuerdo al salario máximo asegurable establecido por la ley, de allí que no existe responsabilidad alguna a su cargo.
Por su parte, Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., en su contestación a la demanda se opuso a la condena en costas, respecto de las restantes súplicas adujo que las mismas no estaban dirigidas en su contra. En relación con los hechos, admitió que el actor se trasladó de régimen de pensiones, que Basf Química Colombiana S.A. efectuó cotizaciones sobre un salario mensual de $683.760, que Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. adquirió el fondo Pensionar y que al actor le reconoció la pensión de vejez bajo la modalidad de retiro programado con renta vitalicia. De los demás supuestos fácticos adujo que unos no le constaban y que otros eran pretensiones.
No propuso excepciones. El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta al libelo de acción, no se opuso a las pretensiones por no estar dirigidas en su contra. Respecto a los hechos manifestó que unos no eran ciertos y que otros no le constaban. Propuso como excepciones las que denominó: falta de causa para demandar, prescripción, cobro de lo no debido, imposibilidad de condena en costas y compensación. Finalmente, La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En relación con los supuestos fácticos, aceptó el salario devengado por el actor, la suma sobre la cual se efectuaron las cotizaciones al ISS, que la empleadora no reportó a la entidad de seguridad social la remuneración realmente percibida por su trabajador, el traslado de régimen de pensiones, el tiempo válido para bono pensional y que este finalmente se emitió teniendo como salario base para su liquidación una suma mensual de $683.760.
Frente a los demás hechos, manifestó que unos no le constaban y que otros no los aceptaba. En su defensa indicó que la emisión del bono pensional se hizo acorde a la información reportada por la sociedad empleadora Basf Química Colombiana S.A. al Instituto de Seguros Sociales. Como excepción previa propuso la de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones; y de fondo las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. A través de auto del 1º de octubre de 2010, el Juzgado de conocimiento declaró no probada la excepción previa de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, formulada por la codemandada La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de marzo de 2011, condenó a Basf Química Colombiana S.A., a reconocer y pagar a favor del demandante, un bono pensional complementario, liquidado por un valor de diferencia de $620.040; absolvió de las restantes súplicas; declaró probadas las excepciones de imposibilidad de condena en costas, cobro de lo no debido y compensación respecto del Instituto de Seguros Sociales; y la de inexistencia de la obligación en relación con La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y condenó en costas a Basf Química Colombiana S.A. a favor del actor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 19 de julio de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Basf Química Colombiana S.A., revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a los demandados de la totalidad de las pretensiones.
Impuso costas al accionante en ambas instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem expuso que el problema jurídico a resolver recaía en establecer cuál era el salario base de liquidación de los bonos pensionales para aquellas personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad. A fin de dar respuesta a lo planteado, el Tribunal manifestó que, para el 30 de junio de 1992, los empleadores efectuaban las cotizaciones al ISS de acuerdo con la tabla de categorías y aportes previstas en el Decreto 2610 de 1989 y conforme al salario asegurable; quienes también tenían la obligación de reportar el salario realmente devengado por el trabajador, acorde a lo establecido en el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989.
Indicó que en el sub lite, el actor pretende que el reconocimiento del bono pensional, el cual es tipo A, modalidad 2, que corresponde emitir a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se efectúe teniendo en cuenta el salario que realmente devengaba para el 30 de junio de junio de 1992, ajustado al tope máximo.
Transcribió los artículos 117 de la Ley 100 de 1993 y 5º del Decreto 1299 de 1994 y destacó que dicha disposición fue declarada inexequible en sentencia CC C-734 de 2005. Aseveró que acorde a lo probado en el proceso, se observaba que Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. solicitó el 2 de diciembre de 1999 la emisión del bono pensional, el cual se liquidó con base en un salario mensual de $1.303.800; y que el 8 de noviembre de 2007 esa AFP nuevamente peticionó su emisión, en razón a que mediante determinación adoptada el 5 de febrero de 2004, y en cumplimiento a lo normado en el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003, se había anulado el cupón principal en razón a que el salario reportado por el empleador ascendía a la suma de $683.760.
Reprodujo en extenso lo resuelto en sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986, y manifestó que conforme a tal pronunciamiento el valor del bono pensional debe establecerse teniendo en cuenta el salario sobre el cual se efectuaban los aportes al ISS, al 30 de junio de 1992, que en este caso correspondía a la categoría 51, que es la máxima asegurable, equivalente a la suma de «$665.070», sin que la existencia de un salario superior tuviera repercusión o incidencia alguna frente al salario de referencia para liquidar el bono pensional, más aun cuando en el evento de haber permanecido el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida, aquel valor es el que sirve de base para liquidar su pensión. Finalmente, destacó que si bien la anterior interpretación difiere a la esgrimida por la Corte Constitucional en algunas sentencias de tutela, cuando el traslado del régimen de pensiones operó en vigencia del Decreto 1299 de 1994, lo cierto es que, existen numerosas sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que constituyen doctrina legal probable, en el sentido de que el salario que se debe tener en cuenta para la liquidación del bono pensional, es el máximo asegurable, con independencia de que el realmente percibido por el trabajador sea superior.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, para que en sede instancia se confirme el fallo de primer grado, y provea sobre las costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado únicamente por parte de Basf Química Colombiana S.A., toda vez que tanto Skandia Pensiones y Cesantías S.A. como el Instituto de Seguros Sociales, manifestaron dentro del término del traslado, que como lo perseguido por el recurrente era la confirmación de la sentencia de primera instancia, la decisión que se llegare a adoptar por la Corte no tendría incidencia alguna frente a estas entidades.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, en relación con los artículos 22, 60, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, el artículo 27 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 19 del Decreto 3063 de 1989 y el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.
En la demostración del cargo, luego de referirse a los argumentos expuestos en la sentencia de segundo grado, expone que el ad quem no aplicó al presente asunto lo establecido en el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994. Asevera que a la luz de lo consagrado en la citada disposición, la liquidación de los bonos pensionales para el trabajador que optó por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, se efectuaba acorde al salario efectivamente percibido por el empleado para el 30 de junio de 1992; que si bien esa norma fue declarada inexequible mediante decisión CC C-734 de 2005, tal pronunciamiento no tuvo efectos retroactivos, de allí que el precepto legal que se denuncia como no aplicado por el juez colegiado, estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, de modo que los afiliados que se trasladaron de régimen pensional con antelación a esa calenda, les asiste derecho a la liquidación del bono acorde al salario realmente percibido.
Aduce que la misma Corte Constitucional ya se ocupó de asuntos similares al del sub lite, en sentencias CC T-147 y CC T-910 de 2006, en las que expuso que para el contingente de afiliados que se trasladaron con antelación al 14 de julio de 2005, tienen derecho a la liquidación del bono pensional bajo lo previsto en el original artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.
Transcribe un aparte de la última providencia mencionada y resalta que tal postura no puede ser desconocida por la jurisdicción ordinaria. Finalmente agrega que el argumento adicional del Tribunal, consistente en que si el demandante no se hubiera trasladado de régimen su pensión se liquidaba era con el salario base de cotización y no con el salario realmente percibido, es un argumento que no puede ser de recibo, en razón a que existe una norma especial que regula la situación de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, bajo postulados y reglas diferentes a las existentes en el régimen de prima media con prestación definida.
LA RÉPLICA Basf Química Colombiana S.A. aduce que la proposición jurídica está incompleta, en razón a que no incluyó el Decreto 2610 de 1989, pese a que este fue fundamento normativo del fallo cuestionado; que no cuestionó la totalidad de los pilares de la decisión; y que en el desarrollo del cargo se alude al submotivo de la interpretación errónea, pese que el ataque se dirige bajo la modalidad de infracción directa.
Agrega, que el Tribunal siguió la línea jurisprudencial trazada por la Corte; y que si en gracia de discusión prosperara el ataque, lo cierto es que en el plenario no está demostrado el salario devengado por el actor a 30 de junio de 1992. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse, es que no le asiste razón a la réplica en los reproches técnicos que le hace al cargo, por cuanto no se presenta deficiencia alguna en la proposición jurídica, en razón a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5° literal a) del CPTSS, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado, exigencia que se cumple al denunciar el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, ya que en el caso en particular, la discusión en esencia gira en torno al salario que se debe tener en cuenta para la liquidación del bono pensional, quedando por tanto satisfecho ese requisito de la demanda de casación sobre la debida integración de la citada proposición jurídica.
Por otra parte, tampoco se advierte de una ineficiencia en los submotivos de violación, en razón a que es claro que en el cargo propuesto, dirigido por la senda jurídica, que se alude de forma expresa a la infracción directa del elenco normativo enlistado en la proposición jurídica, y lo que se reclama en el desarrollo del ataque es, en lo fundamental, que verificada dicha transgresión legal, se aplique al presente asunto lo dispuesto en el ya citado artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.
Superado lo anterior y a efectos de abordar el estudio de fondo de la acusación, debe recordar la Sala que cuando se elige como senda de ataque en casación la vía directa, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, lo que supone la total conformidad de quien recurre con los supuestos fácticos deducidos por el sentenciador, que sean fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser netamente de índole jurídica.
En ese orden de ideas, dada la vía escogida para orientar el ataque, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: i) que el salario base de cotización del actor al ISS para el 30 de junio de 1992, correspondía a la suma mensual de «$683.760 » según historia laboral de folio 48; ii) que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidó el bono pensional, teniendo en cuenta una base salarial de «$1.303.800», determinación que fue anulada por cuanto el salario reportado y sobre el cual se cotizó a la AFP era por el valor de «$683.760»; y iii) que finalmente para la liquidación del bono pensional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tomó como salario base la cantidad de $665.070, que corresponde a la categoría máxima asegurable permitida para efectuar aportes.
Así las cosas, en el sub lite la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar cuál es el salario que se debe tomar para liquidar el valor del bono pensional de la parte demandante, esto es, si es el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, que atañe a la categoría máxima en el ISS, tal como lo coligió el ad quem o, por el contrario, es acorde al salario realmente devengado a esa fecha, como lo propone la censura.
Sobre dicho aspecto, el juez colegiado manifestó que para la obtención del valor del respectivo bono pensional, el salario a tener en cuenta es aquel bajo el cual se hacían los aportes al Instituto de Seguros Sociales al 30 de junio de 1992, ello conforme a la máxima categoría asegurable a la luz de lo dispuesto en el Decreto 2610 de 1989, no tiene incidencia o repercusión alguna que el salario realmente percibido por el trabajador sea superior.
El recurrente por su parte afirma, que el Tribunal se equivocó al concluir que no era posible la reliquidación del bono pensional, para lo cual expone que el asunto que nos ocupa debe resolverse acorde a lo dispuesto en el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, con el salario realmente devengado por el actor, toda vez que dicha norma se encontraba vigente para el momento en que operó el traslado de régimen pensional que efectuó el actor, más aun cuando la sentencia de inexequibilidad de dicha disposición, CC C-734 de 2005, se profirió mucho después y con efectos a futuro.
El tema que exhibe el recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que para aquellos afiliados que se trasladaron del Instituto de Seguros Sociales al régimen de ahorro individual con solidaridad y que al 30 de junio de 1992 cotizaban en la categoría máxima prevista en los reglamentos del ISS, pero que devengaban un salario superior, el salario de referencia para efectuar el cálculo del valor de los bonos tipo A, es el máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992, que corresponde a las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo número 048 de ese mismo año, esto es, hasta la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070,oo.
De modo tal, que la existencia de una remuneración mayor a la mencionada para esa calenda, no tiene ninguna repercusión respecto a la determinación del salario de referencia para liquidar el bono pensional de los afiliados que se trasladaron de régimen. Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, que ahora se reitera, en la que se dijo: […] La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones. […] En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.
Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070, tal como lo encontró acreditado el Tribunal. Mas como la demandada cotizó en ese tiempo sobre un salario de $89.070, resulta un saldo a su cargo, consistente en la diferencia resultante entre el salario con el que realmente cotizó y el salario máximo asegurable sobre el cual debía cotizar, de donde surge palmar que el ad quem se equivocó, en cuanto dispuso que la empresa demandada “debía asumir la diferencia existente entre la cuantía del bono pensional que se liquide con destino a la Administradora de Pensiones, con base en el salario devengado para tal época”, al individualizar los valores correspondientes a los años 1991 a 1993, porque lo procedente, como quedó explicado, es tomar el salario de $ 665.070,oo que correspondía al máximo asegurable al 30 de junio de 1992.
Providencia esta reiterada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 35855, SL784-2013, SL16339-2014 y SL8586-2017. Por consiguiente, es claro que el literal a) del artículo 5º del DL. 1299 de 1994 no resulta aplicable para liquidar el bono pensional del actor, en consideración a la evidente contradicción que presentaba tal disposición en relación con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 que fue la que hizo posible, junto con el artículo 139 ibídem, la regulación de la forma de liquidar los bonos por parte del ejecutivo.
De modo tal que el precepto legal aplicable para efectos de establecer el salario base de liquidación del bono objeto de estudio, no es otro que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que se debe liquidar con el salario base de cotización a 30 de junio de 1992 o, en su defecto, con el último salario devengado antes de dicha fecha, si para la misma el afiliado estuviese cesante y, por tanto, no se presenta la infracción directa del pluricitado artículo 5º del D. 1299 de 2004, el cual no podía modificar, como pretendió hacerlo, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, dado que la potestad reglamentaria solo permite desarrollar el contenido de la norma más no variarla.
En concordancia con los anteriores lineamientos jurisprudenciales, no sobra agregar, que si en el presente caso el empleador reportó un salario inferior al realmente percibido por el actor, tal situación no tiene trascendencia alguna, ya que las cotizaciones, tal como lo definió el juez colegiado y no es objeto de controversia, las efectuó con observancia en el salario máximo asegurable, por lo que así el trabajador hubiese devengado para el 30 de junio de 1992 una remuneración más alta ($1.829.000), el empleador no podía aportar por encima de dicho tope, ni la administradora de pensiones recibir cotizaciones que lo desconocieran, limitación que está soportada en lo dispuesto en el artículo 2° del Acuerdo No. 048 de 1989 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 2610 de ese mismo año, que era el vigente para el año 1992, que consagró que el salario diario máximo asegurable era de $22.169, esto es, la cantidad de $665.070 mensuales.
En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilga, y por ende el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora dado que el cargo no prosperó y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) a favor de la opositora Basf Química Colombiana S.A., que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de julio de 2011, en el proceso ordinario promovido por CARLOS ALBERTO GAVIRIA TORO contra SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., LA NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00