República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n.º 44649 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL14712-2015 Radicación n.° 44649 Acta 37 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EDGAR MATERÓN SALCEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que el recurrente le adelantó al BANCO DE BOGOTÁ S.A. I.

ANTECEDENTES Edgar Materón Salcedo llamó a juicio al Banco de Bogotá S.A., con el fin de obtener el pago de las mesadas dejadas de cancelar a título de la pensión de jubilación, la sanción moratoria, y la indexación (folios 2 a 31, y 45 a 74 del cuaderno del Juzgado). Para sustentar sus pretensiones indicó, que prestó su servicio desde el 1º de octubre de 1947 hasta el mes de marzo de 1995, cuando presentó su carta de renuncia, y acordó con su empleador el reconocimiento de la pensión «de vejez o jubilación», que le fue reconocida, por la suma inicial de $1.825.219; que esa mesada se canceló de forma completa, hasta que, sin existir razón para ello, se compartió con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, correspondiéndole únicamente la diferencia entre una y otra.

El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, e indicó que cuando el Instituto de Seguros Sociales con resolución 004624 del 23 de mayo reconoció al actor la pensión de vejez, nació el derecho para compartir la prestación que venía reconociendo, situación que solo se efectuó a partir del mes de abril de 2002, en tanto el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, prevé la compartibilidad entre las dos prestaciones.

Propuso la excepción previa de inepta demanda, y de fondo, las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, y carencia de poder (folios 93 a 103 del cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de agosto de 2007, absolvió al demandado (folios 148 a 157 del cuaderno del Juzgado).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la primera instancia (folios 6 a 17 del cuaderno del Tribunal). El Tribunal, como sustento de su decisión, en lo que interesa al recurso de casación indicó, que el legislador al expedir el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985, citado por el Juzgado, previó, que los valores de las pensiones reconocidas por el empleador y las que reconozca el Instituto de Seguros Sociales «siempre son y serán diferentes»¸ pues la primera siempre tiene un mayor valor; que para proceder a la compartibilidad de la pensión, el accionado no necesitaba del consentimiento o autorización del pensionado, en tanto ninguna preceptiva contiene esa exigencia, y sin que se deba acudir al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, pues el demandado no es una entidad de derecho público, menos está revocando el derecho de que es titular el demandante; que se aplicó la figura de la compartibilidad pensional, en los términos previstos por la normatividad correspondiente, «prerrogativa del empleador que no fue tema de controversia»; que a partir del 16 de marzo de 1995, la responsabilidad en el pago de la mesada estaba a cargo del Instituto de Seguros Sociales, y el Banco de Bogotá, soló estaba obligado a pagar el mayor valor, y no obstante lo anterior, el accionante recibió el retroactivo pensional, así como el pago íntegro de la pensión de jubilación hasta marzo del año 2000, y concluyó lo siguiente: Ningún perjuicio indemnizable pudo derivarse en este caso a favor del demandante quien durante siete años recibió las dos pensiones completas, desconociendo la citada normatividad que sólo obliga al empleador a pagar la pensión de jubilación hasta el día que el Instituto de Seguros Sociales asume la prestación por vejez IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case la sentencia del Tribunal. En sede de instancia se revoque la del Juzgado, y se ordene el pago de la pensión de jubilación, incluidas las mesadas adicionales. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y pese a estar dirigidos por diferente vía, se estudiarán conjuntamente, en tanto se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, 18 y 19 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de la misma anualidad), en relación con los artículos 1, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 36 de la Ley 100 de 1993; 1º, 60 y 61 del «Acuerdo 224 de 1996 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el decreto 3041 de 1966», y los artículos 13, 14, 16, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 48 y 58 de la Constitución Nacional.

En el desarrollo del cargo, señala que el Tribunal erró su juicio jurídico al interpretar el artículo 5º del acuerdo 029 de 1985, y los artículos 18 y 19 del acuerdo 049 de 1990, e indica lo siguiente: Al motivar el fallo en esta norma no relacionó la compatibilidad con la compartibilidad, para concluir que las pensiones otorgadas y causadas antes del 17 de octubre de 1985 eran compatibles conforme al Decreto 2879 de 1985 que aprobó el acuerdo 029 del mismo año. al interpretarla no vislumbró en forma integral el alcance de lo que ella expresa.

Si la interpretación hubiese sido correcta, le bastaba aplicar las normas relativas a los derechos adquiridos por el trabajador, señalados en el artículo 58 de la Constitución Política, concatenado con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. (…) Sin embargo, en este caso el actor tenía un derecho causado que deviene en derecho adquirido, plenamente vigente de acuerdo con las normas anteriores, a la expedición del Decreto 2879 de 1985, por cuanto para esa época el trabajador ya tenía 58 años de edad y 35.7 años de servicios para el mismo empleador.

El Juzgador al aplicar erróneamente las anteriores disposiciones, equivocó su decisión porque la pensión de jubilación reconocida al actor era voluntaria, vitalicia y no compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS, implica además, el desconocimiento de la demás disposiciones anotadas. El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo antes de la derogatoria que trajo el artículo 289 de la Ley 100/93 es plenamente aplicable a este caso y en especial, por estar sometido al artículo 36 de la misma ley en relación con los derechos adquiridos.

El artículo 260 del C.S.T., señala como requisito para la pensión de jubilación una edad de 55 años y 20 años de servicios continuos o discontinuos para tasar la pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio. De manera que la interpretación dada a la compartibilidad de que habla la sentencia era posible únicamente para los empleadores que otorgaran pensiones voluntarias de jubilación a partir del 7 de octubre de 1985, fecha de vigencia del Acuerdo 029 del mismo año, sosteniendo la afiliación y cotización del pensionado para el riesgo de vejez.

Con ella se instituyó la base de la compartibilidad futura de pensiones extralegales dadas después de la fecha indicada. A las pensiones voluntarias de jubilación causadas antes del 17 de octubre de 1985, no se les puede aplicar erróneamente la norma de compartibilidad que a las otorgadas o causadas con posterioridad a esta fecha. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 58 del Constitución Nacional, en relación con el Acuerdo 029 de 1985, los artículos 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990, los artículos 1, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, y los artículos 13, 14, y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo, señala que durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no era viable la compartibilidad de una pensión voluntaria con una de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, en tanto esa posibilidad solo era permitida para las pensiones de naturaleza legal, y en consecuencia, antes de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, no era posible conmutar una pensión de jubilación extralegal con una de vejez, y transcribió la sentencia con radicado 9444 de esta Corporación, para luego concluir que tenía el derecho causando en el mes de octubre de 1985, y citó varios pronunciamientos de esta Sala y de la Corte Constitucional, para concluir que las normas denunciadas propenden por proteger los derechos adquiridos.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 5º del Decreto 2879 de 1985, en relación con los artículos 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 1, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, el 48 y 58 de la Constitución Nacional, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como errores de hecho, señaló los siguientes: 1.

Dar por establecido, no estándolo, que la pensión de jubilación reconocida voluntariamente al demandante es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto del Seguro Social. 2. No dar por demostrado estándolo, que el Banco de Bogotá, le otorgó al demandante una pensión de jubilación vitalicia de manera voluntaria. 3. No dar por demostrado estándolo, que la pensión de jubilación vitalicia y voluntaria a que tiene derecho el demandante, conservó y conserva el carácter de compatible con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales. 4.

No dar por demostrado estándolo, que la pensión de jubilación vitalicia y voluntaria tiene el carácter de derecho adquirido. Dice, que esos yerros fácticos se originaron por la mala apreciación de las cartas de folios 37 y 38, 40 y 41, el certificado de folio 108, y la resolución 004624 de 1997 (folio 35), y por haber dejado de apreciar las documentales de folios 33, y 42, así como la confesión de la demandada al pronunciarse frente a los hechos 4º, 5º, 9 y 12 de la demanda.

En la demostración del cargo dice lo siguiente: Es del caso recordar, como lo resalta la Corte insistentemente, que la llamada compartibilidad pensional, frente a pensiones de jubilación extralegales y las de vejez, reconocidas por el ISS., no son predicable por Ministerio de la Ley, sino a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por (sic) Decreto 2879 del mismo año, normatividad que en nuestra legislación previó tal evento.

No obstante, el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que voluntariamente le hizo el Banco de Bogotá al actor, no tiene en su génesis, vocación de ser compartida. Lo anterior se corrobora con la confesión de la demandada a la contestación de los hechos 4 y 4 que obra a fl. 42, pruebas que no fueron apreciadas por el ad quem las cuales obran a fls. 38 y 40.

Para lo que interesa a los fines del recurso, hay que decir también, que cuando el Tribunal afirma, que la pensión reconocida por el ISS era compartida con el Banco demandado, desconoció que la pensión de vejez que el otorgó el ISS al actor, le fue dada por cuanto el señor Materón Salcedo, cumplía con todos los requisitos legales de edad y semanas cotizadas – resolución 004624 de 1997 fl 35- significando con ello, que a la fecha del 17 de octubre de 1985, fecha que empieza a regir la normatividad, en la que se fundamente (sic) el ad quem, el actor tenía ya, el derecho causado conforme lo prescribe el artículo 260 del C.S.T. Manifiesta, que de ser cierta que la pensión de vejez era compartida, el Tribunal no se percató, tal como se desprende los folios 40 y 42, que el accionado le reconoció una pensión de jubilación vitalicia de manera voluntaria (hechos 4 y 5 de la contestación de la demanda), y señala lo que a continuación se transcribe: Y si el Banco hubiese tenido ese convencimiento, hubiera acreditado al proceso su cumplimiento de estar registrado ante el ISS, para probar que seguía cotizando por la actividad del actor, desde cuando el ISS le reconoció la pensión de vejez al actor, con el objeto de una vez reuniera el demandante los requisitos del ISS, la pensión fuera subrogada por éste, pero no hubo el menos asomo de duda de una demostración en ese sentido.

Reitera sobre el carácter voluntario de la prestación y señala, que tenía el derecho adquirido a la pensión vitalicia, en tanto, empezó a prestar sus servicios desde el año de 1947, tal como se observa a folio 108, y para el año de 1985, ya contaba con 58 años de edad y 35.7 años de servicios; que la compartibilidad nace cuando se ha acordado con el empleador, y existe un registro ante el Instituto de Seguros Sociales a efectos de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, sin que de la resolución No 004624 se infiera, que se predique la mencionada figura, en tanto lo que de allí emerge es que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la prestación por cuanto se habían reunido los requisitos de ley, y en virtud de esa situación se pretende burlar la ley, en la medida que el Banco se obligó a reconocer la pensión consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y en consecuencia el derecho estaba causado, sin que fuera una simple expectativa, y sin que exista prueba de las cotizaciones efectuadas al ISS, en los términos previstos por el Acuerdo 224 de 1966, y «en la remotísima suposición que el Banco hubiere pagado las cotizaciones al ISS para que el actor obtuviera la pensión de vejez», no significa que pueda liberarse de cumplir con su carga de continuar cancelando la pensión vitalicia de jubilación, en tanto tiene naturaleza diferente.

IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: 4º del Acuerdo 029 de 1985, en relación con el 1502 del Código Civil y 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990; 1, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 36 de la ley 100 de 1993; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de «1996»; 13, 14, 19 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y 48 y 58 de la Constitución Nacional.

Como errores evidentes de hecho señala los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo, que el Banco de Bogotá cuando reconoció la pensión al demandante, lo hizo en el entendimiento que era pensión de jubilación vitalicia y voluntaria en razón a que el actor laboró para dicha entidad por más de 45 años. 2. No dar por demostrado estándolo que la pensión de jubilación vitalicia y voluntaria otorgada al demandante por el Banco de Bogotá es un derecho adquirido por el actor, por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad al momento de haber empezado a regir el Decreto 2879 del 17 de octubre de 1985. 3.

No da por demostrado estándolo que el Banco de Bogotá, en forma unilateral cambió de régimen, dándole el carácter de compartibilidad a la pensión de jubilación vitalicia y voluntaria al actor después de 7 años de disfrute. Expone, que no se preció el documento de folio 33, y que fueron « DEFECTUOSAMENTE APRECIADAS » las probanzas de folios 105, 35, 40, 37 y 36.

En la demostración del cargo, se refirió a los documentos denunciados, indicando que el demandado le reconoció una pensión de jubilación en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, de carácter voluntaria vitalicia, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo compatible no compartible con la del Instituto de Seguros Sociales.

X. LA RÉPLICA Dice, que la pensión que se reconoció fue legal, y en consecuencia se predica la figura de la compartibilidad. Por tal razón el Tribunal no incurrió en los dislates señalados en los cargos. XI. CONSIDERACIONES. En los términos en los que formula el recurrente los cargos, corresponde a esta Sala entrar a determinar si el Tribunal erró al considerar que la prestación reconocida por la accionada no tenía el carácter de voluntaria, y en consecuencia si la pensión era compatible con la de vejez en atención a que se había causado con anterioridad a la vigencia del acuerdo 029 de 1985; el otro punto a discernir consiste en establecer si al momento de entrar en vigencia el Acuerdo 029 de 1985 el derecho a la pensión de jubilación era un derecho adquirido y por lo tanto vitalicio y compatible con la pensión de vejez.

El censor, a efectos de demostrar que la pensión reconocida fue extralegal, denunció una serie de documentos, los cuales, examinados objetivamente, no acreditan un yerro protuberante y manifiesto por parte del Tribunal al momento de adoptar su decisión, en tanto el de folio 40 a 41, señala que la pensión que reconoció el Banco de Bogotá, fue la regulada en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, y por lo tanto de carácter legal donde expresamente se dijo lo siguiente: Con relación a su comunicación dirigida al Dr. Luis Carlos Moreno, Vicepresidente Administrativo del Banco, quien me encomendó para responderle, me permito manifestarles que la liquidación de su pensión, se realizó teniendo en cuenta lo estipulado en el art. 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que regía para la liquidación de las pensiones en la época en que se otorgó la pensión. De acuerdo con lo anterior, para liquidar su pensión se tuvo en cuenta el 75% del promedio devengado durante el último año de servicio,….

Por su parte, el documento de folios 37 a 38, tan solo da cuenta de la explicación otorgada por el demandado al demandante, respecto a la disminución de su mesada pensional, donde indicó que la prestación reconocida, tenía el carácter de compartida, y señaló como sustento normativo, el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 sin que de ésta pieza se pueda inferir que la pensión otorgada fuese extralegal; el que reposa a folio 33, tan solo versa sobre la aceptación de la renuncia presentada por el demandante; el de folio 42, hace referencia al documento mediante el cual le fue adjudicada al señor Materón Salcedo la pensión de jubilación; la resolución 004624 de 1997 (folio 35), da cuenta de la prestación de vejez otorgada por el Seguro Social, donde se indicó que el último empleador fue el Banco de Bogotá, se acumuló un total de 1.317 semanas, y se reconoció una mesada pensional, a partir del 16 de mayo de 1995 de $658.201; el de folio 36, solo se refiere a la inconformidad del actor respecto a la reducción de su pensión de jubilación. En cuanto a los hechos cuarto, quinto, noveno, y doce de la contestación a la demanda (folios 93 a 103), como tal no contienen ninguna confesión por parte del demandado respecto al carácter extralegal pretendido por la censura, y solo se pronuncian sobre el carácter de compartida que tenía dicha prestación. Los restantes documentos (folio 105 y 108), enseñan que el demandante prestó sus servicios al demandado de la siguiente manera: (i) desde el 1º de octubre de 1947 hasta el 6 de febrero de 1957;

(ii) reingresó el 28 de agosto de 1959 y se retiró el 9 de junio de 1968, y (iii) a partir del 21 de octubre de 1968 al 15 de marzo de 1995, siendo los lugares donde laboró: Buga y Cali, tal como se desprende de la contestación a la demanda (folios 93 a 103). En tales lugares, el Instituto de Seguro Sociales inició la cobertura para los riesgos de vejez, invalidez y muerte el 1º de enero de 1967, y atendiendo que el demandante contaba para esa calenda con más de 15 años de servicios, no hay duda que estaba inmerso en el régimen de transición consagrado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, razón por la cual, la accionada le reconoció la pensión consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pero continuó cotizando, con el objeto de que, una vez reunidos los requisitos de ley, el Instituto de Seguros Sociales le recociera pensión de vejez, momento a partir del cual, únicamente correspondía cancelar al empleador el mayor valor.

Ésta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL 16451-2014, que reiteró la CSJ SL, 10 oct 2002, rad. 18707 señaló al respecto: (….) Al establecer el legislador el seguro social obligatorio a través de la Ley 90 de 1946, previó en el numeral 2° del artículo 76, que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los trabajadores, que al momento de la subrogación de tal contingencia llevaren cuando menos diez 10 años de servicios a los empleadores respecto de los cuales se pretendía subrogar ese riesgo, serían menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación. Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. Entendimiento que se desprende sin ninguna dificultad de la exégesis sistemática de las disposiciones referidas, pues si bien el artículo 60 alude primero a los trabajadores con más de 15 años de servicios se encuentra que posteriormente el artículo 61 previó el mismo beneficio para los trabajadores con más de 10 años de vinculación laboral para una misma empresa, de capital de $800.000.00 o superior.

Es oportuno entonces, dada la trascendencia del tema, la cita textual de los preceptos comentados, así:. Parágrafo. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte>». En virtud de lo antes expuesto, es claro que la pensión reconocida al demandante tiene carácter legal, y por lo tanto es compartida con la de vejez que reconoció el Instituto de Seguros Sociales a través de resolución 004624 del 23 mayo de 1997, y en consecuencia no se observa un yerro por parte del Tribunal al momento de adoptar su decisión. Además, no se presenta un desconocimiento a los derechos adquiridos, ya que el demandante gozó de la prestación reconocida por el demandado, hasta que el Seguro Social procedió a reconocer la de vejez, momento en el cual, y en atención a las cotizaciones efectuadas por el empleador, se subrogó el riesgo, quedando a cargo tan solo un mayor valor.

Es bueno precisar, que con la resolución 004624 de 1997 (folio 5), se acreditó, contrario a lo señalado por el recurrente, que estaba afiliado al ISS, que su último empleador fue el Banco de Bogotá, y acreditó un total de 1317 semanas. Por lo visto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR MATERÓN SALCEDO contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 17