SCLAJPT-10 V.00 CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Magistrada ponente SL1464-2024 Radicación n.° 99860 Acta 16 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. frente a la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que promovió MARÍA ISABEL ESCOBAR ÁNGEL en su contra y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. AUTO Se reconoce personería para actuar dentro del asunto a la abogada Ángela Patricia Suárez Rincón, con tarjeta profesional n.° 362.763 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de María Isabel Escobar Ángel, en los términos y para los efectos del memorial poder obrante Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 2 en el registro n.° 14 Ecosistema Digital de Actuaciones Virtuales - ESAV, archivo PDF «0004Memorial» del cuaderno digital de la Corte.

I.

ANTECEDENTES La citada demandante presentó demanda ordinaria laboral contra la sociedad Oleoducto de Colombia S.A. y la AFP Protección S.A., con el fin de obtener el pago de los aportes a pensión por el tiempo laborado para la empresa empleadora, entre el 1.° de diciembre de 1989 y el 12 de abril de 1992, debidamente actualizados; asimismo, se ordene a la administradora de pensiones liquidar y reconocer dichas cotizaciones en su historia laboral; lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Para fundamentar sus pretensiones, adujo que prestó sus servicios a Oleoducto de Colombia S.A. durante 2 años y 143 días, desde el 1.° de diciembre de 1989 hasta el 12 de abril de 1992; que su empleadora no cotizó los aportes a seguridad social en pensiones durante la relación laboral; que el último salario devengado en 1992 ascendió a la suma de $846.800, esto es, 12.98 salarios mínimos mensuales legales vigentes; que por la actitud omisiva de la demandada en el pago de estos aportes, no alcanzó el derecho a la pensión de vejez.

La sociedad Oleoducto de Colombia S.A. se opuso a las súplicas de la demanda. Admitió la existencia de la relación laboral y sus extremos, pero no hizo lo mismo frente a lo Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 3 demás, alegando que no eran ciertos o no le constaban. Propuso las excepciones de «cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa», buena fe, prescripción, pago y compensación. Por su parte, la Administradora de Fondos Pensiones y Cesantías Protección S.A. no se opuso a la prosperidad de las pretensiones, salvo las relacionadas con las costas o una eventual condena extra y ultra petita.

Expresó que los hechos no le constaban y formuló las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y la que denominó «hecho exclusivo de un tercero». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 9 de junio de 2022, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre MARÍA ISABEL ESCOBAR ANGEL [sic], y la demandada OLEDUCTO DE COLOMBIA S.A., existió un contrato de trabajo vigente entre el 1 de diciembre de 1989 al 12 de abril de 1992, en el marco del cual la accionante percibió una asignación salarial inicial de $400.000 y una asignación salarial final de $846.800 en la forma señalada en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandada OLEDUCTO DE COLOMBIA S.A., en su calidad de empleador le corresponde efectuar en favor de la demandante MARÍA ISABEL ESCOBAR ANGÉL [sic], el pago del importe del cálculo actuarial, que para tal efecto se realice a la administradora de fondos de pensiones en la que se encuentre afiliada la incoante de la acción y sufragarlo a entera satisfacción de la respectiva administradora.

Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: ORDENAR a la parte demandante que le informe a la accionada en qué administradora de fondos de pensiones se encuentra afiliada con el fin que la demandada, una vez enterada en debida forma de tal información, proceda a adelantar las gestiones administrativas y financieras pertinentes con el fin de que se elabore el cálculo actuarial correspondiente a los aportes comprendidos entre el 1 de diciembre de 1989 y el 12 de abril de 1992 sobre las bases salariales percibidas por la actora en el marco del contrato de trabajo acreditado en el informativo, y una vez enterada OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A del valor del cálculo actuarial, deberá sufragarlo dentro de los 30 días inmediatamente siguientes a ser enterado de la liquidación correspondiente.

Lo anterior, por lo señalado en la parte motiva. Cabe anotar que, para efectos del cálculo actuarial que sea ordenado, no se deberá tomar en cuenta causación de intereses por mora toda vez que, se parte de la premisa de que en principio la empresa OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A no estaba en la obligación de efectuar aportes pensionales en vigencia del contrato de trabajo.

CUARTO: EXCEPCIONES Dadas [sic] las resultas del juicio, el Despacho declara no probadas las propuestas por OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A respecto de las determinaciones adoptadas, y en relación con la AFP PROTECCIÓN se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

QUINTO: COSTAS. Sin costas en la instancia III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Oleoducto de Colombia S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia emitida el 30 de noviembre de 2022, confirmó la decisión proferida por el juzgador de primer grado.

Para fundamentar su decisión, en lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró acreditada la relación laboral de la actora con la sociedad apelante, por el periodo comprendido entre el 1.° de diciembre de 1989 y el Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 5 12 de abril de 1992; que la demandante estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el 8 de noviembre de 1983 al 30 de abril de 1994, anualidad en la que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que la mencionada empleadora no la afilió para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, porque no fue llamada a inscripción por parte del ISS, por tratarse de una empresa perteneciente a la industria del petróleo y sus derivados y gas natural.

Estimó que para el interregno en que la actora laboró para el Oleoducto de Colombia S.A., esta asumía de manera directa las pensiones de jubilación de sus trabajadores; sin embargo, esta Corporación explicó que es obligación del empleador que no fue llamado a inscripción por parte del ISS, reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, por el lapso laborado sin cobertura, puesto que solo el pago de esos tiempos lo libera de la referida carga.

Destacó, además, que esta Sala de la Corte, en casos de similares contornos, explicó que la obligación al pago de pensiones estaba a cargo de los empleadores antes del origen del ISS, puesto que, con la Ley 90 de 1946, esta entidad asumió gradualmente el riesgo de vejez, razón por la que debían realizar una provisión proporcional al periodo laborado por sus trabajadores, que luego entregaría al Instituto para efectos del reconocimiento pensional.

Precisó que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, ordenó la mentada inscripción por Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 6 primera vez para todos los trabajadores, pero que, para el sector petrolero, esa obligación operó a partir del 1.° de octubre de 1993, en vigencia de la Ley 100 de 1993. Indicó también que, en el artículo 33 de la referida norma, se previó la situación de los trabajadores que no fueron afiliados al régimen de pensiones, ya que dispuso tener en cuenta el tiempo de servicios que debía asumir el empleador mediante un título pensional.

Añadió que, atendiendo a la línea jurisprudencial de este órgano de cierre, la compañía demandada no se liberó de la obligación de sufragar los aportes a pensión de su ex trabajadora, por el lapso en que estuvo vinculada, «pues, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS ante la falta de cobertura, era de su cuenta la pensión mientras no fuera subrogada, en consecuencia, debe cancelar las cotizaciones a través de cálculo actuarial, en los términos del artículo 9 literal c) de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada Oleoducto de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, con el primer cargo, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 7 instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado para, en su lugar, se le absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con el segundo cargo, busca que se modifique la condena imponiéndole un 50% de las obligaciones que tenía a su cargo para la época de la relación laboral con la actora. Con el tercer cargo, pide que se case parcialmente la sentencia impugnada y, en instancia, se revoque en parte la condena impartida por el juez a quo, para que se autorice descontar de los aportes el porcentaje a cargo de la trabajadora.

Los tres cargos los formula por la causal primera de casación, que fueron replicados por la opositora María Isabel Escobar Ángel y serán examinados conjuntamente por la Sala, dado que se enfocan por la misma vía y su argumentación es complementaria. VI. CARGO PRIMERO Acusa por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6ª de 1945; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 el mismo año; 13 literal f), 15, 17, 33 y 115 de la Ley 100 de 1993; 9.° de la Ley 797 de 2003; 4.° y 13 de la Constitución Política; 1.° del Decreto 1887 de 1994; 5.° del Decreto 813 de 1994 y, por infracción directa, el literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988.

Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 8 En desarrollo de la acusación, considera que la interpretación jurídica efectuada por el ad quem es equivocada, razón por la que solicita un replanteamiento de la jurisprudencia de esta Corporación, con el fin de que regrese al antiguo entendimiento mayoritario que imperaba en este tipo de asuntos; esto es, según la censura, «que no hay responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por sus trabajadores en los casos en que no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no les son imputables», ello, ante la falta de cobertura respecto de empresas dedicadas a actividades económicas propias de la industria del petróleo.

Argumenta que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 -que transcribe- no contemplaron la obligación de las empresas de efectuar aprovisionamientos para el pago de cotizaciones de sus trabajadores; mucho menos, para cancelar cálculos actuariales, pues, para la época, dependía de la voluntad del ISS de subrogar el riesgo pensional y, mientras ello sucedía, no era posible exigir al empleador el pago de aportes, dado que no tienen un carácter retroactivo y debía sufragarse a futuro.

Sostiene que el régimen prestacional que atendía la vejez a cargo de los empleadores fue temporal y transitorio, hasta tanto el riesgo fuera subrogado progresivamente por el ISS. Por tal motivo, el Tribunal vulneró los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto soslayó dicha subrogación al imponerle una responsabilidad antes de que se presentara.

Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 9 Explica que la asunción de los riesgos del régimen de seguridad social fue gradual, no operó de manera automática y dependía del municipio o la actividad económica de las empresas; en ese sentido, afirma que el llamado a inscripción para el tipo de empleadoras como la recurrente se hizo mediante la Resolución n.° 4250 de 1993 y ese tratamiento diverso obedeció a razones objetivas que no pueden ser imputables a los empleadores, por la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia de seguridad social.

Indica que, conforme lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, las pensiones de trabajadores que, como la actora, laboraron menos de 10 años cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron por cuenta de tal entidad. En sustento, reproduce un párrafo de la sentencia CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508.

Menciona que por la falta de cobertura del ISS la empresa no estaba obligada a la afiliación de sus trabajadores y, por consiguiente, no podía pagar cotizaciones y su actuar se sujetó al ordenamiento legal; que una vez fue llamada a inscripción surgió tal obligación, pero por los periodos futuros, más no por los anteriores que no quedaban cobijados por la afiliación. En apoyo de su postura, acude a apartes de la sentencia CSJ SL, 31 en. 2003, rad. 18999, reiterada en la CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475 y cita el proveído CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252.

Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 10 Dice que de afiliar a la actora al ISS, tal inscripción habría sido cancelada por ilegal e indebida, pues ello surge de lo dispuesto en el literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1998, norma que alega no fue tenida en cuenta por el sentenciador de alzada. Acude a la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914 y solicita que el criterio allí plasmado oriente, nuevamente, las decisiones de la Sala en este tipo de asuntos, «pues se [sic] corresponde más con la normatividad que ha regulado la asunción del riesgo de vejez por parte del Sistema de Seguridad Social».

Pone de presente las sentencias CC T-119-2011 y CC C506-2001, para asegurar que los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura del Seguro Social, propios de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial, no tienen aplicación en el caso de la actora, porque su contrato de trabajo culminó antes de su entrada en vigencia y no hubo omisión en la afiliación. Asimismo, se auxilia en el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL1579-2022.

Finalmente, insiste en que no desconoce el criterio jurisprudencial vigente de esta Sala de la Corte, pero súplica una revisión de tales discernimientos para que se regrese al anterior, que considera más ajustado a la normatividad que rige la materia en cuestión. Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía jurídica, denuncia la infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946; 1.°, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8.° de la Ley 153 de 1887; 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005; 21 del Decreto 1824 de 1965; 33 y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6ª de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993; 9.° de la Ley 797 de 2003 y 4, 13 y 230 de la Constitución Política.

En su demostración, alude a argumentos similares al cargo anterior y, adicionalmente, expone que la regla impuesta por la jurisprudencia, aplicada por el Colegiado de apelaciones, que obliga a los empleadores en este tipo de situaciones al pago de un cálculo actuarial, es desproporcionada e inequitativa; además, desvía la responsabilidad del Estado, en tanto la seguridad social contenida en la Ley 90 de 1946 fue concebida bajo el supuesto de una contribución tripartita (trabajadores, empleadores y Estado).

Para el efecto, copia el artículo 16 ibidem y 33 del Acuerdo 224 de 1966. Alude a que el Estado nunca asumió las obligaciones que le correspondían, ya que debía, a través del Instituto de Seguros Sociales, establecer las reglas, condiciones y oportunidad en que los empleadores subrogarían en dicha entidad su deber de reconocimiento de prestaciones como la Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 12 pensión de jubilación; no obstante, tales potestades fueron atendidas casi 20 años después de la expedición de la Ley 90 de 1946 y 25 años más para empresas como la demandada, cuando muchos trabajadores ya habían perdido el derecho a las pensiones a cargo de sus empleadores.

En ese sentido, no puede exculparse al Estado de la situación que generó, sin responsabilidad en su solución. Calca fragmentos de la sentencia CC T-281-2020 para argüir que es equitativo que el Estado asuma el 50% de la obligación y el restante 50% entre el empleador y el trabajador o, por lo menos, como se remedió en dicho proveído, no se imponga el pago de un cálculo actuarial, sino cancelar los aportes insolutos.

VIII. CARGO TERCERO Dirigido por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 96 [sic] de la Ley 90 de 1946; la infracción directa del artículo 16 ibidem; 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de igual anualidad; 31 del Decreto 043 de 1971; 2.° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los cánones 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993; 9.° de la Ley 797 de 2003 y 4.°, 13 y 230 de la Constitución Política.

Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 13 Luego de alegar fundamentos semejantes a los dos primeros ataques, esencialmente, afirma que los aportes pensionales, por tratarse de una contribución bipartita empleador-trabajador, que financia la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, deben ordenarse en los porcentajes contemplados en el artículo 2.° del Acuerdo 029 de 1985 y no asumir la empresa el pago total del cálculo actuarial, motivo por el que el sentenciador de alzada infringió las normas acusadas en la proposición jurídica del cargo.

IX. RÉPLICA La opositora aduce, frente a las tres acusaciones en general, que la censura omite que la decisión del juez plural se fundó en la falta de afiliación al sistema pensional por parte de la empresa y que esta no realizó la provisión proporcional al tiempo laborado por la actora, que luego debía entregar al Instituto de Seguros Sociales cuando así se ordenara.

Le endilga al escrito de casación errores de tipo técnico, tales como, que los ataques no se argumentan de forma jurídica, pese a la vía directa escogida, sino que la recurrente se preocupa porque la Corte regrese a un criterio antiguo que usaba para definir estos casos. Con relación al tercer cargo, que se trata de un alegato de instancia. Relativo al fondo del asunto, trae a colación jurisprudencia de esta Corporación en la que se definió la obligación de las empresas pertenecientes a la industria del Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 14 petróleo de responder por el cálculo actuarial por los tiempos en que prestaron servicios sus trabajadores, pese a que no debían afiliarlos al ISS por ausencia de cobertura.

Para ello, manifiesta que, aunque existieron decisiones divergentes, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 esta Sala de la Corte cimentó su criterio actual, aplicado por el Tribunal, por lo que no pudo incurrir en ningún error jurídico. X. CONSIDERACIONES La Sala advierte que no le asiste razón a la opositora - María Isabel Escobar Ángel- frente a los reparos de carácter técnico que les endilga a los cargos formulados por la recurrente, toda vez que estos cumplen con las exigencias mínimas formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación. Así, los tres ataques planteados, dirigidos por la vía jurídica, se desarrollan por la senda encaminada y son complementarios entre sí, razón por la que se estudian en conjunto.

Como se relató en los antecedentes, el sentenciador de alzada reconoció expresamente que durante los periodos laborados por la actora y reclamados en la demanda, del 1.° de diciembre de 1989 al 12 de abril de 1992, el extinto Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a las empresas del sector petrolero al que pertenece la demandada.

De allí que señalara que la demandada no tenía Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 15 la obligación de afiliar a sus trabajadores ni la de pagar aportes. Sin embargo, teniendo como base la jurisprudencia desarrollada por esta Corte en torno al tema, dicha colegiatura concluyó que a pesar de que a la empresa no le fuera imputable una omisión, en estricto sentido, lo cierto es que legalmente conservaba obligaciones pensionales durante esos periodos, que se traducían en el pago de un cálculo actuarial, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Ciertamente, esta Corporación ha reconocido en varias de sus decisiones que el Instituto de Seguros Sociales no extendió su cobertura sobre las empresas del sector del petróleo sino a partir del 1.° de octubre de 1993, por medio de la Resolución n.° 4250 de 1993, pero, ante dicha realidad, ha concluido que los empleadores, no obligados a realizar la inscripción, conservaban en todo caso obligaciones pensionales a su cargo, fruto de la imposibilidad de subrogación del riesgo, que se podían traducir en el reconocimiento de la pensión de jubilación o, en últimas, en el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplicable a la actora de manera retrospectiva (CSJ SL2868-2023).

En la sentencia CSJ SL3493-2022, en la que se trató un tema idéntico con la misma empresa petrolera y se Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 16 zanjaron iguales planteamientos a los que aludió la censura, la Sala estimó lo siguiente: Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para acoger la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, los cuales han venido siendo reiterados entre otras sentencias en las que fundó su decisión el Tribunal, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado.

En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura […] […] Ahora bien, tampoco sirve como argumento a la recurrente sostener que por el hecho de no haber estado obligada a afiliar al trabajador por falta de cobertura, en el evento de que se hubiera realizado la afiliación esta no surtiría ningún efecto en los términos del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 2008, ya que lo que se discute no es la falta de cobertura para el periodo en que se prestó el servicio, sino la responsabilidad del empleador de asumir el riesgo de vejez en ese preciso lapso, conforme a la obligación que se desprende de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. […] Asimismo, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En este sentido, la sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 17 gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Igualmente, contrario a lo aducido por la censura, la Corte también ha concluido que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946; es decir, antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

Así, esta Sala ha recalcado que la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas antes de que el ISS extendiera su cobertura, que se vio reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, tampoco resulta admisible para esta Corte el alegato de la censura consignado en el cargo segundo, según el cual, el Estado, por su negligencia en la extensión de la cobertura, es responsable de la omisión de afiliación de la trabajadora y, en tal sentido, solo debe cancelar el 50% del cálculo actuarial a su cargo. Frente a ello, la Sala también Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 18 tuvo la oportunidad de pronunciarse en la citada sentencia CSJ SL3493-2022, que se reitera, en la que precisó: Pues bien, de entrada la Sala encuentra que no le asiste razón a la censura en imputar al Estado responsabilidad en la omisión de la afiliación del trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo por no haber dispuesto para la época la subrogación del riesgo al ISS, ya que lo que se discute en este caso, no son los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino la obligación del empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios cuando no existía cobertura del seguro social, ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello.

En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizaría entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional – numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 – y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. […] Por otra parte, tampoco es dable atender de manera favorable el argumento de la recurrente en el tercer ataque, relacionado con el pago del cálculo actuarial en los porcentajes contemplados en el artículo 2.° del Acuerdo 029 Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 19 de 1985 y no asumir la empresa su pago total, en tanto solo debe responder por la parte de los aportes que corresponde normalmente al empleador y no la del trabajador.

En este punto, la censura olvida que el fundamento principal de este cálculo actuarial, incluido dentro de las reglas del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplicables de manera retrospectiva, no consagra esa limitación en ninguno de sus apartes, sino que, por el contrario, contempla la obligación del empleador, no del trabajador, de pagar con base en un cálculo actuarial «la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Es preciso mencionar, como lo ha explicado la Sala, ese cálculo actuarial se rige por las disposiciones del Decreto 1887 de 1994, que no concibe esa división de la responsabilidad y de la cuantía del título pensional entre trabajador y empleador, sino que lo asigna en su totalidad a este último (CSJ SL2868-2023). Al respecto, en la sentencia CSJ SL3470-2022, reiterada en la CSJ SL2868-2023, se advirtió: En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 20 proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

En ese sentido, ningún asidero jurídico tiene la argumentación de la recurrente, pues en este caso no se trata de pagar un aporte al sistema de pensiones, en condiciones normales y regulares, sino de recuperar un tiempo servido por el trabajador y no asumido por el sistema de pensiones, por la falta de cobertura y por los deberes pensionales que, como ya se dijo, conservaban los empleadores.

En conclusión, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente y a favor del opositor demandante Radicación n.° 99860 SCLAJPT-10 V.00 21 por cuanto presentó réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $11.800.000, que se incluirán en la liquidación que para el efecto se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ISABEL ESCOBAR ÁNGEL contra OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D20692355B3218B09150FCDF44210F8631E4AF69E5E3FAF1FAA562E789CA7268 Documento generado en 2024-06-25