CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43989 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL14663-2014 Radicación n.° 43989 Acta 38 Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró JAIRO ARDILA CALA a la recurrente y al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Para lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante solicitó que se ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación con el equivalente al 100% del salario base de todos los factores salariales, con fundamento en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el Seguro Social y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, y como consecuencia, la cancelación del retroactivo desde el momento en que aquel empezó a disfrutar de la pensión jubilatoria, así como el pago de las costas generadas en el presente proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de septiembre de 1951, y que laboró para el ISS del 21 de septiembre de 1972 al 25 de junio de 2003; que de igual manera, laboró para la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER del 26 de junio de 2003 al 30 de enero de 2007; que mediante resolución No 0105 de marzo 16 de 2007 la E.S.E. le reconoció la pensión de jubilación del 75%; que desde que se vinculó al ISS ha venido recibiendo derechos convencionales y ha autorizado los descuentos sindicales por nómina; que cumplió más de 30 años laborando para el ISS, por lo que satisfizo el requisito de la convención colectiva de trabajo, la cual no ha sido denunciada por la empleadora; que la citada convención estaba vigente al momento en que cumplió 55 años de edad; que siempre trabajo en las entidades demandadas ejerciendo las mismas labores, en el mismo lugar, como auxiliar de servicios administrativos; que el 25 de junio de 2007, presentó derecho de petición para el reconocimiento y pago de los beneficios convencionales y de la pensión convencional al ISS y E.S.E. quienes negaron la solicitud.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, si bien aceptó la existencia del contrato de trabajo que aducida por el actor, esgrime que: “ el demandante laboró con el ISS hasta el 25 de junio de 2003 y durante la vigencia de la misma se le reconocieron los derechos convencionales al demandante, pues de conformidad con el artículo 467 de la convención colectiva solo regula las condiciones que rigen los contratos de trabajo o las relaciones laborales vigentes, no es posible reconocer los benéficos pactados convencionalmente a quien ya no es beneficiario de la misma, porque ha termina su relación laboral con la entidad ”; señaló que el demandante no cumplió con los requisitos del articulo 98 CCT por cuanto, solo tenía el tiempo de servicios, pero le faltaba el requisito de la edad para el reconocimiento de la pensión; afirmó que no se puede hablar de una sustitución patronal debido que al declararse la escisión del ISS, ésta opero ipso jure el 25 de junio de 2003 de conformidad al decreto 1750 de 2003, que empezó a regir a partir de su publicación. Propuso las excepciones que denominó “falta de jurisdicción y competencia”, “prescripción”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “buena fe”, “falta de título y causa” y “la genérica” (fls. 34 a 40).
La codemandada E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, también expresó su oposición a las reclamaciones incoadas, para lo cual adujo que no es posible declarar una relación laboral durante el término pretendido en la demanda, por cuanto el cargo desplegado por el actor no se encuentra dentro de los establecidos en el decreto 1750 de 2003, por cuanto estaría excediendo las facultades constitucionales y legales; que además, la figura de la sustitución patronal no aplica en el sector público; sobre los hechos destaca que la mayoría no son ciertos, otros no le constan.
Formuló las excepciones que denominó “falta de jurisdicción y competencia”, “prescripción”,, “cobro de lo no debido”, “buena fe”, “carencia del derecho reclamado”, “pago”, “la genérica”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “compensación” (fls. 61 a 74). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de noviembre de 2008, declaró que entre JAIRO ARDILA CALA y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES existió un contrato de trabajo desde el 21 de septiembre de 1975 al 25 de junio de 2003; se abstuvo de pronunciarse de fondo en relación con las pretensiones formuladas en la demanda inicial contra la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por falta de jurisdicción y competencia; y condenó en costas a la parte demandante (fls. 263 a 270).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el ad quem mediante providencia del 24 de septiembre de 2009, proferida por la Sala de descongestión de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, revocó la sentencia de primera instancia y dispuso (fls. 323 a 354). “PRIMERO: condenar a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar al JAIRO ARDILA CALA con C.C. 13.817.552 de Bucaramanga, a partir del 1º de febrero de 2007, la pensión de jubilación convencional de que trata el artículo 98, sobre el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, teniendo en cuenta los factores de remuneración allí percibidos, derecho pensional que a la fecha de este fallo, se concreta en la suma de $1.513.954 mensuales; la prestación aquí reconocida, tiene el carácter de compartido con la pensión de vejez a cargo del I.S.S. como ente asegurador; por tanto, una vez el demandante cumpla los requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez, el I.S.S. asumirá el reconocimiento y pago, siendo solo de cargo de la E.S.E. el mayor valor que llegare a resultar;
SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, se CONDENA a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER a reconocer y pagar a JAIRO ARDILA CALA con C.C. 13.817.552 de Bucaramanga, por lo dejado de percibir por el demandante ente la pensión de jubilación inicialmente reconocida y la pensión de jubilación de carácter convencional a que tiene derecho, la suma de $12.859.540 los que indexados a la fecha de este fallo ascienden a ($14.675.494).
TERCERO: Se absuelven al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER de las demás pretensiones de la demandada ”. Así mismo, condenó en costa de la primera instancia a cargo del demandante y a favor del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y a cargo de la E.S.E. a favor del demandante. En sustento de su decisión manifestó, que los problemas jurídicos que se deben resolver en esta asunto, se circunscriben a elucidar, si la justicia ordinaria laboral tiene competencia para conocer de pleitos de ésta especie; que en caso de ser positiva la respuesta anterior, si el demandante quien en condición de antiguo trabajador del I.S.S. pasó a desempeñar las mismas funciones de –auxiliar de servicios administrativos- a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por causa y en ocasión de la escisión ordenada por el decreto 1750 de 2003, tiene derecho a los beneficios convencionales previstos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el I.S.S. y SINTRASEGURIDAD SOCIAL por el periodo 2001-2004 y, en caso de ser afirmativa la respuesta anterior, si las prestaciones de la demanda tiene vocación de prosperidad o no. En cuanto a la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer y decidir los pelitos de esta estirpe, expuso que “la sala, en la sentencia del 18 de junio próximo pasado, con ponencia de quien aquí funge en la misma condición, tuvo la oportunidad de abordar el tema y llego a la concusión, que la justicia ordinaria laboral era la competente para conocer y fallar estos asuntos”; que conforme a lo dicho en las sentencias C-314 y C-349 de 2004, la continuidad en la relación laboral de las personas que venían trabajando en el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en calidad de trabajadores oficiales y que pasaron a formar parte de la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado, como la FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, “ implica la continuidad de los derechos derivados de la convención colectiva de trabajo vigente ”; en conclusión precisó, que la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral para examinar casos como el que se estudia, no se encuentra limitada por la calidad jurídica del peticionario, por el contrario, se avala por la naturaleza misma del vínculo que da origen a los derechos reclamados, que por tratarse de prerrogativas de índole convencional, “ se enmarcan dentro de lo contemplado en el artículo 2º numeral 1º del Código Procesal Del Trabajo Y De La Seguridad Social ”, punto que adquiere mayor relevancia, si se tiene en cuenta que las prerrogativas contempladas en el texto de una convención colectiva de trabajo se constituyen el derechos adquiridos de quien ostenta el status de beneficiario.
Destacó que no se remite duda que el demandante tiene la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo entre el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 2001-2004, y que la carta convencional se encuentra vigente; “ respecto a los pedimentos convencionales diferentes al atinente a la pensión de jubilación, dígase de una vez, que los mismos no pueden tener vocación de prosperidad, por cuanto no se adosaron las pruebas pertinentes que permitieran el examen de los derechos pretendidos, la revisión de liquidación o condenas pretendías y, ello es así, en la medida que el estudio de cada uno de los artículos convencionales señalados como cobijo de sus pretensiones requieren de unas pruebas específicas ”.
En cuanto al reajuste de la mesada pensional, a partir del 1º de febrero de 2007, consideró que conforme a lo previsto en el artículo 98 de la convención colectiva, tal como se observa a folios 12 a 15 del expediente, al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación por la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, con fundamento en la ley 33 de 1985, al cumplir los requisitos previstos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y haber cotizado las semanas requeridas;
Destacó que ARDILA CALA no requería de la acumulación del tiempo de la E.S.E. para consolidar el derecho pensional convencional, por cuanto al sumar lo trabajado en el I.S.S. se cumplía sobradamente con dicho guarismo, tiempo necesario para obtener la pensión con base en el artículo 98 convencional acabado de mencionar; que de otra parte,” “ la escisión I.S.S. - E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER en nada perjudica el derecho de la demandante a acceder al 100% de la pensión, pues el camino de naturaleza de la entidad beneficiaria del servicio, no comporta que se haya prestado servicio para dos entidades”.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la codemandada E.S.E. Francisco de Paula Santander, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuento revocó la sentencia de primera instancia, disponiendo lo siguiente: condenar a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar al JAIRO ARDILA CALA con C.C. 13.817.552 de Bucaramanga, a partir del 1º de febrero de 2007, la pensión de jubilación convencional de que trata el artículo 98, sobre el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, teniendo en cuenta los factores de remuneración allí percibidos, derecho pensional que a la fecha de este fallo, se concreta en la suma de $1.513.954 mensuales; la prestación aquí reconocida, tiene el carácter de compartido con la pensión de vejez a cargo del I.S.S. como ente asegurador; por tanto, una vez el demandante cumpla los requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez, el I.S.S. asumirá el reconocimiento y pago, siendo solo de cargo de la E.S.E. el mayor valor que llegare a resultar;
SEGUNDO como consecuencia de lo anterior, se CONDENA a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER a reconocer y pagar a JAIRO ARDILA CALA con C.C. 13.817.552 de Bucaramanga, por lo dejado de percibir por el demandante ente la pensión de jubilación inicialmente reconocida y la pensión de jubilación de carácter convencional a que tiene derecho, la suma de $12.859.540 los que indexados a la fecha de este fallo ascienden a ($14.675.494);
TERCERO: Se absuelven al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER de las demás pretensiones de la demandada y, en su lugar, en sede de instancia absuelva a la demandada E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN de las súplicas de la demanda, proveyendo en costas a cargo de la parte demandante. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, sentencia de la corte constitucional C-314 y C-349 de 2004; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del trabajo y a la infracción directa del artículo 416 ibídem, en relación con el artículo 1 de la ley 33 de 1985, 58 de la constitución política.
En la demostración del cargo advirtió que, “ la interpretación errónea se da en la medida que el Ad –Quem, interpreta y llega a la conclusión que el artículo 18 del decreto 1750 de 2003, es declarado inexequible en la parte concerniente a los derechos adquiridos, porque no se tuvo en cuenta la convención colectiva como creadora de derechos adquiridos, con base en la interpretación errónea que hace de las sentencias C-314 y C-349 de 2004, expedidas por las Corte Constitucional cuando hizo el estudio de constitucionalidad del decreto 1750 de 2003; porque la interpretación que el tribunal toma de dichas providencias no corresponde a las verdaderas razones expresadas por la Corte Constitucional ”.
Destaca que del texto de la Corte Constitucional, el status de servidor público no constituye un derecho adquirido, y en consecuencia, tampoco lo es la convención colectiva, ya que está sujeta a la clase de servidor público, pues si es trabajador oficial válidamente las puede celebrar, pero si es empleado público tiene la restricción del artículo 416 del código sustantivo de trabajo.
Asegura que dicha corporación quiso decir, con la sentencia C-349 de 2004, que “ los términos automática y sin solución de continuidad ”, prevalecen o protegen la estabilidad en el empleo de servidores que por una reestructuración de la empresa estatal a la que pertenecían, podrían perder su empleo, lo que generaría una indemnización en razón a la carga publica asumida por la prelación del interese general, pero en el presente caso se protegió esta estabilidad al dar oportunidad a los trabajadores oficiales del Seguro Social que por escisión de esa entidad perdieran su empleo, y como consecuencia de ello, verse afectado en su ingreso y comprometido el desarrollo de su personalidad.
Concluye que el hecho de mantener la estabilidad, no significa como lo dice el tribunal “ que no importe la naturaleza de servidor público, ahí radica la interpretación errónea que hace el tribunal de la sentencia, para aplicar indebidamente el artículo 467 del código sustantivo del trabajo ”; pues advierte que “ una convención colectiva no genera en su texto y en su desarrollo normativo, derechos adquiridos, lo que quiere decir, que la literalidad de la norma por sí misma no es un derecho adquirido, porque entender como lo entendió el tribunal implicaría que jamás podría cambiarse la ley y mucho menos la convención colectiva, tal absurdo llevaría a la inexistencia de las normas de las ramas del poder público, como la es la rama legislativa ”.
VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 467 del código sustantivo del trabajo, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 58 de la constitución política, 416 Código Sustantivo del Trabajo, 2, 25, 31, 51, 54A, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 175, 177, 187, 251, 253, 254, 258 y 262 del Código de Procedimiento Civil.
Señaló como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante JAIRO ARDILA CALA, para la época en que cumplió la edad de 55 años, esto es, el 28 de septiembre de 2006, era trabajador del Instituto de los Seguros Sociales. No dar por demostrado estándolo, que JAIRO ARDILA CALA, nació el 28 de septiembre de 1951 y tenía 55 años el 29 de septiembre de 2006.
No dar por demostrado estándolo, que para la época en que cumplió la edad de 55 años se encontraba laborando para la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER. No dar por demostrado estándolo, que JAIRO ARDILA CALA, para la época que cumplió la edad de 55 años tenía la calidad de empleado público, en razón de pertenecer a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
Como pruebas erróneamente apreciadas denunció la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para los años 2001 a 2004, suscrita entre el ISS y si sindicato de trabajadores (folios 162 a 233 del cuaderno principal) y la Resolución 0105 del 16 de marzo de 2007, en la que se le reconoce la pensión de jubilación al actor (folios 12 a 15 del cuaderno principal).
En la demostración del cargo advirtió, que el Tribunal aplicó indebidamente la norma del artículo 467 del código Sustantivo de Trabajo y el artículo 18 del decreto 1750 de 2003, por la mala valoración de las pruebas, al extender los efectos de la convención colectiva consagrados en el artículo 98, para el demandante, a pesar de que a la fecha de cumplir la edad de 55 años, se encontraba prestando sus servicios como empleado público a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, entidad de derecho público, con patrimonio autónomo, autonomía administrativa y personería jurídica propia.
Que se incurre en el error de interpretar en forma incorrecta el artículo 3º de la convención colectiva, porque para que esta se aplique, es necesario tener la calidad de trabajador oficial y estar vinculado el I.S.S. Agregó, que para aplicar el artículo 98 de la convención, exige para el reconocimiento de la pensión de jubilación, que se cumplan los requisitos de tiempo de servicios y de edad, como trabajador oficial, ya que de no ser así no se puede acceder a tal derecho, ya que el artículo 3º convencional requiere tener esa condición y estar al servicios del ISS para el momento de cumplir los supuestos allí previstos.
VIII. RÉPLICAS El opositor JAIRO ARDILA CALA, además de advertir falencias técnicas de la demanda de casación, consisten en no haber designado a todas las partes, precisa frente al primer cargo que, “ mal puede hablarse de interpretación errónea de los artículos 17 y 18 del decreto 1750 de 2003, cuando en la sentencia que es injustamente cuestionada, al referirse a esas disposiciones, se limita a trascribir literalmente su contenido y a analizar estas disposiciones, igualmente se limita a trascribir los diferentes pronunciamientos de la Coste Constitucional y del consejo Superior de la Judicatura ”; que desde el punto de vista estrictamente jurídico, no puede haber aplicación indebida de los artículos 416 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuando en ninguno de los apartes de la sentencia atacada se hizo referencia a estas disposiciones.
En cuanto a la interpretación errónea de las sentencias de la Corte Constitucional C-314 y C-349 de 2004, precisa que el Tribunal solo se refirió en una oportunidad para analizar la jurisdicción y competencia, “ por lo cual el error a la interpretación de las aludidas sentencias, a la que alude el cargo formulado, solo se encuentra en la demanda de casación, por cuanto el tribunal en su sentencia no hizo ninguna interpretación de tales sentencias, se reitera que únicamente se atuvo a lo decidido e interpretado por la misma Corte constitucional ”.
Frente el segundo cargo puntualiza, que “ no puede ser de recibo la supuesta teoría que pretende implementar el apelante, de que no se puede aplicar la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 a 2004 a quienes dejaron de ser trabajadores de esa empresa, pues de hecho, como de derecho existen obligaciones como las pensionares que aplican hacia futuro, que pueden reclamarse con posterioridad a la desvinculación ”; en lo atinente los errores de hecho que se indican en la demanda, se precisó lo siguiente: en ninguna parte de la sentencia el tribunal dio por demostrado sin estarlo, que el demandante JAIRO ARDILA CALA, para la época en que cumplió la edad de 55 años, esto es el 28 de septiembre de 2006, era trabajador del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES; en ninguna parte de la sentencia el tribunal ni dio por demostrado estándolo, que JAIRO ARDILA CALA, nació el 28 de septiembre de 1951 y tenía 55 años de edad el 29 de septiembre de 2006; el tribuna en su sentencia, no se refirió al lugar en donde el demandante estaba laborando al cumplir los 55 años de edad, por cuanto ese no es el objeto de la demanda y de la apelación interpuesta que requería de pronunciamiento del tribunal, es decir que en ninguna parte se solicitó ese pronunciamiento; el tribunal no tenía que dar por demostrado que JAIRO ARDILA CALA, para la época que cumplió la edad de 55 años tenía la calidad de empleado público, por cuanto, ni el demandante ni la demandada le solicitaron que hiciera ese pronunciamiento, la verdad es que el contenido literal de la sentencia no desconoció este hecho, pues es claro que en la misma no se desconoció la edad del demandante, su vinculación con el I.S.S. y su vinculación con la demandada E.S.E. De otro lado, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES advirtió que independientemente del resultado del recurso extraordinario de casación, la situación procesal del I.S.S. no puede ser variada por el tribunal de casación,; pero de todos modos estimo que no es impertinente manifestar que individualmente la sentencia acusada es un verdadero disparate, adema de ser groseramente ilegal, pues no sólo se violó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, norma legal que limita que limita las funciones de los sindicatos de empleados públicos, les prohíbe presentar pliegos de peticiones, sino que también infringió el artículo 150 de la constitución política.
Que desde muchos años atrás el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo había limitado las funciones de los sindicatos de empleados públicos al no permitirles presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, precepto que es armonizado por el artículo 414 del mismo código, en cuanto establece las funciones de los sindicatos de empleados públicos; que en el mismo sentido el artículo 3º del Decreto Ley 1045 de 1978 preceptúa que a los empleados públicos se les deberá reconocer y pagar “ únicamente las prestaciones sociales establecidas por la ley ”; que tomando en cuenta lo anterior “ se impone a la mente de cualquiera que estudie con seriedad este asunto la idea de haber sido violada la ley por el tribunal, en razón de haber aplicado indebidamente el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, además de haber interpretado erróneamente los artículos 17 y 18 del decreto 1750 de 2003” IX.
CONSIDERACIONES Conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los dos cargos, por cuanto a pesar de estar dirigidos por distinta vía y modalidad de violación, comparten una misma proposición jurídica, así como existe identidad tanto en los razonamientos expuestos como en el fin perseguido.
Para efectos de resolver ambas acusaciones, son supuestos fácticos que no se discuten en el ataque, los siguientes: i) que el actor prestó sus servicios al ISS desde el 21 de septiembre de 1971 hasta el al 25 de junio de 2003; ii) que sin solución de continuidad se incorporó a la ESE FRANCISO DE PAULA SANTANDER en virtud del Decreto 1750 de 2003, desde el 26 de junio de 2003 laborando hasta el 30 de enero de 2007; iii) que el cargo ocupado por el actor tanto al servicio del Instituto de Seguros Sociales como de la ESE fue el de auxiliar de servicios administrativos; iv); que la ESE citada le reconoció una pensión de jubilación, con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios.
La censura discrepa de la decisión del Tribunal, por cuanto estima que cuando el demandante cumplió los 55 años de edad, que lo fue el 28 de septiembre de 2006, se encontraba al servicio de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, y por ende, tenía la condición de empleado público, por lo que en su criterio, y contrario a lo inferido por el sentenciador de alzada, no existían derechos adquiridos relativos a la convención colectiva celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social con vigencia 2001-2004, de modo que no resultaba viable liquidar la pensión con el monto equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los 2 últimos años de servicio.
Examinado el texto de la sentencia acusada en perspectiva del razonamiento que allí se inserta, en el sentido de que en nada perjudica al actor la escisión del ISS y su paso a la planta de personal de la ESE, para justificar el reconocimiento el derecho que le asiste al demandante de percibir el 100% de la pensión de jubilación, observa la Corte que esa consideración aparece abiertamente equivocada, en la medida en que al entrar en vigencia el Decreto 1750 de 2003, que escindió del ISS, las instituciones prestadoras de salud como la Clínica en la que aquellos se desempeñaban, y las Empresas Sociales del Estado, su situación quedó cobijada por las previsiones de dicha norma, pues en el artículo 17 del citado Decreto se dispuso que “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”.
Lo anterior significa que a partir del 26 de junio de 2003, fecha de vigencia del Decreto 1750 de ese año, quienes teniendo la calidad de trabajadores oficiales al servicio del ISS y se incorporaron a las ESES, como sucedió en este caso, en que el demandante pasó a la planta de personal de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, le implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en el artículo 16 en armonía con el 17, tales servidores pasaron a ser empleados públicos, salvo lo que se encuentren dentro de la excepción que preserva la calidad de trabajador oficial, esto es los que “desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales”, que no es la situación del demandante.
Así las cosas, contrario a lo expuesto por el sentenciador de alzada, para que el demandante pudiese ser beneficiarios de la pensión en los términos de la cláusula 98 del acuerdo convencional, requerían haber consolidado sus requisitos antes del 26 de junio de 2003, dado que a partir del día siguiente mutaron a empleados públicos, aspecto vital que lo hace inaplicable, pues como aparece demostrado en el plenario y lo acepta el mismo Tribunal, los 55 años de edad tan solo los cumplió el 28 de septiembre de 2006, esto es, encontrándose al servicio de la ESE FRANCISCIO DE PAULA SANTANDER, ya que conforme se dejó visto con precedencia, allí laboró con ocasión de la escisión del ISS del 26 de junio de 2003 al 30 de enero de 2007.
El anterior es el criterio que ha sostenido de manera pacífica la Corte en las sentencias CSJ SL 547 – 2013 y SL 5535 – 2014, al reiterar otras en el mismo sentido y al referirse al tema de los derechos adquiridos en perspectiva de la sentencia de la Corte Constitucional CC C C-314 -2004 que cuestiona el recurrente, en cuanto sobre esos aspectos se dijo: Precisado lo anterior, advierte la Corte que el Tribunal, en la sentencia aquí acusada, no desconoció ningún derecho adquirido de los que se refieren los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en tanto que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo del demandante de trabajador oficial a empleado público, tenía aquél apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión, cuál era el de la edad.
Sobre este particular tema, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL, 23 de Jul. de 2009, Rad. 35399, por medio de la cual esta Corporación en ejercicio de su labor hermenéutica fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
“La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (Resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESE se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.
Teniendo en cuenta lo visto, ha de concluirse que se equivocó el Tribunal al concluir que al demandante le era aplicable la convención colectiva de trabajo para de esa forma acceder al reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 98 convencional con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio, pese a que mutó su condición de trabajador oficial a empleado público por virtud de la escisión del ISS, y cumplir el requisito de la edad fungiendo ésta última condición, pues el cargo de “ Auxiliar de servicios Administrativos ” que desempeñaba el actor para le ESE, no encaja dentro de la excepción prevista en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003.
En sede de instancia, conforme con las motivaciones expuestas en casación, se revocarán la sentencia del 14 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en cuanto se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones incoadas contra la ESE FRANCISCIO DE PAULA SANTANDER, y en su lugar, se absolverá a dicha entidad del reajuste o reliquidación con el 100% de la pensión de jubilación otorgada.
Sin costas en el recurso extraordinario dado lo fundado del ataque. En las instancias serán a cargo de la parte demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO ARDILA CALA contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
En sede de instancia, se REVOCA parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en cuanto se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones incoadas contra la ESE FRANCISCIO DE PAULA SANTANDER, y en su lugar, se ABSUELVE a ésta del reajuste de la pensión de jubilación pretendido. Sin costas en el recurso extraordinario.
En las instancias se imponen al actor. Sin costas en el recurso extraordinario de casación Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2