CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55113 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL14680-2017 Radicación n.° 55113 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por MALGAINE NIÑO DE VALENZUELA, contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Conforme al inciso 2.° del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el inciso 2.° del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación analógica al Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y ante la solicitud formulada tanto por el Instituto de Seguros Sociales como por la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), se acepta como sustituta procesal de la primera a la segunda. 1.
ANTECEDENTES Malgaine Niño de Valenzuela demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se le condene a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación por aportes, a partir de la fecha en que cumplió los requisitos, « declarando que se puede acumular los tiempos públicos con las semanas cotizadas al sector privado de acuerdo con la Ley 71 de 1988 »; las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.
En sustento de las anteriores pretensiones, afirmó que cuenta con más de 55 años de edad, ya que nació el 12 de noviembre de 1952; que es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto había cumplido los requisitos de la edad y las semanas exigidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante la Resolución n.°004088 de 2009, la demandada le negó el reconocimiento de la prestación económica, bajo el pretexto de que para el año 2007, fecha en que cumplió la edad mínima exigida, no había cotizado 1.100 semanas, teniendo en cuenta el tiempo aportado al I.S.S. y el trabajado en la Caja Agraria sin cotización; que durante toda su vida laboral, al sumar los períodos cotizados a Servisocial con la empresa privada (72.85 semanas) y el bono pensional de la Caja Agraria (967.28 semanas), arroja un total de 1040,13 semanas, por lo que cumple con los requisitos exigidos; que su pensión debe reconocerse a partir del 30 de octubre de 2008, fecha en que se retiró del sistema; que el legislador desde sus inicios, al expedir la Ley 100 de 1993, tanto en el artículo 13 como en el parágrafo del 36, tuvo la intención de que se pudieran acumular los tiempos prestados al sector público como los privados cotizados al I.S.S.; que la normativa más importante para aplicar al caso es la Ley 71 de 1988, en su artículo 7.° (folios 1 a 5).
El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones de la demanda, y respecto de los hechos se limitó a afirmar que « se acepta como cierto si así aparece en la prueba idónea para probar este hecho » y « no es un hecho, es una apreciación personal de la parte demandante ». Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas y buena fe (folios 84 a 87).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 18 de febrero de 2011, y con ella, el Juzgado Segundo Adjunto al Trece Laboral del Circuito de Medellín, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 2 de enero de 2009, ordenando cancelar un retroactivo de $30.985.563 desde dicha calenda y hasta el mes de enero de 2011.
Así mismo, dispuso que del mes de febrero en adelante de dicha anualidad, la mesada pensional que se debe cancelar a la accionante, asciende a $1.111.646; también dedujo el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor adeudado por concepto de retroactivo, e impuso costas a la parte accionada (folios 102 a 111).
1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada, que terminó con la sentencia atacada en casación, que revocó la de primera instancia, y en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra. Se abstuvo de imponer costas en el recurso (folios 132 a 137). Adujo que se encuentra suficientemente demostrado que la actora nació el 12 de noviembre de 1952 (folio 7); que el ISS mediante la Resolución n.°004236 de 2009, precisó que aparecía acreditado que para el 26 de febrero de 2009, contaba con un total de 710 semanas, de las cuales 232 fueron cotizadas al ISS en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que a través de la Resolución n.°004088 de 2010, el demandado no repuso la Resolución anterior, por cuanto acreditó un total de 1045,29 semanas, de las cuales 710,14 semanas fueron cotizadas al ISS, sin que puedan ser tenidas en cuenta 667 días por presentar simultaneidad con el tiempo público no cotizado al ISS.
Precisó que no era posible dar aplicación al Decreto 758 de 1990, por cuanto no se pueden sumar tiempos de servicio en el sector público sin cotización con semanas aportadas al I.S.S., pues advirtió que para esos efectos solo es posible tener en cuenta el cotizado a dicha entidad que corresponde a 614,86 semanas, previa deducción de 667 días, correspondiente a 95,28 semanas por simultaneidad en la cotización del periodo comprendido entre el 2 de marzo de 1988 y el 15 de noviembre de 1991.
Igual predicamento se hizo con respecto de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, en tanto indicó que si bien la demandante laboró como servidora pública sin aportar al ISS un total de 525,71 semanas, no es posible acumularlas al tiempo de cotización a esa entidad de seguridad social, por cuanto no cumplen con el requisito de aparecer sufragadas en una o varias entidades de previsión social, para lo cual se trajo a colación la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694.
Por último, destacó que la demandante tampoco cumplió con las semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, a efectos de ser reconocida la pensión de vejez, luego de haber acreditado un total de 1140,57 semanas, cuando debió demostrar un total de 1.175 al año 2010.
1. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del ad quem, para que, obrando como Tribunal de instancia, « REVOQUE TOTALMENTE la sentencia ABSOLUTORIA proferida por el TRIBUNAL y confirme la sentencia de primera instancia ». Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que oportunamente fue replicado por la demandada.
1. CARGO ÚNICO Lo formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, de las normas que aplicó para el caso; no dio aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su parágrafo y no dar aplicación a lo establecido en la Ley 71 de 1988 artículo 7; no aplicó tampoco el artículo 13 literal f de la Ley 100 de 1993.
Con estas normas se permite acumular los tiempos públicos con las semanas cotizadas al ISS. Tal error interpretativo condujo, a su vez, a la infracción de la vía directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y de paso, a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003. Expuso que no es motivo de controversia lo deducido por el Tribunal, en cuanto que la actora nació el 12 de noviembre de 1952, que cumplió 55 años de edad en 2007, y que para el 1.° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad.
De haber interpretado de manera correcta la norma aplicable para el caso concreto, el Tribunal hubiera permitido sumar tiempos públicos no aportados al I.S.S. con las semanas de cotización a dicha entidad de seguridad social, pues afirma que no es cierto que la única norma que permite acumular tiempo de servicios con semanas cotizadas al I.S.S. es la Ley 797 de 2003, y en consecuencia, sea esta la que se debe aplicar, por lo que en el sub lite deberá sumarse el bono pensional para efectos del reconocimiento de la pensión, en los términos establecidos en el Decreto 758 de 1990 por remisión expresa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que exige 1000 semanas en cualquier tiempo. 1.
RÉPLICA En la oposición del cargo se indicó, que el mismo adolece de fallas técnicas, en tanto que en una misma acusación no se pueden acumular conceptos de violación que se tornan incompatibles, por lo que considera que es impropio afirmar que se « violó directamente la ley porque “no dio aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su parágrafo” y porque “tal error interpretativo” condujo “a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 ». 1.
CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación no es un modelo de claridad, en tanto el censor incurre en la impropiedad de predicar al unísono y respecto de unos mismos textos legales, diferentes modalidades de violación, que tal como lo plantea el opositor se tornan contradictorias o excluyentes, lo cierto es que dicha irregularidad no logra comprometer el estudio sobre el fondo del asunto propuesto.
En efecto, de una lectura del cargo, se infiere que el impugnante discrepa de la interpretación que el ad quem le asignó a las normativas con las cuales dirimió la controversia suscitada, que lo condujo a no sumar los tiempos de servicio en el sector público de la demandante no cotizados al I.S.S. con las semanas sufragadas a esa entidad de seguridad social, razón por la que será en esa dirección a donde se perfilará el estudio del asunto propuesto, en cumplimiento de lo previsto en la norma antes indicada.
Conforme a la vía directa por la que se dirige la acusación, no son objeto de controversia los supuestos fácticos que dedujo el Tribunal en la sentencia atacada, tales como: i) que la aquí demandante cumplió los 55 años de edad el 12 de noviembre de 2007, toda vez que su natalicio se produjo el mismo día y mes de 1952; ii) que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1.° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la citada normativa, tenía más de 35 años de edad; y iii) que sumados los tiempos de servicio en el sector público no cotizados con la densidad de semanas sufragadas al ISS, arroja un total de 1045,29 semanas.
Las anteriores inferencias, también aparecen corroboradas con las documentales que obran a folios 9, 14 a 36 y 96 a 101, las cuales dan cuenta de la veracidad sobre los hechos que ya se dejaron detallados con precedencia, y sobre los cuales como se dijo no suscitaron ninguna discusión. El Tribunal para no acceder al derecho a la pensión de jubilación que reclama la demandante con base en el régimen de pensiones de la Ley 71 de 1988, a pesar de que dio por demostrado lo que se dejó visto en precedencia, consideró que no resultaba posible la sumatoria de tiempos de servicio públicos y cotizaciones al ISS, para de esa forma poder consolidar el número de semanas que a la postre le permitieran el reconocimiento de la prestación económica impetrada.
Para ello, tal como quedó visto al historiar el proceso, se soportó en la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694. Para despachar el único cargo propuesto, es suficiente con indicar que si bien es cierto la Corte tenía ese criterio sobre la imposibilidad de sumar tiempos de servicios con semanas cotizadas para acceder a la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal postura fue rectificada en pronunciamientos posteriores, atendiendo la declaratoria de nulidad de lo dispuesto en el artículo 5.° del Decreto 2709 de 1994, proferida por el Consejo de Estado, que al revisar el tema en la sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), concluyó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorgó el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
Esta Sala, en sentencia CSJ SL4457–2014, al rectificar el criterio que en otrora imperaba en torno al tema objeto de estudio, precisó: Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
(…). En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Así mismo, en la sentencia CSJ SL7995-2015, respecto de la oportunidad de los aportes al ISS, se expresó como sigue: La época del pago o sufragación de aportes –o prestación de servicios oficiales, en su caso-- no tiene trascendencia alguna a efectos del acceso a la pensión por aportes, por ser inequívoco que la fórmula normativa que previó dicha prestación igualmente dispuso que tal acto se podría hacer en cualquier tiempo, con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, tampoco, un quantum, proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que debería demostrar el aspirante a la aludida prestación. De consiguiente, los servicios personales de carácter oficial o particular se podrían cumplir y, por tanto, dar lugar al pago o sufragación de los aportes a la seguridad correspondientes por cuenta de éstos, para quien aspire a esta clase de prestación, en cualquier tiempo, obviamente, antes de que fuere posible adquirir la calidad o status de pensionado.
De esa suerte, entiende la Corte, quien cuente con cotizaciones por servicios prestados al sector oficial --o servicios de esa naturaleza sin cotización--, como quien cuente con cotizaciones por los prestados al sector particular, con independencia de la época en que los sufragó o los prestó, o del porcentaje que a cada uno de los referidos sectores correspondan, pero que cumpla los requisitos exigidos para tenérsele como beneficiado por el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, bien puede válidamente aspirar a que se le reconozca la pensión por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sí cumple con los requisitos de edad -- sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer -- y de aportes sufragados a ambos sectores de servicios -- veinte (20) años --, que dicha normativa estableció. Ese es el genuino y cabal sentido que debe darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente a la pensión por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues, exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los que sí lo están para concluir en una fórmula pensional distinta a la prevista por el legislador, sin lugar a duda para la Corte, constituye la violación de la ley anunciada en el cargo, pues con ello lo que se hace es alterar equivocadamente el contenido e inteligencia de los citados preceptos.
Atendiendo el sentido ya indicado, en sentencia de 24 de mayo de 2011 (Radicación 41.830), concluyó la Corte que el Tribunal en el asunto allí tratado no tergiversó el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al avalar la posibilidad de accederse a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, cuando apenas se hubiere cotizado a uno cualquiera de los dos sectores del servicio, en los siguientes términos: “(…) no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el sector público no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen de transición, que le permitía conservar tal posibilidad.” En consecuencia, ante la viabilidad de sumar tiempos de servicios públicos sin cotizaciones al ISS o a una caja de previsión social, más semanas aportadas a dicho Instituto, en ambos casos en cualquier tiempo, para efectos de merecer el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes respecto de quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición pensional, se impone concluir que el Tribunal incurrió en las violaciones a las normas legales que denunció el recurrente.
Por lo visto el cargo prospera. Antes de proferir la decisión de instancia y para mejor proveer, se ordenará oficiar a la empleadora y demandada COLPENSIONES, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, allegue copia de la Resolución n.° GNR-321222 del 15 de septiembre de 2014, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación por aportes a la demandante.
Una vez recibida la misma, en la secretaría de esta Corporación, córrase traslado a las partes por el término legal. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán a cargo de la demandada. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que le promovió MALGAINE NIÑO DE VALENZUELA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Para mejor proveer, para los efectos indicados en la parte considerativa, por la Secretaría de la Sala, ofíciese a la empresa demandada a fin de que allegue lo solicitado. Costas como se expresó en las consideraciones. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15