SL1464-2023 — Corte Suprema

SL1464-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 663 de 1993Decreto 691 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 696 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 1748 de 2014Ley 446 de 1998Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «1. Validez del acto de traslado - deber de información: El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «En ese orden, desde su fundación las AFP estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Este deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y catalogado por la jurisprudencia así: primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019:” [...] En este caso no se discute que el traslado de régimen pensional del actor tuvo lugar en el año 2002, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de Prima Media con Prestación Definida como el de Ahorro Individual con Solidaridad, -para que el afiliado pudiera entender la lógica de cada uno de ellos-, y que incluso le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales, según las condiciones particulares que debían ser analizadas. En decisión CSJ SL1452-2019 se explicó la manera como debe entenderse esta obligación particular: "1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)" [...] Lo anterior, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y le permite entender con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones y los riesgos financieros o del mercado. Este es el contenido de la asesoría que le incumbía brindar a las AFP y que, por ende, debía ser constatado por el Tribunal para determinar si el traslado al RAIS resultaba ineficaz o no. […] 3. ¿Cómo se cumple el deber de información a cargo de las AFP? Aunque el sentenciador reiteró que no era dable invertir la carga de la prueba y exigir a la AFP accionada acreditar el deber de información antes analizado, lo cierto es que finalmente adujo que, en todo caso, tal obligación estaba cumplida en los términos del Decreto 692 de 1994, conclusión que también es desacertada. En efecto, la Sala debe insistir en que el referido deber de las AFP ha existido desde su creación, con la expedición de la Ley 100 de 1993, y aunque ha ido evolucionando con el paso del tiempo para acrecentarse y refinarse, lo cierto es que, para el momento del traslado de régimen del demandante en el año 2002, a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías le correspondía suministrarle una asesoría adecuada en cuanto a las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, e igualmente informarle cuales podían ser los riesgos del traslado. El cumplimiento de tal obligación de diligencia y cuidado es el que garantiza que la selección de régimen sea libre y voluntaria como lo exige el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] Deber de asesoría: Como se indicó en sede extraordinaria, la violación de la obligación de informar a cargo de las AFP se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, razón por la cual, para su constatación, y eventualmente la aplicación de la consecuencia respectiva, esto es, la ineficacia del traslado, no es dable anteponer requisitos como el tener la calidad de beneficiario del régimen de transición, como lo sostiene la AFP apelante, por lo que su reparo resulta infundado. De igual manera, es evidente que desde su creación las administradoras de fondos privados de pensiones han tenido la responsabilidad de suministrar una asesoría objetiva, comparada y completa en torno a las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Obligación que se ha desarrollado legal y jurisprudencialmente en diferentes etapas, pero sin que pueda aducirse que solo surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y del Decreto 2071 de 2015 como lo plantea Colfondos S. A. en su apelación, o que para el 2002 cuando el actor se trasladó al RAIS, legalmente solo se exigiera una manifestación de voluntad libre y voluntaria, como lo sugiere Colpensiones como soporte de su inconformidad». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Así las cosas, para el momento de la afiliación del accionante al RAIS, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto según las condiciones particulares del señor Espejo Briceño, para poder establecer su consentimiento informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «Ahora, el artículo 271 ibídem prevé que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley señala que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se aborda desde la institución de la ineficacia, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2208-2021. En decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al derivar la validez del traslado de régimen pensional de la sola firma del formulario de afiliación suscrito por el demandante y de las afirmaciones consignadas en dicho formato preimpreso suministrado por el fondo de pensiones, cuando este es insuficiente para tener por cumplido el deber de información a su cargo, pues era su obligación obtener de la afiliada un consentimiento informado, esto es, la comprensión de que recibió información clara, cierta y oportuna, principalmente en lo relacionado con la eventual pérdida de beneficios pensionales y del régimen de transición Tesis: «Por tanto, siendo que para que el traslado de régimen sea eficaz debe ser libre y, para tal efecto debe provenir de un consentimiento informado del interesado, es evidente que el Tribunal se equivocó constatar la existencia o no de los vicios de la voluntad en los términos de las normas civiles y al concluir que lo alegado por el demandante constituiría un error de derecho no susceptible de invalidar su consentimiento. Al respecto, en decisión CSJ SL950-2022 se precisó: "De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por el demandante en la demanda como un “error de derecho” y en la aplicación del art. 1509 del CC, pues ciertamente, como se acaba de decir, las pretensiones no se fundaron en un error derecho, sino en el incumplimiento de un deber legal a cargo de la AFP enjuiciada consistente en el suministro de la información técnica y, en particular, de la situación pensional del potencial afiliado" […] Siendo ello así, el colegiado se equivocó al entender que las previsiones de esta norma fueron cumplidas con la simple manifestación de voluntad consignada en el formulario de afiliación, en los siguientes términos: “Hago constar que la selección del régimen de Ahorro Individual con solidaridad la he efectuado de forma libre, espontánea y sin presiones” (el texto restante resulta ilegible, (folio 139) Esta corporación ha precisado que las notas preimpresas formales como la referida por el Tribunal, tan solo podrían acreditar el consentimiento del afiliado frente al acto jurídico consignado en tal documento, pero no da cuenta de que éste hubiese sido debidamente informado, como se señaló en decisión CSJ SL2953-2021. En esa medida, fue desacertado señalar, como lo hizo el colegiado, que la expresión de voluntad consignada en dicho documento, hacía presumir su previo conocimiento y consentimiento informado sobre el régimen pensional elegido, pues las decisiones judiciales no pueden fundarse en suposiciones o cábalas; y lo cierto es que la jurisprudencia ha distinguido entre la voluntad de afiliación expresada en los formularios preimpresos y un debido conocimiento e información de todas las implicaciones que genera el traslado de régimen, que es el hecho que debe verificarse y acreditarse para poder establecer una verdadera selección libre y voluntaria de régimen, y por ende, la validez de tal acto jurídico. Además, contrario a lo señalado por el juez de segundo grado, el interrogatorio de parte rendido por el demandante tampoco permite dar por probada la debida asesoría de la AFP en los términos exigidos al momento del traslado, como quiera que en tal declaración no existe prueba de confesión que así lo establezca. Se afirma lo anterior, como quiera que el accionante únicamente señaló que los argumentos de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías para sustentar el ofrecimiento de afiliación, tan solo se refirieron a que: i) “el ISS se iba a acabar”, que para esa época (2002) ya el riesgo de salud no era asumido por el ISS sino que se crearon “nuevas EPS”, y que así iba a ocurrir con el régimen de pensiones que quedaría a cargo de los nuevos fondos privados y ii) que en la AFP podía obtener un mejor monto de la pensión, y que “me podía pensionar cuando yo quisiera y con el monto que quisiera”. Y aclaró que no “me explicaron nada” y que solo supo que tenía que hacer aportes voluntarios al RAIS, posteriormente, cuando ya estaba afiliado al fondo privado. De tales manifestaciones no puede colegirse que el actor hubiese confesado que su consentimiento para trasladarse de régimen estuvo precedido de la debida ilustración exigida legalmente, para poder considerarlo adecuadamente documentado. Se resalta que el deber de información y debida diligencia a cargo de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, en los términos en que le era exigible para el momento de su vinculación al RAIS - año 2002-, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de que en el RAIS obtendría una pensión en cuantía más favorable que en el RPM y que se pensionaría en cualquier momento. Era necesario efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales, aspectos que no fueron admitidos en el referido interrogatorio. Por ende, la simple referencia del actor a que se le mencionó la posibilidad de obtener una mejor cuantía pensional en cualquier tiempo no da cuenta del cumplimiento de la obligación de información y asesoría a cargo de la AFP accionada, De ahí que el colegiado no podía derivar de este interrogatorio la confesión sobre el deber de asesoría a cargo de la AFP. De hecho, ni siquiera podía establecer que el actor hubiese reconocido o aceptado que suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, como se advierte en la sentencia impugnada, toda vez que en el interrogatorio de parte nada se dijo al respecto, pues no se le cuestionó sobre el punto. En esa medida, es evidente que el Tribunal incurrió en los errores endilgado, por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin condena en costas». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila la Caja de Previsión de Cundinamarca al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados y mientras subsista, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley Tesis: «Así las cosas, la Sala estudiará las inconformidades planteadas en la alzada por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los términos de la Ley 1149 de 2007. Afiliación al RPM: El certificado de información laboral expedido por el Departamento de Cundinamarca visible a folios 24 a 31, demuestra que Raúl Espejo Briceño trabaja en la Secretaría de Salud de dicha entidad desde el 3 de marzo de 1981, y en virtud de ello, se afilió a la Caja de Previsión de Cundinamarca Caprecundi y realizó aportes entre dicha fecha y el 31 de marzo de 1995. Posteriormente se vinculó al ISS, entidad en la que cotizó a pensiones entre el 1 de abril de 1995 y el 30 de abril de 2002, tal como da cuenta la historia laboral expedida por Colpensiones (folio 34). Por tanto, aunque no se tiene noticia de la fecha exacta en que la Ley 100 de 1993 entró a regir respecto de los trabajadores territoriales del Departamento de Cundinamarca, como el actor, -pues se previó como plazo máximo para ello el 30 de junio de 1995-, lo cierto es que el señor Espejo Briceño perteneció al RPM desde el año 1981, y no solo desde su vinculación al ISS en abril de 1995, pues la referida Caja de Previsión estaba autorizada para administrar tal régimen. En efecto, como se explicó en decisión CSJ SL2208-2021, la ley habilitó a la Caja de Previsión de Cundinamarca para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados, hasta su liquidación. Al respecto, esta corporación de manera reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017, CSJ SL3191-2021, CSJ SL2208-2021, CSJ SL4175-2021 y CSJ SL4334-2021 ha precisado que entidades como Cajanal, administraban el RPM, conclusión que resulta aplicable al presente asunto, pues la Caja de Previsión Departamental tenía la misma naturaleza y finalidad que aquella. En la última sentencia mencionada se explicó: "Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen “respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley”. Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021). En la segunda decisión la Sala indicó: (...) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones". Además, en decisión CSJ SL 31 en. 2012, rad. 48031, reiterada en CSJ SL2696-2022 se indicó expresamente que las Cajas de Previsión del orden territorial también administraban el RPM: "En segundo lugar, el hecho de que la demandante el 30 de junio de 1995 no hubiera seleccionado un régimen de pensiones y continuara cotizando a la Caja de Previsión Departamental del Chocó, no significa que hubiera quedado por fuera del sistema general de pensiones, como equivocadamente lo afirma el censor. En el sub lite se trata de una servidora pública de una entidad territorial, quien cuando entró a regir el sistema general de pensiones en su caso, es decir, el 30 de junio de 1995, tenía una relación vigente con el Departamento del Chocó (fl. 51 cdno. 1), por lo tanto, su incorporación al sistema general de pensiones operó por ministerio de la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994. […] Ahora bien, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja o fondo del sector público podían continuar en ellos mientras no se ordenara su liquidación, sin que fuera necesario diligenciamiento de formulario o comunicación donde constara su vinculación; y con arreglo al artículo 6° ibídem, son administradoras en el régimen de prima media con solidaridad, “el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación”. De lo anterior se deriva, que si la demandante después del 30 de junio de 1995, continuó afiliada a la Caja Departamental de Seguridad Social del Chocó y vertió allí sus aportes hasta el 30 de junio de 1996, como aparece en la constancia suscrita por el Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del Chocó (fl. 51 del cdno. 1), ha de entenderse que habiendo sido incorporada al sistema como se dejó señalado, seleccionó el régimen de prima media y por lo tanto los aportes hechos en ese lapso lo fueron válidamente a una caja que administra dicho régimen y no pueden ser desconocidos por el Instituto como lo pretende el impugnante". Por lo anterior, se colige que el demandante se encontraba afiliado al RPM desde el 3 de marzo de 1981, inicialmente a través de Caja de Previsión de Cundinamarca, entidad que lo administró, y luego, mediante el ISS desde abril de 1995 hasta abril de 2002, y se trasladó de este régimen al RAIS el 18 de marzo de 2002 con efectividad a partir del 1 de mayo de ese año». PENSIONES» AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » VIGENCIA PARA SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES - La Ley 100 de 1993 entró a regir para los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital a más tardar el 30 de junio de 1995 o, en fecha anterior si así lo determinara la respectiva autoridad gubernamental PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la administradora de pensiones incumplió su deber de informar los efectos del traslado de régimen pensional y por consiguiente, se declara la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida Tesis: «Implicaciones del incumplimiento del deber de asesoría: El juez tampoco incurrió en error al concluir que ante la falta de asesoría al momento del traslado al RAIS este resultaba ineficaz. Dicha consecuencia que es la contemplada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes. Así las cosas, es evidente que cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de los rendimientos financieros y las sumas cobradas por las AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías deba devolver a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, así como los bonos pensionales que estén depositados en la cuenta de ahorro individual debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021). Lo anterior descarta la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, como lo plantea Colpensiones, en la medida que los efectos de la ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020). Por tanto, como consecuencia de la referida ineficacia, deberá tenerse como válida la vinculación del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a través de la demandada Colpensiones. [...] Así, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, y en virtud de la consulta surtida a favor de Colpensiones, adicionará la decisión de primer grado para precisar todos los conceptos que deberá devolver la AFP accionada al RPM. En lo demás, confirmará la sentencia apelada y consultada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido Tesis: «Demostración de la obligación de informar: para probar el cumplimiento de este deber, la parte demandada acude a lo consignado en el formulario de afiliación, suscrito por el demandante el 18 de marzo de 2002, en cuanto a su decisión “libre, espontánea y sin presiones” de seleccionar el régimen de ahorro individual. Tal expresión de voluntad corresponde a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pero como se advirtió en casación, ello no permite dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado del afiliado para efectuar su traslado de régimen. La referida circunstancia, requerida para establecer la validez del traslado de régimen, tampoco se acredita con las afirmaciones del demandante realizadas en su interrogatorio de parte. Se afirma lo anterior, como quiera que el accionante se limitó a señalar que tan solo se le manifestó que “el ISS se iba a acabar” y que en el RAIS podría pensionarse en el momento y con el monto que él quisiera, circunstancias que no permiten considerar que hubiese recibido la asesoría debida al momento de su traslado, pues estas no corresponden a una ilustración necesaria, clara, pertinente, suficiente y completa sobre cada uno de los regímenes pensionales, requerida para adoptar la decisión de traslado de manera informada. Ahora, como lo afirma la AFP en su apelación, el accionante admitió que sí conoció de la posibilidad legal de retornar o trasladarse nuevamente al RPM, así como la prohibición de movilidad entre regímenes prevista en la Ley 797 de 2003 cuando le faltaran menos de 10 años para adquirir la pensión, pues, incluso afirmó que intentó hacer dicho traslado a Colpensiones sin lograrlo oportunamente en razón a dificultades y demoras de su empleador. Sin embargo, este hecho al que alude el demandante en su declaración y que igualmente se pretende probar con los comunicados de prensa de folios 133 y 134, tampoco evidencia el cumplimiento de la obligación de informar a cargo de la AFP accionada, pues carece de relación con el tema debatido, y en todo caso, la asesoría debe verificarse al momento mismo de la vinculación del afiliado a esa administradora, en el año 2002, no después. Así se explicó en decisión CSJ SL1688-2019: "[…] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información". Y en decisión CSJ SL2953-2021 se explicó lo siguiente en relación con los comunicados de prensa: "Finalmente, a folios 163 a 164 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informaron que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas que a 28 de enero de 2004 les faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el RAIS hacia el RPMPD hasta dicha fecha. Tal documento demuestra que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido y, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información". Las declaraciones de los testigos Hernando Antonio Londoño y José Melo no aportan ningún elemento que dé cuenta de la asesoría que echó de menos el juez de primer grado, pues en cuanto a las circunstancias en que se dio la afiliación del demandante a Colfondos, el primero de ellos manifestó que no le constaban pues no estuvo presente; y el señor Melo se limitó a referir, básicamente, los mismos aspectos que indicó el actor en su interrogatorio, esto es, que el asesor de la AFP les informó que el ISS se iba a liquidar, que el fondo privado tenía mejores beneficios que el fondo púbico, como por ejemplo, obtener una pensión anticipada, y que no tenía las dificultades económicas que sí presentaba el ISS. Como se indicó, lo anterior no equivale una verdadera asesoría completa y suficiente sobre el funcionamiento del sistema pensional, y por ende, al consentimiento informado que debía obtener la AFP para que la afiliación del actor resultara válida, dado que no evidencia la ilustración sobre cada uno de los regímenes, sus características ni las consecuencias del cambio entre ellos. Ninguna otra prueba se aportó tendiente a acreditar la asesoría brindada al demandante al momento de vincularse al RAIS, por lo que se advierte que Colfondos S. A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía; de ahí que el a quo no se equivocó al declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado el 18 de marzo de 2002 con fecha de efectividad a partir del 1 de mayo de ese año (folio 153)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «2. Carga de la prueba: Como se precisó, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las AFP brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora manifiesta que no le fue brindada la información requerida para adoptar tal determinación de traslado, como ocurre en este caso, no le correspondía demostrar esta afirmación, pues se trata de un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Es decir, es a ésta a quien le corresponde demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ SL4803-2021 se indicó: "En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019)" En esa medida, no es posible considerar que la inversión de la carga de la prueba solo opera cuando se cuenta con el beneficio de la transición, un derecho adquirido o con una expectativa pensional que se vean lesionados de manera injustificada por el traslado de régimen. La Corte ha precisado que no existe un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según sea beneficiario o no de dicho régimen. Con mayor razón si se tiene en cuenta que las dos clases de afiliados se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones (CSJ SL3871-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, debe advertirse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1464-2023 Radicación n.° 90435 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación presentado por RAÚL ESPEJO BRICEÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de marzo de 2020 en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Raúl Espejo Briceño promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que el traslado efectuado al Régimen de Ahorro Individual el 26 de marzo de 2002 «no es válido y por ende, es ineficaz». En virtud de ello, solicita que se declare que continúa válidamente vinculado al Régimen Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 2 de Prima Media, y se condene a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a trasladar a Colpensiones los valores consignados en su cuenta de ahorro individual por concepto de aportes y rendimientos, y se le ordene a esta última administradora recibir dichos dineros.

Igualmente pide que se imponga condena en costas a las accionadas. Para sustentar sus pretensiones manifestó que nació el 15 de enero de 1958 y ha cotizado al régimen general de pensiones 1123,29 semanas desde el 1 de abril de 1995, así: i) en el RPM entre dicha data y el 30 de abril de 2002, 356,71 semanas; y ii) en el RAIS del 1 de mayo de 2002 a la fecha, 766,57 semanas.

Indicó que no es beneficiario del régimen de transición, dado que al 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios ni con 40 años de edad. Señaló que el 26 de marzo de 2002 «firmó afiliación» al RAIS administrado por Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, pero esta AFP jamás le suministró una propuesta debidamente explicada para realizar su afiliación o traslado a ese fondo, tampoco le brindó información clara y completa sobre las condiciones específicas de su situación pensional en cuanto al monto y cálculo de la mesada que le correspondería, las implicaciones o efectos del cambio de régimen pensional y las variables previstas en el RAIS, para poder establecer que en verdad su deseo era aceptar los términos de este nuevo régimen.

Explicó que la AFP accionada ocultó la información sobre los efectos reales y lo que podía perder al trasladarse Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 3 al RAIS, así como de los pormenores de este esquema pensional, por lo que se le crearon falsas expectativas y la entidad lo indujo a un vicio del consentimiento por dolo. Dice que según el IBL calculado sobre los últimos diez años de aportes, el valor de la mesada pensional en el RPM, en los términos de la Ley 797 de 2003, correspondería a $2.350.108; mientras que en el RAIS accedería a una pensión de vejez equivalente a $911.000 en la modalidad de retiro programado.

En esa medida, se le genera un grave perjuicio que no fue previsto cuando se le señalaron las alternativas pensionales en la afiliación al RAIS. Adujo que el 17 de mayo de 2017 solicitó ante Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías la rescisión del acto de afiliación a esa AFP y su traslado a Colpensiones; en respuesta a ello, la administradora le informó que su vinculación se encontraba activa y que la asesoría se realizó de manera verbal por lo que no existían documentos que la sustentara.

El actor también señaló que le solicitó a Colpensiones que diera trámite a su afiliación y le pidiera a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías que trasladara sus aportes al RPM, pero esta petición también le fue negada. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del accionante, las semanas cotizadas ante el RPM, que no es beneficiario del régimen de transición y el traslado al RAIS; de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban.

Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa explicó que el traslado del RAIS al RPM en cualquier tiempo solo procede si el afiliado cuenta con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, para no perder los beneficios de la transición. Y en este caso, el accionante no acredita dicho tiempo, por lo que debe someterse a los mandatos del sistema general de pensiones en el régimen al que está vinculado.

Propuso las excepciones que denominó carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado y compensación. Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos admitió la fecha de nacimiento del demandante, la afiliación y cotizaciones en el RAIS a través de dicha administradora, que el actor no es beneficiario del régimen de transición, la proyección del monto de la pensión de vejez en el RAIS, la solicitud presentada ante esta AFP y la respuesta brindada; de los demás adujo que no eran ciertos o no le constaban.

Como fundamentos de defensa expresó que el actor no puede retornar en cualquier tiempo al RPM porque no es beneficiario del régimen de transición, y le faltan menos de 10 años para adquirir la edad para la pensión, por lo que no podría retornar a Colpensiones por expresa prohibición legal. Agregó que en el acto de vinculación a esta AFP no existió vicio del consentimiento alguno, pues dicho negocio jurídico se hizo conforme los mandatos legales y constitucionales, sin Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 5 que sea posible que el afiliado alegue su propia culpa a su favor.

También precisó que el precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen no es aplicable en este caso, dado que el accionante no es beneficiario del régimen de transición ni estaba próximo a pensionarse al momento de su vinculación al RAIS; presupuestos fácticos necesarios para acudir a las subreglas previstas por la jurisprudencia en esta materia.

Formuló las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 9 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por el señor RAUL ESPEJO BRICEÑO con el fondo COLFONDOS el 26 de marzo de 2002, contenido en el formulario 8028895.

SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular RAUL ESPEJO BRICEÑO, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieran generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado al régimen de prima media con prestación definida, a RAÚL ESPEJO BRICEÑO, desde su Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 6 afiliación primigenia al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones presentadas por COLPENSIONES y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

QUINTO: CONDENAR en costas a los fondos demandados y a favor del demandante […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció el recurso de apelación presentado por las dos demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y mediante decisión proferida el 3 de marzo de 2020, revocó la sentencia apelada y en su lugar absolvió a las accionadas de todas las pretensiones invocadas en la demanda.

No impuso condena en costas en la alzada. Indicó que el problema jurídico consistía en determinar si procede o no la «nulidad y/o ineficacia» de la afiliación del demandante al RAIS. Para ello, precisó que la Corte Suprema de Justicia solamente ha accedido a declarar la ineficacia del acto de traslado de régimen en casos especialísimos. En esos eventos, la Corte ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba, indicando que a las AFP les correspondía acreditar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de su afiliación. Aclaró que, en esos casos especiales, la carga de la prueba se invierte en atención a que los demandantes cumplen los requisitos para obtener una pensión en virtud Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 7 del beneficio de la transición, o se encuentran cerca de consolidar el derecho pensional o porque se evidencia que el cambio de régimen coartó o limitó el acceso al régimen consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, consideró que la referida subregla jurisprudencial en materia probatoria no tiene carácter general y, por tanto, no es obligatoria su aplicación en todos los casos en los que se discuta la ineficacia del traslado. En ese orden, si el afiliado demandante no es beneficiario de la transición, debe probar que se incurrió en un vicio del consentimiento; además, que afirmaciones genéricas e indeterminadas como las descritas en la demanda no son argumentos suficientes para invalidar la vinculación a un fondo de pensiones.

Esto, adujo, dado que dicho acto es un negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, sin que el vicio del consentimiento proceda por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del CC. Explica que las diferencias legales entre uno y otro régimen no hacen que el RAIS deje de ser una opción válida y lícita o que el RPM resulte mejor para todos los afiliados.

Adujo que en decisiones CSJ SL1944-2017 y CSJ SL4974-2018 se precisó que la insuficiencia de la información resultaría relevante si esta causa una lesión injustificada al derecho pensional, como sería perder los beneficios de la transición ante el cambio normativo, tal como ocurrió en los casos resueltos en dichas sentencias. Sin Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 8 embargo, indicó que el accionante no es beneficiario de la transición, dado que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 36 años de edad, y no había cumplido al menos 15 años de servicios, pues solo contaba con 734,72 semanas con Caprecundi.

Indicó que al momento de trasladarse al RAIS, el 26 de marzo de 2002, el accionante no tenía una expectativa pensional bajo las reglas del régimen de transición y del RPM y que abandonó el esquema administrado por Colpensiones de manera voluntaria y con previo conocimiento y consentimiento informado. Explicó que, aunque quienes no son beneficiarios de la transición también tienen derecho a recibir una información clara, completa y suficiente al momento del traslado, lo cierto es que el actor no tenía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable sobre el que debiera ser ilustrado, y no debía brindársele una asesoría distinta a lo consagrado en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Refirió que, en todo caso, tuvo la oportunidad de retornar al RPM, una vez cumplidos los periodos de carencia señalados en la ley y hasta antes de que le faltara menos de 10 años para cumplir la edad mínima para la pensión, en el año 2011 y no lo hizo. Afirmó que en sentencias de tutela «STP 4431 de 2019, radicación 103906 del 2 de abril de 2019 y STP 1138, radicación, 106193 del 20 de agosto de 2019», se consideró improcedente el amparo constitucional en los casos en que la ineficacia del traslado es reclamada por afiliados que no Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 9 eran beneficiarios de la transición. Lo anterior, dijo, en virtud del principio de autonomía judicial, dado que el juez de tutela encontró que los argumentos expuestos por el Tribunal en esos procesos resultaban razonables.

Así las cosas, concluyó que en el presente caso no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos señalados por la jurisprudencia, dado que el actor no era beneficiario de la transición, ni tampoco tenía una expectativa cierta en materia pensional. Agregó que por esta circunstancia no puede decirse que su traslado le hubiese causado una lesión injustificada al derecho a la pensión, por el contrario, el demandante está válidamente afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, y el monto y disfrute de la prestación quedaron supeditados a los requisitos legales del RAIS, en razón a su manifestación libre, espontánea y voluntaria.

Indicó que era carga del demandante acreditar los hechos afirmados en la demanda, en especial, los relativos a que la AFP obró con dolo al momento del traslado de régimen pensional o que lo hizo incurrir en error; sin embargo, no la cumplió. Las documentales que se allegaron al proceso no demuestran ninguna clase de presión o constreñimiento para suscribir el formulario de afiliación, sin previo consentimiento informado.

Lo que se acredita es que en dicho formato la demandada dejó constancia de que el actor se vinculaba a la AFP de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, hecho que da cuenta del consentimiento del Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 10 demandante «y hace presumir el conocimiento previo debidamente informado del régimen pensional que escogió».

Consideró que lo anterior le permitía inferir que la AFP cumplió el deber de asesoría en los términos del Decreto 692 de 1994, más cuando en el interrogatorio de parte, el accionante aceptó haber firmado el formulario sin coerción y luego de haber recibido una charla del asesor comercial, por lo que no hay lugar a la ineficacia del traslado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, los cuales son replicados únicamente por Colpensiones y se abordarán de manera conjunta dado que acusan similares normas, persiguen idéntico fin y su argumentación se complementa.

Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de segundo grado por transgredir la ley sustancial por violación medio de los artículos 145 del CPTSS, 61,167, 256 del CGP; 29 de la Constitución Política, lo que condujo a violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 literal b), 1508 del CC, 11 del Decreto 696 de 1994, 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2 de la Ley 797 de 2003, 36 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990), en relación con los artículos 2, 4 de la Ley 797 de 2003, 17 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 16 de la Ley 446 de 1998, 13, 48 y 53 de la Constitución Política y demás normas concordantes.

Indica que no discute la densidad de cotizaciones acreditada en el proceso, tanto en el RPM como en el RAIS, «las afiliaciones en uno y otro régimen», ni el contenido del formato de vinculación a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, en el que se alude a la voluntad y selección de afiliación. Sin embargo, cuestiona las deducciones del colegiado en torno a que el demandante no demostró el error y engaño en que lo hizo incurrir el fondo de pensiones a través de su asesor, puesto que, a juicio del Tribunal, el accionante manifestó su deseo libre y voluntario de afiliarse al RAIS.

Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 12 Refiere que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado, entre otras, en las «radicaciones números 55.050, 46292», que en asuntos como el presente es obligación de las AFP demostrar que cumplieron con su deber de información de manera clara, veraz y precisa al afiliado, para el momento en que este decidió trasladarse de régimen y suscribir el formulario respectivo.

Explica que este precedente jurisprudencial establece una carga probatoria en cabeza de los fondos privados de pensiones, en cuanto al deber de informar de forma completa a quien se pretende afiliar, sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al RAIS. Sustenta lo anterior en lo expuesto en decisión CSJ SL17595-2017, de la cual cita varios apartes.

Aduce que en este caso, el colegiado infundadamente trasladó la carga de la prueba al actor, pese a que es a la AFP a quien le incumbía acreditar: i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuenciales mayúsculas y vitales, la elección del régimen pensional trasciende al simple deber de información, por lo que la Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 13 administradora tiene el deber de buen consejo, que la compromete con un ejercicio más activo al proporcionar la asesoría e ilustración suficiente al interesado.

Indica que esta carga probatoria se encuentra en armonía con lo dispuesto en el artículo 256 del CGP que establece que la «falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia y validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba». Así, afirma que la mencionada solemnidad no podía suplirse con suposiciones como las que se derivan de la sentencia impugnada, pues lo cierto es que «no obran las probanzas que satisfagan el precedente jurisprudencial».

Reitera que el Tribunal no podía invertir la carga de prueba e imponerla al demandante. VII. RÉPLICA Colpensiones formula réplica conjunta a los cargos. Advierte que la intención del recurrente es que se aplique «universalmente» el precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen, pero sin sustentar ningún argumento real y razonable que dé lugar a la casación de la sentencia. En todo caso, si al margen de la desacertada acusación de la censura, quien admite que no tuvo acceso a la sentencia de segundo grado para sustentar el recurso, la corporación accede a lo pretendido en sede extraordinaria, debe ser imperativo que se garantice a Colpensiones la recepción de todos los saldos, rendimientos, intereses, gastos de Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 14 administración y demás dineros generados en la cuenta de ahorro individual del actor.

De lo contrario, se generaría una descapitalización de sus ahorros que se traduciría en una afectación a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Prima Media, dada su naturaleza solidaria y común, e incidiría negativamente en los demás contribuyentes del régimen. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segundo grado por transgredir la ley sustancial por violación medio de los artículos 145 del CPTSS, 61,167, 256 del CGP; 29 de la Constitución Política, lo que condujo a violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 literal b), 1508 del CC, 11 del Decreto 696 de 1994, 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2 de la Ley 797 de 2003, 36 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990), en relación con los artículos 2, 4 de la Ley 797 de 2003, 17 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 16 de la Ley 446 de 1998, 13, 48 y 53 de la Constitución Política y demás normas concordantes.

Refiere que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi mandante estuvo de acuerdo con su traslado al RAIS. Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 15 2. Dar por demostrarlo, sin estarlo, que como mi mandante nunca alegó la nulidad del traslado, estuvo de acuerdo con el mismo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado no acreditó el cumplimiento de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado no demostró el deber de proporcionar a su interesado la información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado no acreditó que la información que proporcionó el demandante fue con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, el deber del buen consejo al actor. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que no demostró su obligación de proporcionar la información e ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Afirma que estos errores obedecieron a la indebida valoración del formulario de afiliación al RAIS; el interrogatorio de parte rendido por el demandante; la prueba testimonial; la demanda inicial y su contestación. Para sustentar la acusación reitera lo expuesto en el primer cargo, y agrega que la AFP no allegó ninguna prueba que permita acreditar el cumplimiento de su deber de informar al momento de la afiliación del demandante.

Además, señala que no existen pruebas en el expediente que den cuenta de tal hecho, por lo que incumplió su obligación legal al respecto. Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que solamente en los casos en que se es beneficiario del régimen de transición, se cuenta con una expectativa o derecho pensional consolidado, es posible invertir la carga de la prueba para efectos de establecer la procedencia o no de la ineficacia del traslado de régimen, en virtud de la cual la AFP tiene el deber de probar el consentimiento informado del afiliado al momento de su traslado de régimen.

De no tener lugar estos especiales eventos, la parte actora tiene la obligación de acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento. En esa medida, como el demandante no cumplía ninguna de las anteriores condiciones, el colegiado consideró que ha debido demostrar un vicio en la voluntad de traslado expresada al suscribir el formulario de vinculación a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, así como acreditar las afirmaciones efectuadas en la demanda inicial, pero no lo hizo.

En todo caso, indicó que en el referido formulario se hizo constar que la afiliación fue libre, voluntaria y sin presiones, lo que hacía presumir su consentimiento informado y, por ende, que la AFP sí cumplió su deber de asesoría. El recurrente asegura que no era dable asignar la carga de la prueba a la parte actora, pues en estos asuntos en que se discute la ineficacia del acto de traslado de régimen por falta de información por parte de la AFP, es a esta administradora a quien le incumbe acreditar que sí cumplió Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 17 su obligación de asesoría sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de la vinculación al RAIS; que brindó la información completa y comprensible desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la pensión, a la medida de la asimetría que se ha de salvar ante un afiliado lego, y bajo el entendido de que esa ilustración resulta relevante para el afiliado.

Sin embargo, considera que tal circunstancia no fue acreditada en el proceso, sin que las pruebas denunciadas den cuenta de dicha asesoría y sin que tal hecho pueda presumirse. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en error al considerar que: i) la inversión de la carga de la prueba en las controversias sobre ineficacia del traslado de régimen por no brindar la información debida por parte de la AFP, solamente opera cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene una expectativa legítima o un derecho pensional consolidado; ii) la falta de prueba, por parte de la demandante, sobre los vicios del consentimiento frente a la afiliación al RAIS llevaba a descartar las pretensiones de la demanda inicial y iii) que la AFP cumplió con la obligación de brindar la debida información al afiliado en los términos de las normas vigentes.

Para resolver estos problemas la Sala pasa a abordar las siguientes temáticas: Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 18 1. Validez del acto de traslado – deber de información: El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021).

En ese orden, desde su fundación las AFP estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Este deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y catalogado por la jurisprudencia así: primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría».

Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 19 Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendaci��n al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En este caso no se discute que el traslado de régimen pensional del actor tuvo lugar en el año 2002, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de Prima Media con Prestación Definida como el de Ahorro Individual con Solidaridad, -para que el afiliado pudiera entender la lógica de cada uno de ellos-, y que incluso le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales, según las condiciones particulares que debían ser analizadas.

En Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 20 decisión CSJ SL1452-2019 se explicó la manera como debe entenderse esta obligación particular: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 21 […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Así las cosas, para el momento de la afiliación del accionante al RAIS, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 22 acto según las condiciones particulares del señor Espejo Briceño, para poder establecer su consentimiento informado.

Lo anterior, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y le permite entender con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones y los riesgos financieros o del mercado.

Este es el contenido de la asesoría que le incumbía brindar a las AFP y que, por ende, debía ser constatado por el Tribunal para determinar si el traslado al RAIS resultaba ineficaz o no. Ahora, el artículo 271 ibídem prevé que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley señala que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.

Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 23 Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se aborda desde la institución de la ineficacia, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2208-2021. En decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Por tanto, siendo que para que el traslado de régimen sea eficaz debe ser libre y, para tal efecto debe provenir de un consentimiento informado del interesado, es evidente que el Tribunal se equivocó constatar la existencia o no de los vicios de la voluntad en los términos de las normas civiles y al concluir que lo alegado por el demandante constituiría un error de derecho no susceptible de invalidar su Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 24 consentimiento.

Al respecto, en decisión CSJ SL950-2022 se precisó: De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por el demandante en la demanda como un «error de derecho» y en la aplicación del art. 1509 del CC, pues ciertamente, como se acaba de decir, las pretensiones no se fundaron en un error derecho, sino en el incumplimiento de un deber legal a cargo de la AFP enjuiciada consistente en el suministro de la información técnica y, en particular, de la situación pensional del potencial afiliado. 2.

Carga de la prueba: Como se precisó, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las AFP brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora manifiesta que no le fue brindada la información requerida para adoptar tal determinación de traslado, como ocurre en este caso, no le correspondía demostrar esta afirmación, pues se trata de un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 25 Es decir, es a ésta a quien le corresponde demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ SL4803-2021 se indicó: En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 26 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019) En esa medida, no es posible considerar que la inversión de la carga de la prueba solo opera cuando se cuenta con el beneficio de la transición, un derecho adquirido o con una expectativa pensional que se vean lesionados de manera injustificada por el traslado de régimen.

La Corte ha precisado que no existe un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según sea beneficiario o no de dicho régimen. Con mayor razón si se tiene en cuenta que las dos clases de afiliados se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones (CSJ SL3871-2021). 3.

¿Cómo se cumple el deber de información a cargo de las AFP? Aunque el sentenciador reiteró que no era dable invertir la carga de la prueba y exigir a la AFP accionada acreditar el deber de información antes analizado, lo cierto es que finalmente adujo que, en todo caso, tal obligación estaba Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 27 cumplida en los términos del Decreto 692 de 1994, conclusión que también es desacertada.

En efecto, la Sala debe insistir en que el referido deber de las AFP ha existido desde su creación, con la expedición de la Ley 100 de 1993, y aunque ha ido evolucionando con el paso del tiempo para acrecentarse y refinarse, lo cierto es que, para el momento del traslado de régimen del demandante en el año 2002, a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías le correspondía suministrarle una asesoría adecuada en cuanto a las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, e igualmente informarle cuales podían ser los riesgos del traslado.

El cumplimiento de tal obligación de diligencia y cuidado es el que garantiza que la selección de régimen sea libre y voluntaria como lo exige el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, el colegiado se equivocó al entender que las previsiones de esta norma fueron cumplidas con la simple manifestación de voluntad consignada en el formulario de afiliación, en los siguientes términos: «Hago constar que la selección del régimen de Ahorro Individual con solidaridad la he efectuado de forma libre, espontánea y sin presiones» (el texto restante resulta ilegible, (folio 139) Esta corporación ha precisado que las notas preimpresas formales como la referida por el Tribunal, tan solo podrían acreditar el consentimiento del afiliado frente al acto jurídico consignado en tal documento, pero no da cuenta Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 28 de que éste hubiese sido debidamente informado, como se señaló en decisión CSJ SL2953-2021.

En esa medida, fue desacertado señalar, como lo hizo el colegiado, que la expresión de voluntad consignada en dicho documento, hacía presumir su previo conocimiento y consentimiento informado sobre el régimen pensional elegido, pues las decisiones judiciales no pueden fundarse en suposiciones o cábalas; y lo cierto es que la jurisprudencia ha distinguido entre la voluntad de afiliación expresada en los formularios preimpresos y un debido conocimiento e información de todas las implicaciones que genera el traslado de régimen, que es el hecho que debe verificarse y acreditarse para poder establecer una verdadera selección libre y voluntaria de régimen, y por ende, la validez de tal acto jurídico.

Además, contrario a lo señalado por el juez de segundo grado, el interrogatorio de parte rendido por el demandante tampoco permite dar por probada la debida asesoría de la AFP en los términos exigidos al momento del traslado, como quiera que en tal declaración no existe prueba de confesión que así lo establezca. Se afirma lo anterior, como quiera que el accionante únicamente señaló que los argumentos de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías para sustentar el ofrecimiento de afiliación, tan solo se refirieron a que: i) «el ISS se iba a acabar», que para esa época (2002) ya el riesgo de salud no era asumido por el ISS sino que se crearon «nuevas EPS», y Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 29 que así iba a ocurrir con el régimen de pensiones que quedaría a cargo de los nuevos fondos privados y ii) que en la AFP podía obtener un mejor monto de la pensión, y que «me podía pensionar cuando yo quisiera y con el monto que quisiera».

Y aclaró que no «me explicaron nada» y que solo supo que tenía que hacer aportes voluntarios al RAIS, posteriormente, cuando ya estaba afiliado al fondo privado. De tales manifestaciones no puede colegirse que el actor hubiese confesado que su consentimiento para trasladarse de régimen estuvo precedido de la debida ilustración exigida legalmente, para poder considerarlo adecuadamente documentado.

Se resalta que el deber de información y debida diligencia a cargo de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, en los términos en que le era exigible para el momento de su vinculación al RAIS – año 2002-, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de que en el RAIS obtendría una pensión en cuantía más favorable que en el RPM y que se pensionaría en cualquier momento.

Era necesario efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales, aspectos que no fueron admitidos en el referido interrogatorio.

Por ende, la simple referencia del actor a que se le mencionó la posibilidad de obtener una mejor cuantía Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 30 pensional en cualquier tiempo no da cuenta del cumplimiento de la obligación de información y asesoría a cargo de la AFP accionada, De ahí que el colegiado no podía derivar de este interrogatorio la confesión sobre el deber de asesoría a cargo de la AFP.

De hecho, ni siquiera podía establecer que el actor hubiese reconocido o aceptado que suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, como se advierte en la sentencia impugnada, toda vez que en el interrogatorio de parte nada se dijo al respecto, pues no se le cuestionó sobre el punto. En esa medida, es evidente que el Tribunal incurrió en los errores endilgado, por lo que se casará la sentencia impugnada.

Sin condena en costas. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo explicó en qué consistía el cumplimiento del deber de asesoría a cargo de las AFP al momento de la vinculación de sus afiliados y cuál era su contenido en los términos precisados por la jurisprudencia; que tal obligación existía desde el momento mismo de la creación del RAIS a través de la Ley 100 de 1993, y que en los eventos en que se afirma la inexistencia de dicha ilustración, la carga de la prueba se invierte y por tanto, es a las AFP a quienes les incumbe demostrar el cumplimiento de dicha obligación. Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 31 Partiendo de lo anterior, adujo que Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías no acató la carga probatoria que le correspondía, dado que ninguna de las pruebas allegadas daba cuenta de la información que se le hubiese suministrado al señor Espejo Briceño al momento de su vinculación a dicha administradora en el año 2002.

Y aclaró que el formulario de afiliación resultaba insuficiente para dar por cumplido dicho deber. Por tanto, consideró procedente declarar la ineficacia del acto de traslado al RAIS y ordenar a la mencionada AFP que traslade a Colpensiones todos los valores de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos. Esta decisión fue apelada por Colpensiones, con fundamento en que para la época en que el actor se vinculó al RAIS, el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 solamente exigía que el interesado manifestara su voluntad de afiliación, nada más; que se cumplieron los presupuestos del artículo 1502 del CC para adquirir una obligación como la cuestionada, y que, en todo caso, la ineficacia del acto de traslado del actor conlleva una afectación grave de la sostenibilidad financiera del sistema pensional de prima media.

Colfondos también objetó la decisión de primer grado, y argumentó que el deber de asesoría únicamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015; que el demandante conoció oportunamente el periodo de carencia o imposibilidad de retornar al RPM prevista en la Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 32 Ley 797 de 2003, pues así lo admitió en su interrogatorio de parte y la AFP lo publicó en comunicados de prensa.

También señaló que el interesado en vincularse al RAIS era quien debía buscar la asesoría o información pertinente para tomar tal decisión, y que, en todo caso, el accionante no era beneficiario del régimen de transición. Así las cosas, la Sala estudiará las inconformidades planteadas en la alzada por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los términos de la Ley 1149 de 2007.

Afiliación al RPM: El certificado de información laboral expedido por el Departamento de Cundinamarca visible a folios 24 a 31, demuestra que Raúl Espejo Briceño trabaja en la Secretaría de Salud de dicha entidad desde el 3 de marzo de 1981, y en virtud de ello, se afilió a la Caja de Previsión de Cundinamarca Caprecundi y realizó aportes entre dicha fecha y el 31 de marzo de 1995.

Posteriormente se vinculó al ISS, entidad en la que cotizó a pensiones entre el 1 de abril de 1995 y el 30 de abril de 2002, tal como da cuenta la historia laboral expedida por Colpensiones (folio 34). Por tanto, aunque no se tiene noticia de la fecha exacta en que la Ley 100 de 1993 entró a regir respecto de los trabajadores territoriales del Departamento de Cundinamarca, como el actor, -pues se previó como plazo máximo para ello el 30 de junio de 1995-, lo cierto es que el señor Espejo Briceño perteneció al RPM desde el año 1981, y no solo desde su vinculación al ISS en abril de 1995, pues la Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 33 referida Caja de Previsión estaba autorizada para administrar tal régimen.

En efecto, como se explicó en decisión CSJ SL2208- 2021, la ley habilitó a la Caja de Previsión de Cundinamarca para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados, hasta su liquidación. Al respecto, esta corporación de manera reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017, CSJ SL3191-2021, CSJ SL2208-2021, CSJ SL4175-2021 y CSJ SL4334-2021 ha precisado que entidades como Cajanal, administraban el RPM, conclusión que resulta aplicable al presente asunto, pues la Caja de Previsión Departamental tenía la misma naturaleza y finalidad que aquella.

En la última sentencia mencionada se explicó: Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041- 2017 y CSJ SL3191-2021).

En la segunda decisión la Sala indicó: ( ) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 34 del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Además, en decisión CSJ SL 31 en. 2012, rad. 48031, reiterada en CSJ SL2696-2022 se indicó expresamente que las Cajas de Previsión del orden territorial también administraban el RPM: En segundo lugar, el hecho de que la demandante el 30 de junio de 1995 no hubiera seleccionado un régimen de pensiones y continuara cotizando a la Caja de Previsión Departamental del Chocó, no significa que hubiera quedado por fuera del sistema general de pensiones, como equivocadamente lo afirma el censor.

En el sub lite se trata de una servidora pública de una entidad territorial, quien cuando entró a regir el sistema general de pensiones en su caso, es decir, el 30 de junio de 1995, tenía una relación vigente con el Departamento del Chocó (fl. 51 cdno. 1), por lo tanto, su incorporación al sistema general de pensiones operó por ministerio de la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994. […] Ahora bien, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja o fondo del sector público podían continuar en ellos mientras no se ordenara su liquidación, sin que fuera necesario diligenciamiento de formulario o comunicación donde constara su vinculación; y con arreglo al artículo 6° ibídem, son administradoras en el régimen de prima media con solidaridad, “el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación”.

De lo anterior se deriva, que si la demandante después del 30 de junio de 1995, continuó afiliada a la Caja Departamental de Seguridad Social del Chocó y vertió allí sus aportes hasta el 30 de junio de 1996, como aparece en la constancia suscrita por el Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del Chocó (fl. 51 del cdno. 1), ha de entenderse que habiendo sido incorporada al sistema como se dejó señalado, seleccionó el régimen de prima media y por lo tanto los aportes hechos en ese lapso lo fueron válidamente a una caja que administra dicho régimen y no pueden ser desconocidos por el Instituto como lo pretende el impugnante.

Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 35 Por lo anterior, se colige que el demandante se encontraba afiliado al RPM desde el 3 de marzo de 1981, inicialmente a través de Caja de Previsión de Cundinamarca, entidad que lo administró, y luego, mediante el ISS desde abril de 1995 hasta abril de 2002, y se trasladó de este régimen al RAIS el 18 de marzo de 2002 con efectividad a partir del 1 de mayo de ese año. Deber de asesoría: Como se indicó en sede extraordinaria, la violación de la obligación de informar a cargo de las AFP se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, razón por la cual, para su constatación, y eventualmente la aplicación de la consecuencia respectiva, esto es, la ineficacia del traslado, no es dable anteponer requisitos como el tener la calidad de beneficiario del régimen de transición, como lo sostiene la AFP apelante, por lo que su reparo resulta infundado.

De igual manera, es evidente que desde su creación las administradoras de fondos privados de pensiones han tenido la responsabilidad de suministrar una asesoría objetiva, comparada y completa en torno a las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Obligación que se ha desarrollado legal y jurisprudencialmente en diferentes etapas, pero sin que pueda aducirse que solo surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y del Decreto 2071 de 2015 como lo plantea Colfondos S. A. en su apelación, o que Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 36 para el 2002 cuando el actor se trasladó al RAIS, legalmente solo se exigiera una manifestación de voluntad libre y voluntaria, como lo sugiere Colpensiones como soporte de su inconformidad.

Demostración de la obligación de informar: para probar el cumplimiento de este deber, la parte demandada acude a lo consignado en el formulario de afiliación, suscrito por el demandante el 18 de marzo de 2002, en cuanto a su decisión «libre, espontánea y sin presiones» de seleccionar el régimen de ahorro individual. Tal expresión de voluntad corresponde a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pero como se advirtió en casación, ello no permite dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado del afiliado para efectuar su traslado de régimen.

La referida circunstancia, requerida para establecer la validez del traslado de régimen, tampoco se acredita con las afirmaciones del demandante realizadas en su interrogatorio de parte. Se afirma lo anterior, como quiera que el accionante se limitó a señalar que tan solo se le manifestó que «el ISS se iba a acabar» y que en el RAIS podría pensionarse en el momento y con el monto que él quisiera, circunstancias que no permiten considerar que hubiese recibido la asesoría debida al momento de su traslado, pues estas no corresponden a una ilustración necesaria, clara, pertinente, suficiente y completa sobre cada uno de los regímenes Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 37 pensionales, requerida para adoptar la decisión de traslado de manera informada.

Ahora, como lo afirma la AFP en su apelación, el accionante admitió que sí conoció de la posibilidad legal de retornar o trasladarse nuevamente al RPM, así como la prohibición de movilidad entre regímenes prevista en la Ley 797 de 2003 cuando le faltaran menos de 10 años para adquirir la pensión, pues, incluso afirmó que intentó hacer dicho traslado a Colpensiones sin lograrlo oportunamente en razón a dificultades y demoras de su empleador.

Sin embargo, este hecho al que alude el demandante en su declaración y que igualmente se pretende probar con los comunicados de prensa de folios 133 y 134, tampoco evidencia el cumplimiento de la obligación de informar a cargo de la AFP accionada, pues carece de relación con el tema debatido, y en todo caso, la asesoría debe verificarse al momento mismo de la vinculación del afiliado a esa administradora, en el año 2002, no después. Así se explicó en decisión CSJ SL1688-2019: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 38 Y en decisión CSJ SL2953-2021 se explicó lo siguiente en relación con los comunicados de prensa: Finalmente, a folios 163 a 164 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informaron que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas que a 28 de enero de 2004 les faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el RAIS hacia el RPMPD hasta dicha fecha.

Tal documento demuestra que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido y, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información. Las declaraciones de los testigos Hernando Antonio Londoño y José Melo no aportan ningún elemento que dé cuenta de la asesoría que echó de menos el juez de primer grado, pues en cuanto a las circunstancias en que se dio la afiliación del demandante a Colfondos, el primero de ellos manifestó que no le constaban pues no estuvo presente; y el señor Melo se limitó a referir, básicamente, los mismos aspectos que indicó el actor en su interrogatorio, esto es, que el asesor de la AFP les informó que el ISS se iba a liquidar, que el fondo privado tenía mejores beneficios que el fondo púbico, como por ejemplo, obtener una pensión anticipada, y que no tenía las dificultades económicas que sí presentaba el ISS.

Como se indicó, lo anterior no equivale una verdadera asesoría completa y suficiente sobre el funcionamiento del sistema pensional, y por ende, al consentimiento informado que debía obtener la AFP para que la afiliación del actor Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 39 resultara válida, dado que no evidencia la ilustración sobre cada uno de los regímenes, sus características ni las consecuencias del cambio entre ellos.

Ninguna otra prueba se aportó tendiente a acreditar la asesoría brindada al demandante al momento de vincularse al RAIS, por lo que se advierte que Colfondos S. A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía; de ahí que el a quo no se equivocó al declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado el 18 de marzo de 2002 con fecha de efectividad a partir del 1 de mayo de ese año (folio 153).

Implicaciones del incumplimiento del deber de asesoría: El juez tampoco incurrió en error al concluir que ante la falta de asesoría al momento del traslado al RAIS este resultaba ineficaz. Dicha consecuencia que es la contemplada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes.

Así las cosas, es evidente que cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de los rendimientos financieros y las sumas cobradas por las AFP por concepto de gastos de administración. Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 40 Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías deba devolver a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, así como los bonos pensionales que estén depositados en la cuenta de ahorro individual debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595- 2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021). Lo anterior descarta la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, como lo plantea Colpensiones, en la medida que los efectos de la ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020).

Por tanto, como consecuencia de la referida ineficacia, deberá tenerse como válida la vinculación del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a través de la demandada Colpensiones. Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 41 Finalmente, debe advertirse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben.

Así, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, y en virtud de la consulta surtida a favor de Colpensiones, adicionará la decisión de primer grado para precisar todos los conceptos que deberá devolver la AFP accionada al RPM. En lo demás, confirmará la sentencia apelada y consultada. Costas en primera instancia a cargo de la demandada Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a favor del demandante.

En la alzada no se causan. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de marzo de 2020 en el proceso ordinario laboral que adelanta RAÚL ESPEJO BRICEÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en casación. Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 42 En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la decisión de primer grado el cual quedará así: - CONDENAR a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, así como los bonos pensionales que estén depositados en la cuenta de ahorro individual, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

TERCERO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 90435 SCLAJPT-10 V.00 43 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.