CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54717 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1471-2018 Radicación n.° 54717 Acta 12 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELADIO DE JESÚS PANIAGUA ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor Eladio de Jesús Paniagua Álvarez instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez «tomando en cuenta el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral», a cancelar la respectiva indexación y a sufragar las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que la entidad accionada le otorgó pensión de vejez, mediante la Resolución n.° 003468 de 1999, en cuantía mensual de $259.768, teniendo en cuenta un IBL de $288.631 y con base en 1.322 semanas cotizadas; que solicitó el reajuste de la prestación «teniendo en cuenta lo cotizado en los últimos 10 años, en el tiempo que le faltaba, durante toda la vida laboral debidamente actualizado … o el cotizado durante toda (sic) el tiempo si este fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE», ello en los términos de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; que si se le hubiera tomado el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral, el IBL hubiera sido de $317.596 y la primera mesada pensional de $285.836, «pues a tal IBL se le aplica el 90%»; y que el derecho no había prescrito.
Al contestar la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el referido al reconocimiento pensional y, frente a los demás, dijo que eran simples apreciaciones del accionante. Como excepciones, propuso las de ausencia de causa para pedir, buena fe de la entidad, prescripción y la improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de condena en costas.
En su defensa, indicó que las pretensiones del actor carecían de cualquier sustento fáctico y jurídico, por cuanto el IBL de quienes son beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era el previsto en el inciso 3º de dicho precepto legal, pues «a estos beneficiarios se les conserva del régimen anterior únicamente los requisitos de edad, semanas de cotización o tiempo de servicios, y monto».
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, por medio de sentencia proferida el 31 de agosto de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al ISS de todas las pretensiones. Condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia dictada el 11 de agosto de 2011, confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas.
En apoyo del artículo 57 de la Ley 2 de 1984, el Tribunal adujo que, puesto que la inconformidad del apelante se había fundamentado en que el juzgado erró al hacer los cálculos del reajuste con base en las cotizaciones realizadas por el actor sólo hasta el año 1999 y no hasta el 2000, el problema jurídico se circunscribía a resolver lo relacionado con «las semanas sufragadas por el actor luego de reconocido su derecho prestacional por parte de la entidad demandada».
Para resolver lo anterior, comenzó por precisar que no existía controversia respecto a que al señor Paniagua Álvarez le fue otorgada pensión de vejez, mediante Resolución n.°3468 de 1999, sobre un total de 1.322 semanas y que era beneficiario del régimen de transición. Así pues, el fallador de segundo grado sostuvo que, en principio, le cabía razón al apelante, en el sentido de que, para determinar la cuantía de la pensión, se debía tener en cuenta hasta la última semana cotizada por el asegurado, en los eventos en que éste, una vez alcanzados los requisitos mínimos de edad y densidad de semanas, continuara efectuando aportes al sistema, con el ánimo de incrementar el monto de la mesada pensional.
Sin embargo, concluyó que ello no era procedente cuando el derecho pensional ya había sido reconocido por la correspondiente administradora, como en el presente asunto, ya que «resulta apenas obvio que una vez efectuado éste, cesa el cubrimiento del riesgo, siendo en todo caso la solicitud pensional, la manifestación inequívoca del afiliado de acceder a una prestación en los términos y condiciones establecidas en la ley», razón por la cual declaró impróspera la súplica aquí elevada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito, y por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que no fueron replicados y que se estudiarán de manera conjunta, por cuanto, si bien se encuentran dirigidos por distinta vía, lo cierto es que denuncian idénticas normas, persiguen el mismo fin y los argumentos se complementan. CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, el censor ataca la sentencia impugnada de haber vulnerado los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 13, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990.
Ello, en relación con los artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141 y 142 de dicho Acuerdo 049; y con los artículos 40, 42, 48 y 53 de la CN. La censura sostiene que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que éste contempla dos posibilidades para obtener el IBL de las pensiones concedidas bajo el régimen de transición: la primera con el promedio de lo que a la persona le faltare para adquirir el derecho y la segunda con todo el tiempo cotizado.
De igual manera, asegura que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión «previendo obviamente que el empleado siga laborando y esos ingresos posteriores al cumplimiento de los requisitos mínimos puedan ser tenidos en cuenta al momento de obtener el IBL, pues pueden aumentar, inclusive, la tabla de reemplazo a aplicar con que se habrá de liquidar su primera mesada pensional».
Finalmente, el recurrente afirma que, en los casos en que, con posterioridad al reconocimiento de la pensión, aparezcan semanas cotizadas y no contabilizadas «porque no aparecían o por cualquier otra razón», es procedente la reliquidación de la prestación, pues «no se puede castigar al asegurado con una menor mesada pensional por el desgreño administrativo de una entidad que no tiene actualizadas sus historias laborales».
CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de violar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 13, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990. Ello, en relación con los artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141 y 142 de dicho acuerdo 049; y con los artículos 40, 42, 48 y 53 de la CN. La censura afirma que el ad quem, al emitir la decisión impugnada, cometió los siguientes errores de hecho: · No dar por demostrado, siendo evidente, «que se pidió que le tuvieran en cuenta para el reajuste, toda la vida laboral y todas las semanas». · No dar por demostrado, estándolo, que el actor aún se encontraba cotizando en el momento en que se le reconoció la pensión de vejez.
Asegura que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la errada valoración de las siguientes pruebas y piezas procesales: a. Demanda inicial (f.° 1 a 3). b. Respuesta a la demanda (f.° 39 a 43). c. Historia laboral (f.° 11 a 20). d. Resolución n.° 003468 de 1999. e. Reclamación administrativa (f.° 5). Como sustentación del cargo, la censura manifiesta que, desde la demanda inicial, el actor solicitó que se le reajustara la pensión de vejez «de la forma más favorable», con base en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, «tomando en cuenta el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral debidamente actualizado», a lo que el ISS, al dar contestación al libelo genitor, indicó que no era un hecho, sino una apreciación jurídica del actor.
Seguidamente, el censor afirma que, a folio 5 del cuaderno principal, reposa el documento que da cuenta del agotamiento de la vía gubernativa, donde «se solicita la reliquidación de la pensión por uno de los varios mecanismos que la ley otorga». También trajo a colación la historia laboral obrante a folios 11 a 20, para advertir que «el actor a diciembre 31 de 1994 tenía 1.148 semanas, y que cotizó hasta mayo de 2000, para un total de 1.390».
Finalmente, indica que en la Resolución n.° 003468 de 1999 (f.° 10) se observa que la prestación se concedió a partir del 1° de abril de 1999, pero que la aludida historia laboral da cuenta de que, en dicha fecha, el accionante continuaba aportando al sistema, razón por la cual considera que se le debe reliquidar la pensión otorgada, con base en todas las semanas efectivamente cotizadas después del reconocimiento pensional.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que no era viable acceder al reajuste pensional deprecado, por cuanto las semanas reclamadas por el actor, para tal efecto, fueron cotizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez y, «una vez efectuado éste, cesa el cubrimiento del riesgo». Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, se entiende que la inconformidad de la censura radica en que el Tribunal debió haber accedido al aludido reajuste pensional, por cuanto la ley obliga a que dicha prestación se liquide teniendo en cuenta hasta la última semana cotizada, incluso con posterioridad al reconocimiento del derecho.
En primer lugar, debe precisar la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en el primer error fáctico denunciado en el segundo cargo, referente a que la censura «pidió que le tuvieran en cuenta para el reajuste, toda la vida laboral», pues el ad quem, previo a sus considerandos, excluyó este punto que fue demandado y limitó el problema jurídico, precisamente, a la viabilidad de contabilizar periodos cotizados con posterioridad al reconocimiento pensional, dado que el recurrente así lo solicitó en el escrito de apelación, lo que conduce a que las piezas procesales de la demanda inaugural y su contestación, así como la reclamación administrativa fueron bien apreciadas.
Además, la Sala encuentra que igualmente el Tribunal no cometió el segundo error de hecho que le atribuye el recurrente en cuanto a que el afiliado continuó cotizando una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, dado que las pruebas denunciadas, esto es, la historia laboral y la resolución de otorgamiento de la pensión, no pudieron ser indebidamente valoradas, pues, si bien el ad quem no accedió al derecho pretendido, lo cierto es que se abstuvo de considerar tales semanas adicionales, no en razón de que el actor no hubiera efectuado cotizaciones hasta el año 2000, hecho que no fue desconocido en segunda instancia, sino porque no era posible legalmente entrar a contabilizar periodos, cuyos aportes se llevaron a cabo con posterioridad al reconocimiento pensional, argumento que constituye un planteamiento netamente jurídico.
Hasta lo dicho, no se cometió ninguna deficiencia probatoria por parte del Tribunal. Ahora, advierte la Corte que el Tribunal tampoco incurrió en yerro jurídico alguno, como se le atribuye en el primer cargo, por las razones que pasan a explicarse: Es claro que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra que, para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, como es el caso del aquí recurrente, el IBL será el promedio de lo devengado en el periodo que les hiciere falta para ello o el del cotizado durante todo el tiempo, si este es superior.
Por ello, la Corte ha precisado que una cosa es el momento de la causación del derecho y otra el de su disfrute, pues el primero se presenta cuando se cumplen los requisitos previstos legalmente para acceder a la pensión, esto es, la edad y el número mínimo de semanas cotizadas, y el segundo ocurre en el instante a partir del cual el interesado comienza a recibir la prestación, es decir, cuando se hace efectivo el reconocimiento (CSL SL415-2018, rad. 64761;
CSJ SL568-2018, rad. 53743). La anterior distinción resulta relevante para puntualizar que el interesado puede continuar cotizando al sistema pensional después de causado el derecho y antes de su reconocimiento, si considera que le puede ser más favorable, es decir, que tiene la potestad de efectuar aportes una vez cumplidos los requisitos legales de edad y tiempo, con la simple expectativa de incrementar el monto de su mesada, como acertadamente lo determinó el Tribunal en la decisión impugnada.
En la CSJ SL12350-2014, rad. 44108, la Sala consideró: […] Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse.
Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.
Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem. […] En torno al mismo punto pueden consultarse las sentencias CSJ SL, 1 sep. 2008, rad. 34514, CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391.
Por las anteriores razones, como se predicó en la sentencia CSJ SL, 2 oct. 2012, rad. 45942, en estos casos resulta necesario establecer cuál de las dos opciones le resulta más favorable al pensionado y escoger la que lo sea. Sin embargo, tratamiento diferente merece la situación atinente a cuando ya se da el reconocimiento pensional, pues, a partir de este momento, el interesado pierde la calidad de afiliado y adquiere la de pensionado, por lo que cesa para él la obligación de continuar aportando para el riesgo de pensión, razón por la cual esta Corte ha definido que las cotizaciones que se efectúan de manera ulterior a dicho otorgamiento de la pensión de vejez, no producen efectos y, en consecuencia, no es viable acceder a la reliquidación solicitada por el recurrente.
Así lo definió la Sala en un caso similar cuando, en la CSJ SL1013-2018, rad. 49416, puntualizó: […] Es más, de llegarse a tener hipotéticamente como cotizado ese valor y semanas adicionales a las 1.011 que sirvieron de base para reconocer la prestación pensional, tampoco podrían tomarse para reliquidar la pensión de vejez, en la medida que se sufragaron posteriormente a causarse y otorgarse el derecho, sin que sea dable una nueva vinculación del actor al ISS para esta contingencia ya cubierta, pues cesa la obligación de mantenerse el asegurado cotizando para el riesgo de pensión y por ende, las cotizaciones que se reciban ulteriormente no producen efectos.
Al respecto la Sala en sentencia CSJ SL, 4 ag. 2009 rad. 35597, puntualizó: El recurrente sostiene que el actor realizó cotizaciones al Seguro Social de buena fe y con la creencia de que dichos aportes serían tenidos en cuenta para la reliquidación de su pensión de vejez, y que no puede acolitarse la maliciosa intención del demandado al recibir aportes haciendo creer al afiliado que los tendría en cuenta.
Pero esa argumentación no es suficiente para demostrar que se equivocó el juzgador de segundo grado cuando aplicó el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, pues como lo ha explicado esta Sala de la Corte y lo tomó en consideración el Tribunal, al apoyarse en la sentencia del 31 de julio de 2006, (radicación 27112) que citó equivocadamente como de 2002, conforme a las normas que regían antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, en particular el Acuerdo 049 de 1990, no era viable que el trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales que recibía el reconocimiento de la pensión de vejez por esa entidad, se pudiera inscribir nuevamente, puesto que en tal sentido existía prohibición expresa del artículo 2 del acuerdo mencionado, aplicable a este asunto, en armonía con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 14, ibidem, y en concordancia con el artículo 24; preceptos por razón de los cuales no es dable una nueva vinculación del trabajador a ese Instituto, para reajustar su pensión de vejez.
Así lo explicó esta Sala de la Corte en la aludida sentencia del 31 de julio de 2006, radicación 27112, que, pese a que la citó el Tribunal, importa aquí transcribir porque la argumentación del impugnante no es suficiente para variar el criterio allí sentado. Dijo la Corte: “Al margen de lo anterior, importa agregar, que como bien lo concluyó el juez de apelaciones, las personas "que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios", como lo era el caso del accionante, quedaban excluidas del seguro social obligatorio, por disponerlo así el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y que se reafirma con lo contemplado en el artículo 1º de ese ordenamiento que indica que “Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2º del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional……”; y por ende desde que se adquiere el status de pensionado, cesa la obligación de mantenerse el asegurado cotizando para el riesgo de pensión. “De suerte que, frente a quien no está obligado a cotizar al seguro social por estar "pensionado" y por ende "excluido" del régimen del ISS según sus reglamentos, resulta impertinente una nueva afiliación y de presentarse esa situación como ocurre en el asunto a juzgar, las cotizaciones que se efectúen y se reciban para el riesgo de vejez ante la misma entidad que concedió la prestación, no producen efectos, por la potísima razón que van en contravía de la prohibición legal antedicha, y en consecuencia no es factible tener en cuenta esos aportes para concebir una reliquidación en los términos peticionados en esta acción”.
(Resaltado de la Sala). Lo anterior adquiere más fuerza y relevancia si se resalta el hecho de que el afiliado, al haber solicitado el reconocimiento de la prestación, manifestó tácitamente su voluntad de cesar las cotizaciones y su deseo de no pertenecer más al régimen pensional, razón por la cual deviene improcedente su petición, pues su conducta reflejó la intención inequívoca de ser excluido del sistema.
Así lo determinó la Sala en la sentencia CSJ SL5603-2016, rad. 47236, cuando consideró: […] El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.
En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva (resaltado de la Sala).
Puestas así las cosas, no avizora la Sala la comisión de los errores endilgados por la censura, fácticos ni jurídicos dado que el Tribunal denegó el reajuste solicitado, con fundamento en la imposibilidad de contabilizar aportes al sistema de pensión, efectuados después del reconocimiento de la prestación. En consecuencia, los cargos no están llamados a la prosperidad.
Sin costas en casación, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que ELADIO DE JESÚS PANIAGUA ÁLVAREZ instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como quedó indicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00