Repúblicn de Colonihia Coila Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descenaestien N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1471-2023 Radicación n.° 90065 Acta 21 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que JOSÉ EFRAÍN ZERDA LÓPEZ, adelantó contra la recurrente, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., ASESORES EN DERECHO SAS y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES José Efrain Zerda López, llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - como Administradora del Fondo Nacional del Café, la Nación Ministerio de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°90065 Hacienda y Crédito Público, Fiduciaria La Previsora SA - como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y Asesores en Derecho SAS (f.°4 a 17 Vto), para que se declarara: «la protección al derecho a la seguridad social ( ) respaldando el amparo de tal derecho emitido por el Consejo de Estado Sección Cuarta ( )»; que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana; y que la anterior compañía «no efectuó los aportes a la seguridad social con los salarios reales devengados por el trabajador como lo ordena la ley».
Consecuencialmente solicitó que se condenara a: Asesores en derecho SAS, a expedirle la «resolución del cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en dicha compañía»; la Fiduciaria La Previsora SA., como vocera del Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; y a esta última entidad, a tener en cuenta el tiempo servido en la Flota Mercante Grancolombiana, para efectos de la pensión por vejez.
Así mismo, requirió que todas y cada una de las demandadas debían ser condenadas a pagarle los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas. En defecto de lo anterior, que «se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ» y en consecuencia, fuera condenada a sufragar el valor del título pensional referido.
Enunció que de SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°90065 no tener acogida lo precedente, se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «como titular de la cuenta - FONDO NACIONAL DEL CAFÉ de las obligaciones pensionales en favor del demandante», por lo que dicha entidad debía ser condenada a financiar el aludido cálculo actuarial.
Anotó que, en el evento de no accederse a la liquidación de perjuicios, las sumas debían ser indexadas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, como fundamentos fácticos, hizo una amplia narración sobre «LA EXISTENCIA DE LA FLOTA MERCANTE, SUSITUACIÓN DE LIQUIDACIÓN Y TERMINACIÓN»; describió su situación laboral y pensional, así: a la presentación de la demanda, tenía 57 arios de edad; laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, «hoy compañia de inversiones de la Flota Mercante SA», desde el 3 de octubre de 1983, y hasta el 24 de abril de 1991, mediante contrato individual de trabajo a término indefinido, para un total de 2758 días.
Del anterior periodo, la empleadora no cotizó para los riesgos de pensión desde el 3 de octubre de 1983 y hasta 28 de agosto de 1990, es decir, 394 semanas de cotización, pero además le adeudaba el «excedente de los aportes a pensión dejados de cotizar, entre el 29 de agosto de 1990 y el 24 de abril de 1991». El último cargo que desempeñó fue el de «SEGUNDO CARPINTERO», a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana, con un salario promedio mensual, SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°90065 compuesto por los siguientes factores: salario básico de USD560.12, prima de antigüedad USD73.39, horas extras USD123.62, salario en especie USD215.1, viáticos nacionales e internacionales USD2.04, incidencia de las primas extralegales USD80.84, para un salario promedio de USD1050.96, de acuerdo con la liquidación final.
Dijo que se encontraba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en donde acreditaba 689.71 semanas aportadas a junio de 2017, pero tal administradora «no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana». Mencionó que presentó las siguientes reclamaciones administrativas: a Asesores en Derecho SAS, el 4 de mayo de 2016 y28 de abril de 2017;
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fiduciaria La Previsora y Colpensiones, el 28 de abril de 2017; y al Ministerio de hacienda y Crédito Público el 3 de mayo del mismo ario. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, dio respuesta a la demanda (f.°661 a 675). Se opuso a las pretensiones y de los hechos atinentes al vínculo laboral, aceptó: la edad, las semanas cotizadas a esa administradora; y la reclamación administrativa.
Argumentó que no tenía obligación pensional con el accionante, debido a que la empleadora no lo afilió. SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.°90065 Como excepciones de mérito, propuso las de compensación, prescripción y las que denominó: buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, y la inexistencia de intereses moratorios y de indexación. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (f.°686 a 703Vto), manifestó que se oponía «a todas y cada una de las pretensiones de las cuales se preterida obtener la declaratoria de responsabilidad subsidiaria».
No aceptó ninguno de los hechos. Expuso que no podía ser condenada como consecuencia de obligaciones pensionales de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, por los motivos que concretó así: (i) conforme a los parámetros de la Ley 100 de 1993, esa cartera no actuaba como administradora de pensiones; (ii) no es partícipe del proceso de liquidación obligatoria de la CIFM;
(iii) el Ministerio de Hacienda no es accionista ni ejerce control en la CIFM; (iv) aunque el Fondo Nacional del Café, tiene una participación mayoritaria en la Flota, no significa que por dicha ra7ón la compañía de inversiones de la Flota se haya convertido en entidad pública descentralizada, ni que la nación deba responder por ese motivo.
Como excepciones de mérito, enunció la prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, y las que denominó: «indebida vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público», e inexistencia de obligación alguna. SCLA.IPT-10 V.00 Radicación n.°90065 La Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda (f.°729 a 756).
Se opuso a las pretensiones que el accionante elevó en su contra. No admitió ninguno de los hechos concernientes al nexo laboral. Como razones de la defensa, sostuvo que, solo era administradora del Fondo Nacional del Café, por eso no podía afirmarse que actuara como matriz o dominante de la compañía de inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana, en consecuencia, no tenía ninguna responsabilidad subsidiaria bajo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
Relievó que el aludido fondo tiene naturaleza parafiscal, constituido por recursos públicos, por ende, esos dineros solo podían utilizarse para contribuir al sector cafetero, como lo había detallado el concepto del 15 de febrero de 2001, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Planteó como excepciones de mérito la de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz.
La Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, al contestar la demanda (f.°1175 a 1187), expresó que se oponía a las peticiones. No asintió el sustento fáctico del libelo gestor. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°90065 Invocó algunas cláusulas del contrato de fiducia 3-1- 0138 de 2006, que suscribió con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.
Con báculo en el aludido acuerdo, alegó que actuaba «exclusivamente como una Fiducia de administración y fuente de pagos». Destacó que siguiendo las normas mercantiles, su responsabilidad estaba limitada por el contrato de fiducia, por ende, no asumía obligaciones directamente con su patrimonio. Propuso como excepciones de mérito la «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA», cosa juzgada, y las que denominó: «DE LA RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ», imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, y la inexistencia de la obligación. Asesores en Derecho SAS, en su condición de mandatario con representación, contestó el libelo gestor (f.°1249 a 1268Vto), se opuso a que se debiera pagar un cálculo actuarial, pues no existía obligación de afiliación. De los hechos atinentes al vínculo laboral, asintió: la edad, la existencia de la relación laboral, los extremos temporales, el cargo que desempeñó, y que esa sociedad negó la solicitud que elevó el actor, Sostuvo que actuaba en calidad de mandataria con representación, lo que implicaba que solo resolvía solicitudes de carácter pensional, con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA, en consecuencia, en su criterio, esa compañía no SCLA.1PT-10 V.00 7 Radicación n.°90065 tenía responsabilidad económica.
Así mismo, subrayó que en las fechas de prestación de los servicios, no existía obligación legal de afiliación para los trabajadores marítimos, por la cobertura del ISS, solo fue efectiva a partir del 15 de agosto de 1990. En su defensa, citó la excepción de mérito de prescripción y las que denominó: «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos I.V.M», imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, ausencia del presupuesto fáctico, buena fe, inexistencia de la obligación, y oposición a la condena en costas y perjuicios irrogados al demandante.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 21 de mayo de 2019 (CD. f. '1318), en el que decidió: [PRIMERO]: CONDENAR a la accionada Fiduprevisora SA, en virtud de los dineros que coloque la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a transferir a Colpensiones el valor actualizado del cálculo actuarial de la totalidad de los aportes para pensión que liquide la entidad de seguridad social atrás citada, correspondiente al periodo comprendido entre el día 3 de octubre de 1983 y el día 28 de agosto de 1990 de conformidad con el último salario percibido por el accionante de conformidad con lo previsto por el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994.
SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°90065 [SEGUNDO:] se absuelve de las restantes pretensiones de la demanda. [TERCERO:] La excepción de prescripción se declara no probada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Costas a cargo de la parte demandada. Disconformes, el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Fiduciaria la Previsora SA, apelaron.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 17 de julio de 2019 (CD a f.°1323), en el que decidió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida en primera instancia, en el sentido de CONDENAR en forma principal a La Previsora SA., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, para que previo cálculo actuarial que efectúe la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, pague el cálculo actuarial con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA y Asesores en Derecho SAS, como mandataria de La Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto.
De forma subsidiaria, en caso de que en el patrimonio autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de cafeteros como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine COLPENSIONES con arreglo al Decreto 1887 de 1994.
SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el numeral segundo del fallo de primer grado en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante, y CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA SA., y a ASESORES EN DERECHO SAS, en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces a SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.°90065 remitir a COLPENSIONES la información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial, señalando mes a mes los salarios devengados por el demandante y los factores salariales que lo constituían.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.
CUARTO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado, dejó fuera de discusión la existencia de la relación laboral con la extinta Sociedad Flota Mercante Grancolombiana, que luego fue denominada Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, desde el 3 de octubre de 1983 al 24 de abril de 1991, en el cargo de segundo carpintero (f.°560).
Para determinar la responsabilidad, aseveró que en relación con la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, la «Federación nacional de cafeteros de Colombia ( ) comunicó que en su condición de administradora del Fondo Nacional de café y con recursos de este como matriz se ha configurado una situación de control con la sociedad de la referencia» (folios 16 y 17).
A partir de la anterior premisa, coligió que la Federación Nacional de Cafeteros tenia responsabilidad subsidiaria, en los términos del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995, derogado por el articulo 126 de la Ley 1116 del 2006, pero vigente en el ario 2000, cuando se ordenó la liquidación obligatoria de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante.
SCLAJPT 10 V.00 10 Radicación n.°90065 Anotó que el precepto en cita, presume que el Estado concursal de la sociedad subordinada obedece a las actuaciones de la matriz o controlante o sus vinculadas, salvo que estas demuestren que se generó por causas distintas, por lo cual, se debía verificar si la Federación Nacional de Cafeteros, acompañó prueba que le permitiera desvirtuar la aludida presunción, quien alegó con tal propósito que, el infortunio empresarial de la compañía de inversiones, obedeció a las decisiones asumidas por el estado mediante la Ley 7 de 1991 y los Decretos 501 de 1990 y 2327 de 1991, que dispusieron la supresión de la reserva de carga.
Disertó sobre lo precedente y argumentó que la eliminación por mandato legal de la reserva de carga, además de ser un hecho anterior al ingreso de la Federación Nacional de Cafeteros como socio mayoritario, no fue la causa que generó la desventura económica de la sociedad subordinada, por ende, no se estimaba desvirtuada la presunción prevista en el artículo 148 de la ley 222 de 1995, por lo que sí tenía responsabilidad subsidiaria.
Anotó que en cuanto al cálculo actuarial, en relación con los trabajadores del mar por Resolución 3296 se fijó el 15 de agosto de 1990 como fecha de iniciación de la inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios, sin embargo, aunque la llamada a juicio solamente se vio obligada a realizar la afiliación de sus servidores a partir de la anterior fecha, ello no la exoneraba de la obligación de responder por los periodos en que el demandante efectivamente trabajó a su servicio, de lo contrario, se SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°90065 actuaría en detrimento del derecho a la Seguridad Social en pensiones del trabajador, como lo enserió esta Corporación «en sentencia del 17 de julio 2014 radicado 41745», de la que transcribió un segmento.
Agregó que esta Sala de Casación, en fallo «radicado 52395» precisó la orientación vertida en la sentencia CSJ SL646-2013, en la que se adoctrinó que en armonía con el artículo 9 de la Ley 797 del 2003, la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social en caso de omisión en la afiliación, era el cubrimiento de las prestaciones a través del cálculo actuarial.
Para sustentar la imposición de la anterior obligación, afirmó que en el «proceso no se demostró que los aportes correspondientes al periodo comprendido en las fechas de declaratoria del contrato previamente anotadas efectivamente se hayan efectuado», por el contrario, de acuerdo con la historia laboral, no registraba afiliación durante ese lapso.
Más adelante aseguró que, «en relación con el argumento referido a la naturaleza parafiscal de los recursos que constituyen el capital del Fondo Nacional del Café, cuya administración ejerce la Federación Nacional de Cafeteros», era suficiente señalar que ese punto «ya fue analizado en la sentencia de unificación SU 1023 del 2001 por la Corte Constitucional».
Con asidero en la anterior providencia, para terminar de dirimir el reclamo concerniente a la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, argumentó: SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.°90065 Así pues, con arreglo a los razonamientos expuestos en su momento por la Corte Constitucional considera la sala que los réditos obtenidos en su momento por el Fondo Nacional del Café de las utilidades generadas por la actividad comercial ejecutada por la flota mercante gran colombiana y las ganancias obtenidas gracias a su administración por parte de la Federación Nacional de Cafeteros imponen la correlativa obligación de asumir obligaciones derivadas de esa actividad comercial máxime si se tiene en cuenta que los trabajadores y entre ellos el demandante con su fuerza productiva generaron dividendos a favor del fondo por lo que es precisamente con cargo a su presupuesto que se deben atender las obligaciones del pago del cálculo actuarial ordenado a nombre del actor.
Para concluir el estudio, mencionó que la Federación Nacional de Cafeteros, alegó que el «demandante debe asumir la porción de cotización que a su cargo se encontraba», pero en criterio del colegiado, le correspondía el 100% del pago del cálculo actuarial, con fundamento en los siguientes razonamientos: ( ) reexaminado el tema esta posición debe modificarse tomando en cuenta los lineamientos adoctrinados en la sentencia con radicado 50481 del 3 de mayo de 2018 la cual recoge el precedente de la sala de casación laboral de la corte, de lo indicado por la máxima corporación tendientes a que el empleador que no afilie sus trabajadores al sistema de Seguridad Social por cualquier causa incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos por dichos periodos porque en estos momentos estaban bajo su responsabilidad ( ) en el caso bajo examen toda vez que la relación laboral que vinculó a las partes finalizó antes de entrar en vigencia esa normativa luego la obligación en materia de pensiones siempre estuvo a cargo del exempleador, y en esa dirección siempre se ha dicho que la totalidad del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque seria inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel ( ) por lo que deberá SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°90065 asumir el 100% del pago del cálculo actuarial como lo indicó el a quo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y la Federación Nacional de Cafeteros, fue concedido por el Tribunal, y solo admitido por la Corte el de la entidad, que se estudia a continuación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal, en sede de instancia se proceda a revocar la sentencia de primer nivel en cuanto la condenó, como administradora del Fondo Nacional del Café, para en que su lugar, «revocar la absolución que impartió para la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».
En subsidio pide la casación de la sentencia de segundo nivel «en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia ( )». En sede de instancia «habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado», para en su lugar, «modificarla en el sentido que ( ) solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados ( )».
SCLA1PT-10 V.00 14 Radicación n.°90065 VI. CARGO PRIMERO Acusa aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la CN, que, dice, dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST, 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio, 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 de la Ley 90 de 1946.
Aclara que el Tribunal «analizó la incidencia que para la controversia tenía la naturaleza parafiscal del Fondo Nacional del Café, lo que es consustancial a la responsabilidad de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público», lo que posibilitaba la acusación, pues no controvierte o aduce hechos nuevos, sino que se trata de argumentos jurídicos.
Expone que no discute las siguientes conclusiones fácticas del fallador: «no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 ( )»; la Federación Nacional de Cafeteros, fue vinculada como administradora del Fondo Nacional del Café; que inscribió en Cámara de Comercio su condición de matriz o controlante de la Sociedad Compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA., y que los recursos del Fondo Nacional del Café, son parafiscales.
A continuación afirma: SCLA.IPT-10 V.00 I 5 Radicación n.°90065 Basado, entonces, en las precitadas tres premisas, lo que se controvierte y discute, con esta acusación, es que, a la Federación ( ) como administradora del Fondo Nacional del Café, que se repite, es la calidad en que se encuentra vinculada al proceso, el Tribunal haya confirmado la condena en los términos que con respecto a ella se hizo por el juzgado de conocimiento.
Esto porque siendo indiscutible que si fue en ese carácter que se le convocó al proceso y se le imponen la condena, esa circunstancia tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal. Y una de esas implicaciones era y es, que esa calidad en que actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, le imponía, al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, de darse los supuestos de ley, la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario.
Alega que como el juez plural de instancia, no procedió de la forma aludida, incurrió en la vulneración de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio, y 2186 del Código Civil, sumado a que, el Fondo Nacional del Café, al no ser persona jurídica, y al encontrarse establecido «quien es el titular o dueña del mismo», es decir la nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria.
Menciona que ese tema fue analizado en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023-2001, de la que duplica varios pasajes del considerando 16, y luego recuerda que en tal providencia se argumentó que las medidas que allí se tomaban en relación con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación. Esgrime más adelante, que SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.°90065 de acuerdo con providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales y transcribe algunos párrafos.
Dice, que como el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, y la Federación Nacional de Cafeteros solo actúa como mandatario, mientras que el Estado Colombiano es el mandante, ello implica que la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el Estado, de lo contrario se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona.
Para concluir, eleva algunas críticas a una providencia de otra sala de descongestión de esta Entidad y recalca que el fallo CC SU-1023-2001, mandaba que el juez analizara si la Nación debía asumir la responsabilidad subsidiaria. VII. RÉPLICA El apoderado del accionante, se opone a la prosperidad del cargo, con sustento en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actuó como demandado, sin embargo, en la contestación de la demanda, y en el recurso de apelación, nada se dijo sobre esa entidad, máxime que fue absuelta de las pretensiones, cuando esas eran las oportunidades pertinentes para endilgarle responsabilidad.
Anota que debe tenerse presente, que la controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, no fue la Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros. SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°90065 La Administradora Colombiana de Pensiones, anota que la aplicación de la normatividad fue la correcta, así como la orden del pago del cálculo actuarial, pues de no haberlo realizado de esa manera, se afectaría a un tercero de buena fe, como Colpensiones.
VIII. CONSIDERACIONES Aunque el recurrente se esfuerza en argumentar que la temática que ahora enuncia sobre la responsabilidad del Misterio de Hacienda y Crédito Público, sí puede ser examinada en sede extraordinaria, se encuentra que surge como una manera de complementar el recurso de apelación, pues en este último, la recurrente nada dijo sobre el punto en el que ahora enfila sus razonamientos, por lo cual en su momento, el fallador de segundo nivel, no emprendió análisis alguno vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, atendiendo las limitantes del principio de consonancia. En armonía con lo antedicho, se recuerda que esta Corporación ha recordado que «la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso» (CSJSL1976-2021).
Así se diera por superado lo anterior, el fondo del recurso se encamina, inicialmente a que no se grave con la SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.°90065 responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino al Ministerio de Hacienda, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310- 2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471- 2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros si es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995.
En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.
Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.
Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata SCLANT-10 V.00 19 Radicación n.°90065 de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.
Razonamientos que fueron reiterados recientemente en fallo CSJ SL3154-2022. En lo que hace al segundo reclamo, es decir, el carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, la tesis del fallador plural, se fincó en lo dicho por la Corte Constitucional en el fallo CC SU-1023-2001, en la que efectivamente hallan sustento los razonamientos, toda vez, que en algunos párrafos de la sentencia se lee: 16.
Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.
Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos tácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.
En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.°90065 señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.
(Subraya la Sala) (•••) Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.
Bajo las anteriores enseñanzas, resulta viable la condena, como lo dispuso el sentenciador plural, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos si pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate. Es pertinente recordar que, en coincidencia con la providencia de la Corte Constitucional, el ad quern para reafirmar que era posible que ante la falta de recursos, las condenas se pagaran con cargo al Fondo Nacional del Café, dijo: Así pues, con arreglo a los razonamientos expuestos en su momento por la Corte Constitucional considera la sala que los réditos obtenidos en su momento por el Fondo Nacional del café de las utilidades generadas por la actividad comercial ejecutada por la flota mercante gran colombiana y las ganancias obtenidas gracias a su administración por parte de la Federación nacional de cafeteros imponen la correlativa obligación de asumir obligaciones derivadas de esa actividad comercial máxime si se tiene en cuenta que los trabajadores y entre ellos el demandante con su fuerza productiva generaron dividendos a favor del fondo por lo que es precisamente con cargo a su presupuesto que se deben atender las obligaciones del pago del cálculo actuarial ordenado a nombre del actor.
Las anteriores reflexiones, no solo se apoyan SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°90065 válidamente en el pluricitado fallo CC SU-1023-2001, sino que no fueron objeto de reproche, lo que implica que continúan indemnes como soportes de la estructura de la providencia. También sirve enunciar que, la sentencia antedicha, aunque bridó un amparo transitorio, no impuso que el juzgador ordinario concluyera que la responsable fuera la Nación, sino que, por el contrario, como se aprecia en el considerando 18, encontró duda sobre ello y en últimas apuntó que «éste es un asunto cuyo examen definitivo corresponde a una instancia diferente».
De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 1 a 5 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6, 29 y 230 de la CN, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC., y 1 del CST.
SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.°90065 Afirma que el planteamiento está vinculado con el alcance subsidiario de la impugnación, y que para efectos de la acusación, «se admite a pesar de lo discutible del mismo», el criterio que impera desde el fallo del «16 de julio de 2014, radicación 41745», en el que enserió que aún en el evento que no se trate de ausencia de afiliación por omisión, sino derivada de la falta de llamado a inscripción, el empleador tiene a su cargo ola estructuración y pago del cálculo actuarial».
Dice que «Lo que controvierte es la decisión del Tribunal de confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación ( )», porque la misma se debió limitar «al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones». Alega que como la empleadora no estaba obligada a realizar la afiliación del accionante, tampoco efectuó descuento del salario del trabajador, para efecto de los pagos a pensiones, lo que refrenda que no es posible que deba asumir el 100% del cálculo actuarial.
Explica que, aunque el criterio vigente de esta Sala, está orientado al pago de la totalidad del cálculo actuarial, insiste en formular el ataque, con la esperanza que se modifiquen los términos de la condena. En aras del anterior cometido, afirma que no es pertinente invocar el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, dado que esa parte de la norma, no puede ser aplicada o interpretada, sin observar el inciso primero de la misma, y repite que como no había SC LAJ PT- 10 V.00 "r` Radicación n.°90065 obligación de afiliación, no se realizó descuento alguno del salario.
Afirma que desde que el legislador ordenó que el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS, dispuso como fuente de los recursos los aportes del patrono, el afiliado, y su regla de distribución entre ellos, como se extractaba de los artículos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, y45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993.
Censura que, aunque ningún reproche legal había para hacerle al empleador, se haya acudido a la solución que trae el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, atinente al principio de distribución del aporte, pues es diferente aquellas situaciones en las que por omisión el empresario no afilia a su subordinado, en ese escenario se justifica el pago del cálculo actuarial con cargo exclusivo al empleador.
Sostiene que a la interpretación errónea que acusa, contribuyó el no tener en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil, que enserian que «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu», y que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. Invoca los artículos 1 y 18 del CST y 6 de la CN.
SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.°90065 Para finalizar, indica que «la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella se debe someter la entidad». X. RÉPLICA El accionante, a través de su apoderado, dice que, de acuerdo con la postura vigente de esta Sala, «el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto», debido a que la carga pensional continuó en su cabeza.
Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque, pues el fallador plural de instancia interpretó adecuadamente las normas, las que «señalan las características del sistema general de pensiones, y condiciones que deben cumplir los empleadores de sus trabajadores afiliados al mismo, las cotizaciones al sistema, y las sanciones en que se incurre por mora en el pago de las mismas».
XI. CONSIDERACIONES Como lo deja claro el atacante, parte de aceptar que si debe pagar un cálculo actuarial por los periodos laborados y no cotizados al ISS; y también refiere que conoce que la posición actual de la Sala de Casación, respalda la tesis del colegiado. De acuerdo con su propia disertación, el reclamo SCLAJ PT- 10 V.00 5 Radicación n.°90065 estriba exclusivamente en elucidar si el ad quem, debió disponer que sufragara el 75% del aludido cálculo y no el 100%.
Para resolver los argumentos es importante recordar que el fallo CSJ SL2465-2021, enserió que el monto corresponde de manera integra al dador de laborio: Con esta imputación pretende la recurrente, como sustento del alcance subsidiario de la impugnación, además de lo ya resuelto respecto a la procedencia del cálculo actuarial, que se disponga su pago únicamente en un 75% a cargo del empleador, por corresponder el 25% restante al trabajador.
Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva.
No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En sentido similar a lo precedente, el fallo CSJ SL3867- 2021, adoctrinó que la totalidad del pago del cálculo SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°90065 actuarial si se encuentra en cabeza del empleador, con sustento en que: (i) El parágrafo 1° del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento;
(ii) «durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional»; (iii) el tiempo no aportado, necesario para construir la pensión, se valida mediante el cálculo actuarial, mas no a través de cotizaciones. En consecuencia, el ad quem no incurrió en la exégesis errónea que se le atribuye, por ende, si corresponde como lo determinó, el pago del aludido cálculo actuarial de manera integra, sin la distribución porcentual que reclama la sociedad recurrente.
El cargo no prospera. Costas a cargo de la entidad recurrente, en favor del demandante y de la Administradora Colombiana de Pensiones. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, de conformidad con el articulo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC., SCLA1PT-10 V.00 27 Radicación n.°90065 dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ EFRAÍN ZERDA LÓPEZ, contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., ASESORES EN DERECHO SAS ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. 1 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JO GE PRA SÁNCHEZ y Y SCLAJPT-10 V O