CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1465-2021 Radicación n.° 87050 Acta 14 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso JOSÉ IGNACIO BARRERA CASTRO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 8 de mayo de 2019, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES José Ignacio Barrera Castro promovió proceso laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el objeto de que se declare Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 2 la «nulidad o ineficacia» de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se convalide su vinculación a Colpensiones.
En subsidio, pidió que se declare que nunca dejó de estar afiliado al régimen de prima media con prestación definida y, por tanto, se condene a la AFP a trasladar los recursos obrantes en su cuenta de ahorro individual hacia a Colpensiones, y a esta a recibirlos. Como segunda pretensión subsidiaria, requirió que se condene a la AFP a reconocerle la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En respaldo de sus pretensiones, narró que nació el 11 de octubre de 1959; cotizó en el ISS un total de 1.281,71 semanas; el 28 de noviembre de 2008 se trasladó desde el régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad en la AFP ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.; en esa oportunidad no recibió por parte de dicha administradora orientación e información relevante frente a las consecuencias negativas derivadas del traslado de régimen pensional.
Adicionalmente, hubo irregularidades en el diligenciamiento del formulario de afiliación y en el registro de unas cotizaciones y, todo ello, a su juicio, generó la ineficacia de la afiliación al RAIS. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En su defensa, adujo que el traslado del actor del régimen público al régimen privado de pensiones se produjo conforme a derecho, y si hubo vicios del consentimiento en tal acto, los mismos deben probarse en Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 3 aras de generar su nulidad.
En todo caso, afirmó, el interesado no cuenta con la densidad de cotizaciones para recuperar el régimen de transición en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005. Formuló las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., también se resistió a la prosperidad de las súplicas contenidas en el escrito inicial, al considerar que el demandante alegó un error de derecho, el cual no tiene la virtud de viciar el consentimiento en los términos del artículo 1509 del Código Civil. Asimismo, al momento del traslado entre regímenes pensionales, la conducta de la AFP estuvo desprovista de dolo y, en todo caso, no la alegó el afiliado.
Igualmente, la entidad suministró al actor todos los elementos para establecer si dicho traspaso le convenía, de modo que cumplió con la obligación de información y buen consejo. Además, con sustento en todo ello, suscribió el formulario de afiliación, con lo cual aceptó todas sus condiciones de manera libre y voluntaria. Adujo que, en caso de establecerse alguna causal de nulidad, esta sería relativa y saneada por la decisión del accionante de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad al trasladarse entre fondos en diferentes Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 4 oportunidades.
Así, la demanda contraría los actos propios del asegurado en materia pensional. Refirió que, en gracia de discusión, en el asunto no es aplicable la jurisprudencia de esta Sala sobre el tema, porque Barrera Castro perdió los beneficios del régimen de transición. Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 10 de julio de 2018, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, declaró «inválida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual administrado por Protección […] hecha por el demandante […] el 23 de octubre de 2008 […]». En consecuencia, ordenó a la AFP a trasladar a Colpensiones «la totalidad del saldo que obra en la cuenta de ahorro individual del demandante, incluido [sic] los gastos descontados por concepto de administración y Colpensiones que proceda a recibir dicha suma y acreditarla como semanas efectivamente cotizadas […]».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación que formuló la AFP Protección S.A., mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 5 Bogotá revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se contraía a determinar si era viable anular la afiliación del actor al RAIS, por la omisión en el deber de información por parte de la AFP a la cual se vinculó. Con tal objeto, señaló que no se discutía el traslado del accionante desde régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, ni la pérdida de los beneficios del régimen de transición. Sostuvo que la afiliación del actor al RAIS fue voluntaria, tal como deriva del formulario de afiliación y del interrogatorio de parte.
Además, podía permanecer en el régimen de prima media con prestación definida o trasladarse al de ahorro individual con solidaridad, pues se encontraba cobijado por el inciso final del Decreto 692 de 1994. De ahí concluyó que el traslado al RAIS era «válido y existente», al cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 11 ibidem.
En lo relativo a la falta de asesoría refirió que, en el interrogatorio de parte, el demandante reconoció que había firmado el formulario de afiliación a la AFP porque la asesora de esa entidad le indicó que el ISS se iba a liquidar y en consecuencia perdería sus aportes. Sin embargo, llamó la Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 6 atención de que en dicho formulario obraba la manifestación bajo la gravedad de juramento de trasladarse al RAIS de manera libre, voluntaria y sin presiones.
Por ello, adujo que en ese acto no hubo presión sobre el asegurado. Expuso que en el formulario de afiliación no se enlistaron los aspectos en los cuales se asesoró al accionante, pero sí se plasmaron las características del régimen privado, lo que reiteró en el año 2011, cuando dejó constancia escrita de dicha situación. Asimismo, podía retractarse y nunca lo hizo.
Sostuvo que, según los testigos, en la empresa donde laboró el demandante siempre había asesores de los fondos privados, quienes cotidianamente brindaban información acerca del régimen de ahorro individual con solidaridad. Por tanto, el actor sí tuvo una asesoría, y aun cuando fue verbal, ello no le restó validez. Advirtió que conforme al documento de folios 53 a 57, la verdadera inconformidad del asegurado estribó en la cuantía de la pensión que eventualmente podría recibir en el régimen privado en relación con la que le otorgaría el sistema público que administra Colpensiones; pero, aseveró, ello no derivó de los vicios en el consentimiento.
Aclaró que el monto de las prestaciones se determina a su causación a partir diferentes variables y no al momento de la afiliación. Por tanto, las proyecciones pensionales solo reflejan una posibilidad que puede no realizarse y es susceptible de alterarse por diversas circunstancias derivadas de la Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 7 obligación de permanecer en el régimen pensional dentro de un periodo previo a la generación del derecho.
Asimismo, el demandante no empleó el periodo de gracia que tenía para regresar al régimen público de pensiones. Por otra parte, destacó que si bien el Decreto 2555 de 2010 establece la obligación del buen consejo en cabeza de las administradoras, esa disposición también consagra que el consumidor financiero puede solicitar en cualquier momento la información que le resulte relevante para adoptar decisiones relativas a su participación en cualquiera de los regímenes pensionales.
Al respecto, señaló que el afiliado solo empleó tal oportunidad hasta el 25 de septiembre de 2016, cuando ya no podía regresar al régimen de prima media con prestación definida. En cuanto a los alegados vicios del consentimiento, aseveró que los documentos acusados evidencian que el accionante no fue objeto de engaño o presión para suscribir el formulario de afiliación, y que en general, no puede afirmarse que en su elección de régimen pensional medió error, fuerza o dolo.
En ese sentido, adujo que de presentarse alguna irregularidad en el traslado, la misma derivó de un error de derecho por tratarse de los beneficios que ofrecía el régimen privado sobre los del régimen público, y en los términos del artículo 1509 del Código Civil, tal desatino no vicia el consentimiento. Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 8 Por último, manifestó que tampoco aplicaría la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia en tanto que el actor no está inmerso en las circunstancias fácticas de la misma.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito, formula seis cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de la AFP accionada.
Se resolverá únicamente el quinto, encausado por la vía indirecta, dada su vocación de prosperidad. VI. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 11, 13, 36, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y los artículos Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 9 8.° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494 y 1757 del Código Civil.
Lo anterior, en armonía a su vez con los artículos 167, 191 y 221 del Código General del Proceso y 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Aduce que el mencionado quebranto se produjo por los errores ostensibles de hecho en los que incurrió el Tribunal, consistentes en dar por demostrado, sin estarlo, que la firma del formulario de traslado se hizo de manera libre y voluntaria; se configuró una verdadera asesoría con la suscripción de aquel; y los asesores comerciales de la AFP brindaron información completa y suficiente acerca del cambio de régimen pensional.
Denuncia como pruebas apreciadas equivocadamente, el formato de traslado al régimen de ahorro individual, la respuesta de Protección S.A. visible a folios 53 a 57, la publicación de los fondos privados que obra a folios 153 a 155, el «interrogatorio de parte» y los «testimonios». En lo que respecta al formulario de afiliación, aduce que es un formato preimpreso por la AFP que carece de información relevante acerca de los posibles perjuicios derivados del traslado, de modo que no demuestra el consentimiento informado del accionante, ni mucho menos un acto libre y espontáneo.
Frente al oficio que milita a folios 53 a 57 del expediente, en el cual la AFP respondió al demandante algunos cuestionamientos sobre su situación pensional, sostiene que Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 10 allí se lee la afirmación de la administradora según la cual no había estudios previos relacionados con el cumplimiento del deber de información, y además se hizo una proyección pensional en la cual se determinó que la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad sería inferior a la otorgada en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello significa que la entidad faltó a sus deberes legales, con lo cual le causaron unos perjuicios. No es, como lo indicó el Tribunal, que su demanda se centrara en una simple inconformidad con el monto de la pensión en el régimen privado de pensiones. Por otro lado, refiere que no es cierto que al momento de la afiliación no se pudiera hacer una proyección pensional, por cuanto en el año 2016 la administradora privada la realizó; luego, también bien pudo hacerlo cuando se trasladó en el año 2008.
En lo relativo a la publicación de folios 153 a 155 del plenario, en la que se puso en conocimiento de los afiliados al sistema de seguridad social en pensiones, el periodo de gracia con el que contaban para regresar al ISS o trasladarse al RAIS, asegura que no debió tenerla en cuenta el Tribunal, toda vez que su traslado se efectuó en el 2008, mientras que la mencionada publicación data de 2004.
Sostiene que no es cierto, como lo adujo el Colegiado de instancia, que el demandante confesó que suscribió el Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 11 formulario de afiliación de manera voluntaria y libre de presiones; en consecuencia, no hubo confesión. Al finalizar, refiere que al acreditarse los errores ostensibles de hecho en relación con las pruebas calificadas, es posible abordar el estudio de la prueba testimonial, respecto de la cual aduce que las declaraciones que estudió el Tribunal fueron de oídas y, en todo caso, de su contenido no es posible inferir que la AFP le brindó la información necesaria.
De igual modo, estima equivocado que el ad quem diera por acreditado tal deber, con la presencia de los asesores de Protección S.A. en el sitio de trabajo, dado que ello no demuestra el otorgamiento de información comparativa y útil sobre los regímenes pensionales. VII. RÉPLICA El apoderado del fondo privado de pensiones accionado se opone a la prosperidad del cargo.
Tras realizar una descripción de los elementos de convicción acusados, afirma que ellos demuestran que la AFP asesoró debidamente al actor y, en tal medida, el Tribunal no se equivocó en su valoración. Además, realiza una disertación tendiente a demostrar el cumplimiento del deber de asesoría respecto al accionante Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 12 al momento de su afiliación al RAIS.
VIII. CONSIDERACIONES Como consideración previa, es importante destacar que si bien el Tribunal en la sentencia no mencionó expresamente que abordaría el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, al analizar el asunto analizó todas las materias del proceso y así cumplió con su objeto y finalidad. Dicho lo anterior, la Corte debe dilucidar si el juez de apelaciones se equivocó al hallar demostrado que el demandante recibió información transparente, necesaria y objetiva en torno a las consecuencias de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Las pruebas sobre las cuales se soporta el debate son el formulario de afiliación, la respuesta de la AFP visible a folios 53 a 57, la publicación de las AFP que obra a folios 153 a 155, el interrogatorio de parte del actor y los testimonios de Alfredo Enciso Mora y Edwin Duarte García. Sobre ellas se estudiará el problema jurídico planteado.
De entrada, anticipa la Sala que el recurrente tiene razón en su argumento, puesto que los medios de convicción denunciados no dan cuenta que la AFP hubiese cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 13 transparente en la forma en que lo ha entendido la jurisprudencia. En efecto, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -28 de noviembre de 2008-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 14 información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 15 usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
En ese contexto, se abordará el análisis de las pruebas acusadas: Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 16 1.- Del formulario de afiliación y su ratificación En lo relativo al formulario de afiliación de 28 de octubre de 2008 (f.° 131), propiamente no corresponde a un registro o constancia de que la AFP hubiese dado información; por el contrario, simplemente concierne a datos e información general que el afiliado suministró a la AFP, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y beneficiarios.
Lo mismo sucede con el formato de traslado y vinculación al RAIS de 3 de marzo de 2011 (f.° 131), que tiene un párrafo preimpreso en el que se plasmó que el interesado recibió información suficiente acerca de las características y riesgos del régimen privado. En ambos documentos se estipuló que a la firma, el afiliado aceptaba las condiciones del RAIS, pero de manera genérica y sin más detalles.
Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 17 Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 18 consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. A lo anterior cabe agregar, que contrario a lo que refirió el Tribunal, el hecho de que el actor se hubiese afiliado en el año 2008 y ratificara tal acto en la anualidad de 2011, no fue el reflejo de permanecer voluntariamente en el RAIS.
Precisamente, de los documentos analizados, se insiste, no se colige que ING hoy Protección S.A. hubiese suministrado al accionante información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno y otro régimen pensional. 2.- Del oficio a través del cual se indaga acerca del cumplimiento del deber de información Frente al oficio que emitió la AFP el 27 de septiembre de 2016 en respuesta a unos cuestionamientos que le elevó el actor (f.° 53 a 57), llaman la atención dos situaciones: por un lado, el afiliado pidió información acerca de los «estudios o asesoría para traslado de régimen antes de la afiliación», a lo que se contestó que «no registra información al respecto».
Y por otro, que el asegurado también solicitó una proyección de las pensiones que le podrían corresponder en el RAIS y en el RPMP, de cuyo estudio se concluyó que la prestación con Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 19 mayor cuantía sería la que eventualmente concediera Colpensiones. Por lo visto, en este documento, Protección S.A. reconoció que no tenía ninguna evidencia que soportara el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación del accionante y, además, que por ese motivo, el interesado recibiría una mesada pensional considerablemente inferior ($1´089.150) a la que le hubiese correspondido en el régimen de prima media con prestación definida ($2´140.156).
Así, contrario a lo sostenido por el juez de segundo grado, la inconformidad de Barrera Castro no estriba simplemente en la cuantía de la pensión que eventualmente recibiría en el régimen privado en relación con la que le otorgaría Colpensiones; se soporta en la falta de información útil y relevante cuando se afilió a la AFP que eventualmente le podía ocasionar perjuicios que se reflejarían en su calidad de vida al pensionarse. 3.- Del comunicado de prensa que informa el periodo de gracia para el retorno al régimen de prima media con prestación definida A folios 153 a 157 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informan que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaban diez años o menos para cumplir Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 20 la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el régimen de ahorro individual con solidaridad hacia el régimen de prima media con prestación definida hasta dicha fecha.
Al respecto, le asiste razón a la censura en el reproche a la sentencia del ad quem, puesto que es un hecho indiscutido que el accionante se afilió al RAIS en el año 2008, es decir, después del ofrecimiento y cierre de la posibilidad para los afiliados de trasladarse entre regímenes pensionales. De modo que se trataba de una prueba inane frente a la resolución del asunto, pero con base en ella y de manera equivocada, el Tribunal le reprochó al accionante no haber realizado dicho acto.
En todo caso, tal medio de convicción únicamente pone en evidencia que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma, pero la misma no guarda relación con el cumplimiento del deber de información cuando el actor se vinculó al régimen privado de pensiones, de modo que de ninguna manera lo acredita. Por lo visto, la Sala advierte que el recurrente demostró los errores apreciativos endilgados al Tribunal sobre las pruebas calificadas y, por tanto, procede el análisis de las que no lo son, esto es, el interrogatorio de parte del demandante y la testimonial. 4.- Del interrogatorio de parte del actor Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 21 La Sala destaca de entrada que no es cierto el señalamiento del Tribunal, según el cual el demandante manifestó en el interrogatorio de parte haber recibido información suficiente al momento de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad.
En contraste, de ninguno de sus pasajes se colige tal inferencia. En efecto, Barrera Castro narró que en el año 2008 fue abordado por una asesora del fondo de pensiones ING hoy Protección S.A., quien lo alertó acerca del cierre del ISS y la consecuente pérdida de sus cotizaciones. Ello lo motivó a suscribir el formulario para trasladarse de régimen, pero nunca se le explicó la forma en que funcionaban los fondos privados de pensiones.
También manifestó que a su lugar de trabajo acudían con cierta frecuencia los asesores de las AFP para brindar información a la que nunca accedió. De dicha prueba no es posible extraer confesión del actor en el sentido de haber recibido los datos suficientes para conocer las consecuencias de su retiro del ISS y su vinculación a la AFP. 5.- De la testimonial En lo relativo a las declaraciones de Alfredo Enciso Mora y Edwin Duarte García, es suficiente anotar que ninguno de ellos sabía si la AFP asesoró al accionante al momento de su afiliación. Únicamente acotaron que los agentes de los fondos privados acudían a la compañía en la que laboraba el accionante para brindar información verbal acerca del Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 22 régimen de ahorro individual con solidaridad.
Sin embargo, nada dijeron respecto a si el demandante accedió a los datos suministrados por ellos, y menos, si en ese ejercicio contrastaban aspectos relevantes de los regímenes pensionales. En consecuencia, no es correcta la conclusión del Tribunal según la cual, de dichas manifestaciones se colegía que el actor recibiera datos relevantes de manera verbal.
Al contrario, de ella no se extrae que AFP brindara información importante y cierta al momento de la afiliación. Como se puede advertir, ninguno de los medios de convicción contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer al afiliado las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o privado de pensiones.
Toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. Por lo visto, el cargo es fundado. Sin costas. Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 23 IX.
SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación que formuló la AFP demandada y surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. Con tal objeto, además de lo dicho en sede del recurso extraordinario, es importante recordar que esta Sala es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 24 derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Claro lo anterior, resultada equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464- 2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).
En el caso bajo examen, si bien obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 29 de octubre de 2008 y su ratificación del 3 de marzo de 2011, no hay constancia de que Protección S.A. hubiese suministrado al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora.
Tampoco es admisible el argumento de que el afiliado firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues como se explicó, la libertad presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión; sin información suficiente no hay autodeterminación. En consecuencia, la AFP incumplió su deber de información y, por consiguiente, es del caso declarar la ineficacia del traslado del accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 25 ahorro individual con solidaridad, esto es, privarlo de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al régimen privado o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen público de pensiones administrado por Colpensiones.
Por lo anterior, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo. Finalmente, en lo que a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas respecta, es de señalar que esta Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).
Para dar respuesta a las otras excepciones formuladas, la Corte se remite los argumentos esgrimidos en casación, con los cuales quedan resueltas. Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 26 Las costas de primera instancia a cargo de ambas demandadas, y las de segunda a cargo de la AFP Protección S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 8 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ IGNACIO BARRERA CASTRO adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia que el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 10 de julio de 2018, en cuanto declaró «inválida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual administrado por Protección […] hecha por el demandante […] el 23 de octubre de 2008 teniendo en cuenta para todos los efectos legales como si nunca hubiera dejado de pertenecer al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones […]», conforme las razones expuestas, el cual quedará así: Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 27 PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de JOSÉ IGNACIO BARRERA CASTRO a PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. suscrita el 23 de octubre del año 2008, por lo motivos expuestos.
En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
TERCERO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala (E) Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 28 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 87050 JOSÉ IGNACIO BARRERA CASTRO contra PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Considero que, contrario a lo aducido, en ningún yerro incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto aún para la época en la que se produjo el traslado del actor, en el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en noviembre de 2008, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 2 fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, se deriva de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del mismo estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 3 Como en este asunto, es de la normatividad vigente en noviembre de 2008, época del traslado de régimen de la parte actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Pese a que el demandante contaba con una considerable densidad de cotizaciones, poco menos de las semanas mínimas requeridas para pensionarse en el régimen de prima media, y le faltaban tan solo 11 años para arribar a la edad mínima pensional para la fecha del traslado, conforme a lo dispuesto por la Ley 797 de 2003, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993, del cual no era beneficiario, si se tiene en cuenta que para el 1° de abril de 1994 contaba con 34 años de edad, no acreditaba el equivalente a 15 años de cotizaciones a esa fecha.
El demandante eligió voluntariamente el régimen de ahorro individual, mediante la suscripción del formulario de vinculación en el que informó que su decisión fue libre, espontánea y sin presiones; así mismo, en aquel documento Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 4 se plasmaron las características del régimen privado, según lo advirtió el Tribunal, así como que la prueba testimonial daba cuenta de que en la empresa en la que laboraba el demandante en la época del traslado, había siempre asesores de los fondos privados, quienes cotidianamente brindaban información acerca del régimen de ahorro individual con solidaridad, de donde derivó que al actor brindó la respectiva asesoría, sin que fuera derruida esa conclusión fáctica a la que arribó el colegiado de instancia. Además, en ambos regímenes se garantiza el derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno, sin que la inconformidad con la cuantía o valor resultante de la mesada pensional, invalide el acto jurídico respectivo o lo convierta en ineficaz; y, es que en este asunto, en verdad no se acreditó ningún tipo de engaño, ni que se atentara en forma alguna contra del derecho del demandante de seleccionar libremente su régimen pensional.
Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o Radicación n.° 87050 SCLAJPT-10 V.00 5 superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación; y, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado