Radicación n.° 54225 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1470-2018 Radicación n.° 54225 Acta 12 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLORES DEL RIO S.A. COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelanta FLOR ALBA MARTÍNEZ OLAYA contra la sociedad recurrente, en el que se integró como litis consorcio necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Flor Alba Martínez Olaya demandó en proceso ordinario laboral a la sociedad Flores del Rio S.A. Comercializadora Internacional, a fin que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, entre el 1º de diciembre de 1975 y el 17 de septiembre de 1979; y que la sociedad empleadora incumplió con la obligación de afiliarla y cancelar los aportes al Instituto de Seguros Sociales durante toda la vigencia de la relación laboral.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la demandada a cancelar al Instituto de Seguros Sociales « el valor del capital constitutivo de la pensión de vejez correspondiente a las cotizaciones obligatorias para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte». En subsidio, se imponga el pago de la pensión de vejez « en los mismos términos y cuantías en que la hubiere reconocido el ISS de no haber existido omisión del patrón en el pago de los aportes al Seguro de IVM » o, en su defecto, la indemnización de perjuicios en caso de que la pensión de vejez sea reconocida por el ISS, « en cuantía y porcentaje inferiores a los que realmente le corresponden por no haber existido falta de pago de las 195 semanas que se demandan»; y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones manifestó, básicamente, que mediante contrato de trabajo prestó sus servicios a la empresa accionada desde el 1º de diciembre de 1975 hasta el 17 de septiembre de 1979; que se desempeñó como ingeniera agrónoma; y que su último salario fue por la suma de $17.000 mensuales. Expresó que el 13 de octubre de 2004 le solicitó a la ex empleadora que expidiera copia de la afiliación y novedades laborales que presentó al ISS durante la relación de trabajo; que el 3 de noviembre siguiente la sociedad le manifestó que « han buscado en sus archivos la documentación requerida y no se encontró »; que en el mismo mes reclamó a la demandada que demostrara el pago de las 195 semanas que laboró a su servicio, en razón a que los aportes correspondientes le fueron descontados por nómina.

Agregó que la accionada no ha demostrado que canceló al ISS las cotizaciones; y en esta última entidad no aparece registro alguno de afiliación ni pago de los aportes al régimen de pensiones que le correspondía efectuar a la empleadora. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, las solicitudes elevadas por la actora a la sociedad empleadora y la respuesta suministrada.

De los demás supuestos fácticos, dijo que unos no eran ciertos y que otros no le constaban. Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. Como razones de su defensa adujo que las cotizaciones que se alegan como no efectuadas, no inciden ni afectan el derecho pensional de la demandante, en tanto ha cotizado un número tal de semanas que permite liquidar el valor de la pensión con el máximo porcentaje posible sobre el ingreso base de liquidación que le corresponda.

En audiencia celebrada el 1º de abril de 2008, el juzgado de conocimiento ordenó integrar el litisconsorcio necesario con el Instituto de Seguros Sociales, entidad respecto de la cual se tuvo por no contestada la demanda (f.o 75). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de noviembre de 2010, luego de declarar que entre la demandante y la sociedad Flores del Rio S.A., hoy Flores del Rio S.A. Comercializadora Internacional, existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se desarrolló del 1º de diciembre de 1975 al 17 de septiembre de 1979; y que la empleadora tenía la obligación de afiliar y cancelar al Instituto de Seguros Sociales el valor mensual de los aportes al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte; por lo que condenó a la empleadora al pago de la suma de $73.863.020 a favor de la actora; absolvió al ISS de las pretensiones incoadas; declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso las costas a cargo de la sociedad accionada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la sociedad Flores del Rio S.A. Comercializadora Internacional y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 30 de septiembre de 2011, modificó el fallo de primer grado, en el sentido de que la « indemnización impuesta por el a quo en contra de la demandada, debe ser entregada al Instituto de Seguros Sociales, en calidad de cotizaciones para el régimen pensional».

No condenó costas en la alzada. El juez colegiado adujo que el problema jurídico a resolver en la instancia se contraía a determinar « si la actora, en su condición de pensionada del Instituto de Seguros Sociales, tiene derecho a que la empresa demandada devuelva los aportes no cotizados a pensión dentro del periodo del 1º de diciembre de 1975 y el 17 de septiembre de 1979 o si dichos aportes se encuentran prescritos ».

El Tribunal para resolver la controversia expuso que no existía discusión en cuanto a que entre la actora y la sociedad accionada existió un contrato de trabajo entre el 1º de diciembre de 1975 y el 17 de septiembre de 1979; y que la trabajadora no fue afiliada durante ese periodo. Realizadas las anteriores precisiones, sostuvo que la seguridad social es un derecho constitucional, conforme se establece en el artículo 48 superior, prerrogativa que se complementa y fortalece con lo dispuesto en los artículos 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 1 del Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la Ley 516 de 1999.

Adujo que en el artículo 14 de la Ley 6 de 1945 se estableció a cargo del empleador la pensión de jubilación, la cual, sin embargo, solo « iría hasta la creación de un Seguro Social, el cual sustituiría al empleador en la asunción de la mencionada prestación y asumiría los riesgos de vejez, invalidez y muerte», entidad que fue creada con la Ley 90 de 1946.

Expuso que la subrogación de los riesgos se implementó de forma gradual y progresiva, debiendo el empleador realizar la provisión correspondiente en cada caso, para que esta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando asumiera el pago de la pensión de jubilación. Explicó que el empleador debía afiliar a sus trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el momento en que el ISS asumiera la cobertura, pues de no hacerlo a aquel le correspondía el pago de la obligación. A renglón seguido sostuvo, que a esa entidad de seguridad social solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le fueron entregadas las herramientas necesarias para el cobro coactivo de los aportes no pagados por el empleador o los cancelados extemporáneamente, de allí que « en éste caso no existe responsabilidad de dicha entidad para el pago de la indemnización solicitada», siendo la empresa demandada la obligada a «cancelar los aportes dejados de realizar dentro del periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1975 y el 17 de septiembre de 1979, en razón a que ya fue reconocida la pensión a la actora».

Aclaró que « no se puede reconocer indemnización por falta de afiliación a la demandante, pues, no es ella la que directamente recibía los aportes, sino el ente de seguridad social, que en éste caso es el Seguro Social, luego de esta manera el valor impuesto por el a quo, debe ser entregado a la entidad llamada como litisconsorcio necesario en éste asunto ».

Finalmente, en relación con la prescripción de los aportes en pensión, indicó que « desde vieja data, se ha sostenido que los mismos no prescriben, primero porque hacen parte integrante del derecho a la pensión, el cual es imprescriptible y segundo por [que] en ninguna legislación se contempló esa posibilidad, por lo que las cotizaciones pueden reclamarse en cualquier tiempo, como sucede con la indemnización sustitutiva de pensión, en caso de no cumplirse con los requisitos necesarios para la prestación ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva a la parte demandada de la totalidad de las pretensiones y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se resolverán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, se valen de idéntica argumentación y persiguen un mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de las siguientes disposiciones: […] el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, VIOLACIÓN DE MEDIO que se produjo como consecuencia de la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 48 de la Constitución Política, 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, 9° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1° de la Ley 516 de 1999, 12 y 14 de la Ley 6 de 1945, 16 y 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo expresa que no es objeto de discusión que la accionante trabajó para la empresa demandada desde el 1° de diciembre de 1975 hasta el 17 de septiembre de 1979, y que durante la existencia de la relación laboral no se realizaron los aportes patronales para el sistema pensional. Sin embargo, sostiene que la equivocación del Tribunal se deriva de no haber advertido que una vez transcurridos tres años el derecho se encontraba prescrito a la luz de lo dispuesto en el artículo 151 del CPTSS.

Aduce que si en gracia de discusión se considerara que el asunto se debe definir bajo lo dispuesto en el artículo 817 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, se arribaría a idéntica decisión, en la medida que allí se consagra que las acciones de cobro de las obligaciones parafiscales caducan a los 5 años, esto es, en el caso en particular, a partir del 17 de septiembre de 1984.

Afirma que resulta inaceptable que exista la prescripción de la acción penal, pero tratándose de derechos pensionales no ejercidos durante casi 30 años, ello no ocurra, más aún cuando no existe norma alguna que establezca tal carácter de imprescriptible, sin que tal condición de pueda ser impuesta por la doctrina o la jurisprudencia. De otro lado, expone que contrario a lo manifestado por el ad quem, la indemnización sustitutiva es prescriptible por expreso mandato del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990.

Sostiene que la regla general es la prescriptibilidad de los derechos o la caducidad de la acción, al punto que únicamente, de forma excepcional y cuando existe consagración taxativa y expresa por parte del legislador, puede considerarse que tales figuras no operan. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los siguientes preceptos: […] el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo cual se produjo como consecuencia de la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 48 de la Constitución Política, 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económico Sociales y Culturales, 1° de la Ley 516 de 1999, 12 y 14 de la Ley 6 de 1945, 16 y 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para su argumentación repite lo expuesto en el primer cargo, en cuanto a que no existe discusión respecto a los extremos de la relación laboral que tuvo por acreditada el ad quem, ni que la sociedad empleadora no efectuó aportes al sistema pensional en ese periodo en favor de la trabajadora dependiente, siendo el único motivo de inconformidad, el que no se aplicara al asunto ya fuera lo dispuesto en el artículo 151 del CPTSS o lo establecido en el artículo 817 del Estatuto Tributario en cuanto a la prescripción de las acciones de cobro.

Sostiene, como lo hizo en el ataque anterior, que sólo cuando existe expresa consagración legal, no prescriben los derechos o no caduca la acción, situación que no ocurre tratándose de derechos pensionales, en la medida que no existe norma alguna que así lo prevea. LA RÉPLICA Fue presentada de manera integral frente a los dos cargos por la parte demandante, para lo cual el opositor señala que las disposiciones denunciadas por la censura consagran son derechos a favor del trabajador, sin que exista justificación legal alguna que permita al empleador sustraerse del cumplimiento de la obligación de cancelar los aportes al seguro obligatorio, más aun cuando tal omisión derivó en que la pensión de vejez reconocida por la administradora de pensiones lo fuera en cuantía inferior a la que legalmente correspondía. Destaca que estando demostrado que la empresa demandada le descontó a la accionante los valores correspondientes para pensión, los que no fueron trasladados al ISS, tal sociedad no puede sustraerse de las obligaciones a su cargo.

En consecuencia, solicita que no se case la sentencia. Por otra parte, peticiona a la Corte que en « ejercicio de su poder reformatorio modificar la sentencia del Tribunal en el sentido de disponer que el pago » de la suma establecida en el fallo de segundo grado se realice a favor de la demandante y no de la entidad de seguridad social, toda vez que de no hacerse, la actora se vería sometida a un nuevo proceso a fin de obtener la validación de las 195 semanas que la empleadora no cotizó y así lograr la reliquidación de la pensión de vejez.

CONSIDERACIONES En atención a la vía escogida, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: (i) que la actora prestó sus servicios a la sociedad demandada, del 1º de diciembre de 1975 al 17 de septiembre de 1979; y (ii) que la trabajadora no fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales durante toda la relación laboral.

En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, en ambos cargos, consiste en determinar jurídicamente que tratándose de omisión en la afiliación y pago de los aportes en materia pensional, el término de la prescripción comienza a correr desde el momento en que la respectiva obligación se hace exigible, esto es, que la reclamación debe hacerse en vigencia del contrato de trabajo o dentro de los tres años siguientes a la finalización del mismo, que es cuando el empleador tiene la obligación de pagar cotizaciones en seguridad social.

Lo que significa que no cuestiona el censor que, en el evento de mantenerse la obligación del pago de los aportes, se traslade su valor a la codemandada ISS. Sobre el tópico objeto de debate en casación, el juez colegiado manifestó que tratándose de aportes pensionales no sufragados oportunamente, estos pueden reclamarse en cualquier tiempo en razón a que, por una parte, hacen parte integrante del derecho a la pensión, el cual es imprescriptible y, por otra, en la legislación laboral y de la seguridad social no se estableció la prescriptibilidad de las cotizaciones para el riesgo de pensión. El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que ha venido sosteniendo que mientras no se cumplan los requisitos para configurar el derecho a la pensión, esto es, en tanto la prestación pensional se encuentre en periodo de formación, no es exigible esta clase de reclamación, y por ello no puede comenzar a correr el término prescriptivo, y en tales condiciones no prescribe el derecho para poder solicitar el pago de los aportes dejados de realizar en los términos sugeridos por la censura.

En este sentido, la orientación de la Sala se ha plasmado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 42530, CSJ SL792-2013 y CSJ SL2944-2016. En la primera de ellas se dijo: […] Ahora bien, atendiendo la senda de ataque de las acusaciones, no existe controversia en torno a que el actor cotizó a Caprecom y al Instituto de Seguros Sociales, en virtud a distintas relaciones laborales para diferentes empleadores, y como trabajador independiente; tampoco genera discusión que laboró para la demandada del 1º de septiembre de 1973 al 15 de agosto de 1978, y que ella no lo afilió ni realizó cotización a ninguna entidad de Seguridad Social, por lo que el tema puntual que suscita discrepancia en el recurso, se circunscribe a determinar la viabilidad de la prescripción de los aportes para pensión que dejó de cancelar la Universidad con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la Corte ha mantenido una misma línea de pensamiento en cuanto ha indicado que mientras la pensión se encuentre en período de formación, no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos.

Al efecto es pertinente rememorar lo estudiado en la sentencia del 6 de mayo de 2010, radicación 35083, en cuanto al fijar el criterio que actualmente orienta la jurisprudencia de esta Sala, en lo que tiene que ver con la prescripción de las cotizaciones al sistema de pensiones, expuso: “Según ese criterio, mientras no se cumplan los requisitos para configurar el derecho pensional obviamente no es exigible y, por lo tanto, no puede comenzar a correr el término prescriptivo; y las cotizaciones son un elemento constitutivo del derecho a la pensión, que mientras no se paguen en la densidad exigida en la ley, impiden la causación del derecho, de tal suerte que, en materia de prescripción, le deben ser aplicadas las mismas reglas, pues carece de todo sentido que el derecho en sí mismo considerado no se vea afectado por el fenómeno de la prescripción, pero que ello no ocurra respecto de los elementos que lo conforman, que, en verdad, le son inherentes.

La anterior posición jurisprudencial también ha sido desarrollada en las sentencias del 18 de febrero de 2004, radicación 21378, el 22 de noviembre de 2011, radicación 40250 y el 8 de mayo de 2012, radicación 38266. Como consecuencia de lo visto, el Tribunal incurrió en las violaciones a las normas denunciadas, al concluir que los aportes que no realizó la demandada se encontraban prescritos, por lo que el cargo prospera.

Siguiendo las directrices precedentes, como se advirtió, no puede comenzar a correr el término prescriptivo en vigencia del contrato de trabajo como tampoco al día siguiente de la finalización del nexo laboral; incluso conforme se adoctrinó recientemente por la Sala, ni siquiera a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, ya que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, de allí que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, según criterio actual de la Corte, no están sometidos a la prescripción extintiva total y por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018 en la que se precisó el criterio jurisprudencial que se venía aplicando, en los siguientes términos: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

(Resaltado es del texto original y lo subrayado de la Sala). Lo anterior permite a la Sala concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara un desconocimiento a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible, condición que tratándose del pago de aportes que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación no aplica, en la medida que conforme al nuevo criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible.

En consecuencia, por todo lo expuesto, los cargos no prosperan. Finalmente, respecto a la petición elevada por la demandante replicante, en el sentido que la Corte ordene que la suma que se condenó se le cancele a ella directamente y no al ISS, debe señalarse que como la recurrente en casación es la sociedad demandada, carece la Sala de competencia para abordar las inconformidades expuestas contra la decisión de segundo grado en su escrito de oposición. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la sociedad recurrente demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sala de Descongestión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró FLOR ALBA MARTÍNEZ OLAYA contra FLORES DEL RIO S.A. COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL, en el que se integró como litis consorcio necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00