Radicación n.° 54718 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL147-2018 Radicación n.° 54718 Acta n° 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GILDARDO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011, por la SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en los términos del memorial obrante a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Gildardo Martínez, demandó reconocimiento y pago de la pensión de vejez; los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Esgrimió para tal efecto, que nació el 19 de noviembre de 1948, razón por la cual para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, situación que lo hacía beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que efectuó aportes al ISS, desde marzo de 1998 hasta el 30 noviembre de 2008, fecha en la que realizó su última cotización al sistema como trabajador independiente; que sufragó más de 500 semanas, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, conforme a los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990; que presentó solicitud para obtener el reconocimiento y pago de su prestación por parte de la entidad demandada, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante Acto Administrativo N° 007653 de 2009, aduciendo que las semanas cotizadas (493), no eran suficientes para la declaración del derecho; que interpuso recurso de apelación frente a la decisión aludida, la cual al momento de la presentación de la demanda en primera instancia, no había sido aún absuelta por parte del ISS.

La entidad en su contestación, aceptó como ciertos los supuestos faticos referentes a la edad, la solicitud del reconocimiento pensional de vejez efectuada al ISS por parte del actor, con respuesta negativa de la entidad y el recurso de apelación interpuesto contra tal Acto Administrativo; frente al número de semanas cotizadas, mencionó que esta afirmación no corresponde con lo expresado en la resolución previamente esbozada, por ende no puede afirmar si es cierto o no; esgrimió que no le consta el último aporte efectuado en noviembre del 2008; y en cuanto a los hechos restantes, es decir el 6, 8 y 9, expresó que no son tales si no interpretaciones de derecho que realiza el apoderado de la contraparte.

Como excepciones planteó las de mérito denominadas inexistencia de la obligación solicitada, buena fe, improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios e indexación, imposibilidad de condena en costas, la genérica, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, por decisión del 2 de julio de 2010, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar pensión de vejez en favor de GILDARDO MARTÍNEZ, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el valor equivalente al retroactivo por el período comprendido entre el 19 de noviembre de 2008 y el 31 de mayo de 2010, los intereses moratorios estipulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas deducidas desde su causación en noviembre 18 de 2008, hasta el pago efectivo de la misma, y la condena en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 31 de agosto de 2011, revocó la proferida por el juzgador de primer grado. Como fundamento de su decisión, el juez colegiado explicó en punto al debate suscitado, que para beneficiarse del régimen anterior, como lo pretendía el actor, era requisito estar afiliado al sistema pensional con anterioridad al 1 de abril de 1994.

En ese sentido, al estudiar lo acreditado en el plenario, halló que el accionante no estaba inscrito antes del 1 de abril de 1994 a ningún régimen pensional, y que conforme a la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensual, allegados por este, su primera cotización la realizó en marzo de 1998, es decir, que no existía transición que preservar, cual es el objetivo de la norma y por eso descartó acceder al derecho.

Finalmente, el Tribunal consideró que “ solo será posible el reconocimiento de la pensión de vejez, una vez éste cumpla con los requisitos consagrados en la Ley 797 de 2003- norma vigente en la actualidad-,no quedándole otra alternativa que continuar cotizando al sistema pensional hasta el cumplimiento de dichas exigencias, o manifestar al ISS su imposibilidad de continuar cotizando, para que este proceda a reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (artículo 37 Ley 100 de 1993).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme en su integridad la emitida por el juzgador de primer grado.

Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formula dos cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Se enuncia de la siguiente manera: “La Sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, es violatoria de la Ley Sustancial por la VIA DIRECTA, en la modalidad de Aplicación Indebida del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1,2 y 3 del Decreto 813 de 1994; 1 y 2 del Decreto 1160 de 1994 en relación con los Artículos 1,12,14 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 31, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó a su vez el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 13. 53 y 58 de la Constitución Nacional y el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Magna”.

En el desarrollo de la censura, sostiene aceptar las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal, esgrimiendo a su vez: “ Lo que no se acepta es que a la accionante no se le aplica el régimen de transición de que habla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo porque para el 1 de abril de 1994 no hubiere cotizado al I.S.S. para los riesgos de I.V.M. Para el Ad quem no se podrá reconocer el beneficio del régimen de transición, si para la fecha determinada la accionante no ha estado afiliada a un determinado régimen pensional; con lo que debe advertir que dicha postura contradice la posición que sobre el particular ha fijado esa Honorable Sala, en el sentido, que un derecho pensional se consolidara en forma definitiva en cabeza de su titular, cuando éste ha cumplido con los requisitos de edad y semanas durante el tiempo que estuvo que estuvo vigente la normatividad que consagraba la prestación económica… Con lo anterior se quiere indicar, que ha sido pacifica la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral) de establecer que las prestaciones económicas se adquirirán cuando el afiliado a (Sic) satisfecho los requisitos de edad y semanas en vigencia de la norma más favorable, sin supeditar en ningún momento la consolidación del derecho pensional, a estar afiliado o no en una determinada fecha.

Es así como no cabe duda de que mi representado es beneficiaria del régimen de transición de que habla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo el régimen anterior más favorable, sin duda el establecido en los Artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, incurriendo así de nuevo en yerro jurídico que hoy se le enrostra al Tribunal, al indicar que se necesita un referente normativo que permita identificar a la actora con el régimen pensional anterior “más favorable” a la misma Ley 100 de 1993, el cual es sin lugar a dudas el ya referenciado.

Así las cosas la fecha límite establecida por el constituyente delegatario para cumplir los requisitos de edad y semanas establecidas en el Artículo 12 del Decreto 758 de 1990, era el 31 de julio de 2010, por lo que atendiendo la prueba aceptada por la accionada y reconocida por el juez A quo y Ad quem, tenemos que la accionante cumplió sus 60 años de edad el 19 de noviembre de 2008 y además completó más de 500 semanas entre sus 40 y 60 años de edad antes de la referida fecha.” CARGO SEGUNDO Fue planteado por vía directa, manifestando que: “ La sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, es violatoria de la Ley sustancial por la Vía Directa, en la modalidad de “interpretación errónea ” del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1,2 y 3 del Decreto 813 de 1994; 1 y 2 del Decreto 1160 de 1994 en relación con los Artículos 1,12,14 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 31, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó a su vez el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 13. 53 y 58 de la Constitución Nacional y el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Magna”.

Argumenta que los planteamientos esbozados por el Tribunal comportan el yerro jurídico endilgado, por la interpretación errónea que realiza del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “…será la establecida en un régimen anterior al cual se encuentren afiliados…”en donde se concluye erradamente que para ser beneficiario del régimen de transición se requiere estar afiliada al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994, estableciendo según la inteligencia del Ad quem dicha frase un requisito adicional para beneficiarse del régimen de transición disímil al de tener 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre o 15 años o más de servicio a dicha fecha.

Debiéndose solucionar la confusión así planteada con base en la jurisprudencia.” Finalmente esgrime el recurrente, que debe efectuarse una confrontación de la hermenéutica sistemática y consolidada que sobre el punto de derechos adquiridos ha decantado esta Corporación, a efectos de no tener como limitante el hecho de haber estado afiliado o no en una determinada fecha, si el peticionario cumple requisitos tales como edad y semanas cotizadas en vigencia de la norma favorable a sus pretensiones.

LA RÉPLICA El opositor asegura que “ en primer término, el escrito por medio del cual se sustentó el recurso de casación presenta graves e insuperables fallas técnicas que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo, ejemplo de eso es que los dos cargos se formularon por vía directa y que se aseveró en el desarrollo de los mismos que se aceptaban las conclusiones fácticas del Tribunal, dentro de los cuales se incluyeron hechos que jamás el ad quem dio por demostrados.

Por otro lado así se superaran las fallas técnicas, de igual forma en este caso el actor no cotizo ninguna semana al Seguro Social antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual ni siquiera se podría hablar de una simple o mera expectativa pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990, lo que conduce a concluir que no cumple con la finalidad de la ley de transición, que es proteger una expectativa legitima pensional que se ha construido en vigencia de unas normas que se derogan.

CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, y se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, lo que además hace visible una sustentación con argumentos que comportan una identidad en su formulación. Así mismo, de conformidad con la modalidad elegida, es claro que el recurrente admite las conclusiones fácticas a las que arribó del Tribunal, esto es, la fecha su natalicio y las cotizaciones efectuadas al sistema a partir del 1 de marzo de 1998, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Conviene precisar que el eje central de la acusación, consiste en cuestionar la inaplicación del régimen de transición que a juicio del censor cobijaba a Gildardo Martínez, para quien es evidente que pese a que este cumple con la edad para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se le negara por el hecho de no encontrarse afiliado a un sistema de pensiones.

Para la Sala, de los reparos que presenta el recurrente, es claro que el juzgador de segunda instancia, realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-   Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que cuando, como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, Rad53278, CSJ SL13663-2016 Rad.52992, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Como fuera memorado en sentencia SL14846-2014, radicación 52356: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de Jun. de 2011, rad. 41271, señaló lo siguiente: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. En conclusión, para ser amparado bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, el recurrente debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activo y como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia se declaran infundados los cargos propuestos.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2011 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GILDARDO MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 15