SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41943 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL14652-2014 Radicación N.° 41943 Acta 38 Bogotá D. C., Veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de Casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2009, en el proceso que instauró JOSÉ ENRIQUE CARVAJAL RAMÍREZ contra la entidad bancaria recurrente.

I.

ANTECEDENTES Reclamó el demandante que se condenara al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación, en forma indexada, y actualizar su valor a partir del 30 de septiembre de 2001, fecha en la que cumplió 55 años de edad, o a partir de la fecha de retiro, en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios; los respectivos incrementos legales causados con posterioridad a la fecha señalada, sin perjuicio que cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco solamente el mayor valor, si lo hubiere; y que se condene en costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que expuso que laboró para el Banco Popular, en forma personal y subordinada, desde el 9 de agosto de 1966, mediante contrato de trabajo escrito a término indefinido; que actualmente desempeña el cargo de “ Asistente Regional ”, con un salario promedio mensual que asciende a $7.800.000.00; que el 30 de septiembre de 2001, cumplió 55 años de edad, y al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, ya había prestado al banco, servicios por mas de 20 años; que en el cuaderno de ventas elaborado por el FOGAFIN, el Banco Popular se comprometió a pagar las pensiones del personal antiguo, incluida la del actor, y mediante comunicación enviada a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) pidió incrementar el pasivo pensional, para incluir el cálculo actuarial de los empelados que hubieran cumplido 20 años de servicios; que por estar vinculado desde hacía más de 35 años, sin solución de continuidad, formuló reclamación administrativa ante la entidad, a fin de obtener su pensión de jubilación, pero el demandado respondió negativamente, en abierta oposición a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Al dar respuesta a la demanda, el banco se opuso a las pretensiones, al considerar que carecen de sustento fáctico y legal, por cuanto el demandante era aún empleado activo, y en el evento de asistirle derecho a la pensión, sería una vez hiciera dejación del cargo; que el banco no tiene a su cargo el pago de la pensión pretendida, sino que corresponde al Instituto de Seguros Sociales, ante quien se encuentra afiliado el demandante y le hizo los aportes para IVM.

En lo relacionado con la indexación, expresó que le ha efectuado los aumentos salariales correspondientes, sin que se haya desactualizado el salario base de liquidación, y por ello no procede la misma. Sobre los hechos esgrimidos, reconoció la relación laboral, pero aclaró que desde el 21 de noviembre de 1996, el actor le presta sus servicios como empleado particular, porque hasta esa fecha fue trabajador oficial; que no es cierto que exista compromiso alguno por parte del Banco para el pago de pensiones, mucho menos la del demandante; que al ostentar el Banco la calidad de entidad particular, no era preciso agotar el requisito de una reclamación administrativa; y que en el cuaderno de ventas elaborado por FOGAFIN, nunca se comprometió a pagar pensión de jubilación alguna.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho- inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, y la innominada (fls. 67 a 74). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de diciembre de 2007, absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra, y se abstuvo de imponer costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, condenó al Banco Popular al reconocimiento de la pensión de jubilación en favor del actor, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales. En sustento de su decisión, dio por ciertos los extremos temporales de la relación laboral esgrimidos en la demanda, esto es del 9 de agosto de 1966 al 17 de diciembre de 2007; la fecha de nacimiento del actor así como aquella en que cumplió 55 años; la condición de aportante al Instituto de Seguros Sociales, y el hecho de que el banco demandado paso de ser sociedad de economía mixta a entidad de carácter privado en 1996, teniendo el actor la calidad de trabajador oficial al momento de su retiro.

Precisó que si bien la entidad bancaria demandada pertenece al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, como el demandante cumplió más de 20 años de servicio como trabajador oficial, la normatividad que debe aplicársele es la propia de ese tipo de servidores, para lo cual rememoró algunas sentencias de la Corte, entre las cuales mencionó CSJ SL. 11 jul. 2000, rad. 13783 – CSJ SL. 16 ago. 2000, rad. 13888 y CSJ SL. 20. may. 2008, rad. 32708.

Así mismo, adujo que el actor es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1º de abril de 1994, contaba con una edad superior a los 40 años, por lo que su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad y 20 de servicios, los cuales cumple a cabalidad desde el 30 de septiembre de 2001.

Agregó, que no obstante lo anterior, el disfrute de la respectiva pensión se iniciaría a partir del 17 de diciembre de 2007, por ser esta la fecha del retiro de la entidad, sin que tenga incidencia el hecho de que al cumplirse la edad, la accionada hubiera cambiado de naturaleza jurídica. Fue así como dispuso, que el valor de la mesada pensional sería del 75% del I.B.L., correspondiendo al banco el mayor entre lo que deba pagar y lo que viene reconociendo el seguro Social, si lo hubiere.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dijo que: “Aspira mi mandante con este recurso que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo del a-quo.

“En subsidio, y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor José Enrique Carvajal Ramírez, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el literal a) del numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que el valor de las mesadas pensionales estará constituida por el 75% del salario promedio que sirvió de base para los portes durante el último año de servicios y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma la pensión de vejez, quedando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere”.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Lo planteó textualmente así: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 443 de 1971; 6° y 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151, y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° de Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° de decreto 758 de 1990”.

En su demostración, aseguró que el Tribunal no podía considerar que el cambio de composición accionaria del banco, estando el trabajador a su servicio y afiliado al Instituto de Seguros Sociales, no afectaba la naturaleza de su vinculación; que la condición jurídica del empleador es la que determina el régimen legal de sus trabajadores, y como el banco era entidad privada cuando el actor reunió los requisitos de pensión, se le aplica el régimen privado y no el de los empleados oficiales, como se expuso a lo largo del proceso; que el banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1966, y el trabajador cumplió la edad de 55 años el 30 de septiembre de 2001; que como no se le consolidó el derecho, por edad, mientras la entidad fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones del nuevo régimen, esto es, el de los trabajadores particulares, pues gozaba de una “ mera expectativa ” y estas “ no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ”, como lo establece el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

Afirma que, además, como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, previo el lleno de algunos requisitos, e incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, debe entenderse que el régimen anterior es el de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que tiene la capacidad de asumir la pensión que se demanda.

Dijo que tampoco tuvo en cuenta el ad-quem, lo dispuesto en el Decreto Ley 433 de 1971 en su artículo 2, que dispuso que los trabajadores de las sociedades de economía mixta, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los particulares, como se había establecido anteriormente en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; que en consecuencia, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del banco, cuando era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a uno particular.

Agregó que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado a los acuerdos del ISS y al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, porque si al actor se le consolidó el derecho mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del régimen correspondiente a los trabajadores particulares. Reitera que es al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde el reconocimiento de la pensión, cuando el empleado trabajador cumpla los requisitos previstos en sus reglamentos.

VII. RÉPLICA Adujo que la censura no demostró en qué consistió el error del Tribunal, ni las razones para un eventual cambio en la línea jurisprudencial. Insistió en que la privatización del banco no puede ser excusa para desconocer los derechos de sus trabajadores y que al respecto ya se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia; que la privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto; que la afiliación a los seguros sociales, en tratándose de trabajadores oficiales, ante la vigencia de la Ley 100/1993, no tiene la virtualidad de subrogar totalmente al empleador.

VIII. CONSIDERACIONES Conforme a la vía directa por la que se dirige el cargo propuesto, no existe controversia alguna en torno a las conclusiones fácticas que dedujo el sentenciador de alzada, relacionadas con que el actor laboró al servicio del banco demandado desde el 9 de agosto de 1966 hasta el 17 de diciembre de 2007, así como la privatización de dicha entidad desde el 21 de noviembre de 1996, fecha para la cual el demandante ya contaba con más de 20 años de servicio como trabajador oficial.

Tampoco suscita ninguna discusión, el hecho de que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 20 años de servicio al cobrar vigencia la precitada ley, inclusive contaba con más de 40 años de edad para el 1º de abril de 1994. Conforme a lo anterior, sí resultaba procedente que la pensión de jubilación se concediera bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tal como con acierto lo dedujo el Tribunal, pues en cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria.

Entre muchas otras, en sentencias CSJ SL. 28 may. 2006, rad. 27687 – CSJ SL. 20 ago. 2008, rad. 32986, se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir, la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado que laboró bajo el régimen oficial, porque a su contrato debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL. 10 ago. 2000, rad. 14163, reiterada, entre otras, en sentencia CSJ SL. 23 mar. 2007, rad. 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el Instituto, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea, indicada por la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Adujo que “…La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969“ En la demostración del cargo, manifiesta que si en el evento remoto en que la Corte Suprema considere que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el actor, no procedería la indexación de la primera mesada pensional, pues por haberse desvinculado el 17 de diciembre de 2007, la pensión debe liquidarse conforme a la Ley 33 de 1985; y que al disponer al ad-quem la liquidación, de acuerdo con las sentencias de 29 de noviembre de 2001 y 16 de julio de 2002 (radicación 16125), interpretó erróneamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

X. RÉPLICA Adujo que han sido varias las ocasiones en que se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia sobre sentencias de casación del mismo tema contra el mismo banco demandado, donde se considerado procedente indexar la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, y que por la inferencia lógica, el cargo no esta llamado a prosperar.

XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que la indexación del ingreso base de liquidación es improcedente en el caso del demandante, debido a que la pensión en controversia no pertenece al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por haberse aquél retirado del servicio con anterioridad a la vigencia de la misma ley, dado que esta Corporación definió el tema, entre otras, en la sentencia SL 1851-2014.

En aquél pronunciamiento se afirmó: Tal como se ha reiterado en sentencias contra la misma entidad, con cargos similares a los aquí planteados, debe señalarse que la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al I.S.S., lo cual no releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

En cuanto al cargo, observa la Sala que éste se orienta a que se determine que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, pues la pensión no es de las reconocidas por la L. 100/1993, y así le enrostra al Tribunal como yerro jurídico la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica.

Sobre el tema, ésta Corporación se ha pronunciado; conservando su posición, consistente en que para liquidar una pensión legal de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, para el caso el 16 de julio de 2006, ya que nació el mismo día y mes del año 1951 (fls. 10), con fundamento en la Constitución, resulta procedente la actualización (indexación) del Ingreso Base de Liquidación (IBL) para determinar el monto de la primera mesada.

En este orden, no erró el Tribunal, pues el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz la actual postura mayoritaria de la Sala y, por consiguiente, el cargo no prospera. Por lo visto, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante en los términos en que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido.

De ahí que no se equivocó el Tribunal, pues el punto objeto de discusión debe ser resuelto conforme la actual postura unánime de la Sala, que sostiene la procedencia de la indexación, no sólo para las pensiones causadas con posterioridad a la actual Constitución, si no en las que se generaron antes. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de abril de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ENRIQUE CARVAJAL RAMÍREZ contra el BANCO POPULAR S.A. Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Para su tasación, se fija como agencias en derecho, la suma de $6’300.000,00. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15