SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1464-2020 Radicación n.° 77958 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA TABARES DE MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que fue integrada OTILIA GUEVARA DE TANGARIFE, como litisconsorte necesario por activa.
I.
ANTECEDENTES ROSALBA TABARES DE MARÍN llamó a juicio a Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 2 COLPENSIONES, para que se le condenara a pagarle la cuota parte de las mesadas ordinarias y adicionales de la pensión de vejez que percibía su esposo, Luis Eduardo Marín, desde el 17 de octubre de 2011, fecha de su fallecimiento, por tener sociedad conyugal vigente, junto con los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.
Relató, que contrajeron matrimonio el 25 de abril de 1945; que procrearon tres hijos; que su esposo fue pensionado por el ISS, desde el 1° de enero de 1994, mediante Resolución n.° 1308; que ella era beneficiaria de la prestación «como consta en el carnet y en la afiliación al servicio de salud»; que él se fue a vivir «al Municipio de Dosquebradas – Risaralda, en diciembre de 2006»; que no obstante «venía al hogar cada dos o tres meses hasta 1 mes antes de que falleciera»; que en el año 2010, tuvo conocimiento, de que su esposo «convivía con la señora OTILIA TANGARIFE DE GUEVARA con la cual no procrearon hijos»; que al momento del deceso no había disuelto ni liquidado la sociedad conyugal; que, por tal motivo, tiene derecho a que se le reconozca la otra parte de la pensión que percibía su cónyuge; que el 10 de octubre de 2013, solicitó a COLPENSIONES el pago del 50 % de la prestación, pero le fue negada; que al haber reclamado antes de los tres años, no han prescrito ni las mesadas ni el derecho (f.° 2 a 5, cuaderno del Juzgado).
COLPENSIONES se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, el matrimonio y el Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 3 fallecimiento; respecto los demás dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada (f.° 43 a 49, ibídem).
Por su parte, OTILIA GUEVARA DE TANGARIFE se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dijo que eran ciertos los relacionados con el matrimonio y la fecha del deceso del causante; aclaró que vivió con su compañero en Dosquebradas Risaralda durante 40 años y no tuvo conocimiento de que viajara a Cali a visitar a la señora ROSALBA TABARES DE MARÍN; respecto a los demás, manifestó que no le constaban, por lo que debían probarse.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia del derecho para otorgar pensión de sobreviviente y la genérica. Adicionalmente, solicitó intervención ad excludendum (f.° 82 a 86, ibídem). Pidió, que se declarara que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero y se ordenara a COLPENSIONES seguirle cancelando las mesadas que «venía cobrando el pensionado y que ahora tiene reconocidas en calidad de compañera permanente, desde el momento de la sentencia, la que se causen a futuro», más las costas.
Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 4 Narró que su anterior esposo falleció el 17 de octubre de 1966; que en su documento de identidad continúa apareciendo con apellido de casada; que luego de la muerte de su cónyuge, conoció a Luis Eduardo Marín, con quien estableció convivencia marital permanente, desde 1970 hasta el 17 de octubre de 2011, fecha de la muerte éste, que era pensionado del ISS; que dicha entidad, además, le reconoció el incremento pensional por persona a cargo; que dependía económicamente de su compañero, por lo que le fue reconocida la sustitución pensional, mediante Resolución n.° GNR 137666 de julio de 2013 (f.° 88 a 92, ib).
ROSA TABARES DE MARÍN, se opuso a que COLPENSIONES le siga pagando la totalidad de la pensión a la señora OTILIA GUEVARA DE TANGARIFE; considera que tiene derecho a que se le reconozca el porcentaje correspondiente, por cuanto al momento del fallecimiento tenían sociedad conyugal vigente. Sobre los hechos, tuvo como ciertos, la condición de pensionado del difunto y la sustitución pensional a la compañera permanente; dijo que no había prueba «de que se haya iniciado proceso de existencia de unión marital de hecho»; que su cónyuge siempre la tuvo como beneficiaria; respecto a los demás dijo que debían probarse (f.° 100 y 101, ibídem).
Mediante proveído del 16 de diciembre de 2015, el Juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda de intervención excluyente (f.° 104 y 105, ib.). Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, el 25 de octubre de 2016, resolvió: 1.- DECLARAR PROBADAS LAS EXCEPCIONES propuestas por la demandada, las cuales denominó “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y COBRO DE LO NO DEBIDO”, y la […] formulada por la litis consorte […] denominada “INEXISTENCIA DE DERECHO PARA OTORGAR PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A LA DEMANDANTE”. 2.- ORDENAR a […] COLPENSIONES […] que continúe cancelando en un 100 % la pensión de sobrevivientes a la señora OTILIA GUEVARA DE TANGARIFE, […] conforme a la Resolución GNR 137676 del 20 de junio de 2013, […]. 3.- ABSOLVER […] COLPENSIONES, de todas las pretensiones reclamados por la señora ROSALBA TABARES DE MARÍN. 4.- COSTAS a cargo de la parle vencida en el proceso […] (f.° 178 a 179, ibídem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 21 de febrero de 2017, confirmó la de primer grado e impuso costas. Argumentó, que en virtud del principio de inmediatez, aplicable también en asuntos de seguridad social, el derecho a la pensión de sobrevivientes se dirime a la luz de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del asegurado, para el caso, 17 de octubre de 2011, por lo que la norma aplicable era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003; que la persona Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 6 que, aduciendo la calidad de conyugué o compañera permanente de un pensionado fallecido, partiendo del reconocimiento de una pensión de sobrevivencia, solicite dicha prestación, deberá probar que convivió con él por lo menos los últimos años, con anterioridad a la fecha del deceso, según lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, en la que se definió el alcance del ultimó inciso del artículo 13 dela Ley 797 del 2003 y se explicó que la norma contiene varios supuestos, como la existencia de la convivencia simultánea, caso en el cual, la situación debe dirimirse entre los beneficiarios, mientras, cuando la convivencia simultanea no existe, pero sí una unión marital o conyugal, precedida de una separación de hecho, se le reconoce un derecho a la cónyuge, «siempre que su convivencia matrimonial hubiese figurado por lo menos durante los 5 años en cualquier tiempo y, también, se le reconoce un derecho a la compañera permanente que hubiese convivido 5 años antes del fallecimiento»; que, además, en la sentencia CSJ SL12442-2015, se asentó que la cónyuge también tendrá que probar que hacia parte de la familia del pensionado y que su muerte le ha generado una carencia económica moral y efectiva.
Examinó, para formar su convencimiento, los registros de matrimonio (f.° 14 y 15, cuaderno principal); el carnet provisional de afiliación en salud del ISS, a nombre de la señora Rosalba Tabares de Marín, en calidad de beneficiaria del causante (f.° 16, ibídem) y los testimonios de «Luz Amparo Hernández Mosquera, Elsy Rodríguez, Henry José Adames, Luz Amparo Hernández Mosquera, Luz Edi Ramírez, María Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 7 Mercedes Marín Bautista, Fernando Antoni Ramírez García, Jairo Giraldo Correa y Luz Edith Ramírez Taborda», para concluir que la demandante no logró acreditar el requisito de convivencia con el causante de mínimo 5 años, en cualquier tiempo, exigido en la Ley 797 de 2003; que siendo cierto que eran casados y tenían sociedad conyugal vigente, también lo era, que los testigos no indicaron fecha exacta en que el señor Luis Eduardo Marín dejó de convivir con ella; que si bien indican que iba a visitarla y le dejaba dinero para su manutención, era de manera esporádica y sin identificar hasta cuándo; que ello tampoco prueba la convivencia en pareja, con ánimo de permanencia y ayuda mutua, ya que igualmente se logró establecer, que la señora ROSALBA TABARES cohabitó con otras parejas, de las cuales incluso tuvo hijos.
Agregó, que según lo orientado por la jurisprudencia, la accionante tampoco demostró que perteneciera al grupo familiar del pensionado, ni hasta cuándo recibió la ayuda económica de éste, como para acreditar que siguieran vigentes los vínculos familiares, la solidaridad y la ayuda mutua; que la muerte de aquél no la afectó económicamente, mucho menos moral o afectivamente, ya que convivió con otras personas, con las cuales conformó un hogar; que tampoco demostró, que por causas ajenas a ella, no pudo ser parte del grupo familiar del fallecido; que no le asistía razón, en cuando manifestó «que se enc[ontraba] probado que convivió por más de 5 años con el causante, en razón a que tuvieron tres hijos, dos muertos y un vivo, sumado a que fue afiliada por el causante a salud en el año en 1994», ya que de Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 8 todo el material probatorio, se concluía lo contrario, aunado a que los hechos ocurrieron en tiempo distinto.
Consideró, en cuanto a la señora OTILIA GUEVARA DE TANGARIFE, que se encontraba probado que convivió con Luis Eduardo Marín por más de 44 años, hasta la fecha de su fallecimiento, por lo que COLPENSIONES debía seguirle reconociendo, de manera vitalicia, la pensión de sobrevivientes en un 100 %, conforme lo dispuesto en la Resolución n.° GNR 137676 del 20 de junio de 2013 y la absolvió de las pretensiones de ROSALBA TABARES DE MARÍN (CD. f.° 5 en concordancia con el acta de f.° 6, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Manifiesta puntualmente: […] esta demanda de casación se dirige a impugnar la sentencia […] proferida por el […] Tribunal Superior de Cali- Sala Laboral, […] busca la demanda que la sentencia sea casada, revocando la sentencia Nro. 35 de febrero 21 de 2017 proferida por el honorable Tribunal Superior de Cali […] y en su lugar, acceder (sic) a las pretensiones de la demanda (f.° 5, cuaderno de casación).
Para tal efecto, formula dos cargos, que fueron replicados por COLPENSIONES, los cuales se examinaran conjuntamente, dado que acuden a similar compendio Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 9 normativo y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, […] en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 797 de 2003, que a su vez, modificó el […] 47 de la Ley 100 de 1993 (sic); 141 de la Ley 100 de 1993; 1°, 25, 48 y 53 de la Carta Política; 2° y 21 del CST; 60 y 61 del CPL, como consecuencia de haber incurrido en error de derecho que enseguida señala: Por cuanto la norma vigente al momento del fallecimiento del señor LUIS EDUARD MARÍN que reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […]”.
El Ad quem al aplicar la norma antes transcrita [lo hace] en forma desacertada […] porque la señora ROSALBA TABARES DE MARÍN tenía vigente el vínculo matrimonial vigente con sociedad conyugal vigente al momento del fallecimiento del señor LUIS EDUARDO MARIN por tal motivo tiene derecho a una cuota parte de la pensión de vejez que éste percibía. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia T-002/15 […].
Argumenta, que para los casos de simultaneidad de la convivencia entre cónyuge y compañera permanente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, estableció una serie de reglas para la asignación de la pensión de sobrevivientes que posteriormente fueron interpretadas por la jurisprudencia; que en la sentencia CC C-1035-2008, […] se declaró exequible la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido de que además de la esposa o esposo, también serían beneficiarios de la Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 10 pensión de sobreviviente la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En dicha providencia la Corte consideró que establecer privilegios en razón del vínculo familiar para efectos de conceder la pensión de sobreviviente no respondía a un fin constitucionalmente imperioso (f.° 6 y 7, ibídem). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia «por la vía indirecta, del 13 de la Ley 797 de 2003, que, a su vez, modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de haber incurrido en un error de hecho».
Sostiene, que Tribunal no le dio valor probatorio al registro civil de matrimonio y al carné de afiliación a salud de ROSALBA TABARES DE MARÍN, como beneficiaria de Luis Eduardo Marín desde 1994, […] lo que indica que tenía convivencía simultánea con la compañera permanente […]. La afiliación en 1994 al sistema de seguridad social en salud indica que contrajeron matrimonio en 1945, procreando tres hijos, sobreviviendo uno que actualmente tiene 69 años y la hija GLORIA cuenta con 61 años […]; debe concluirse que los esposos […] convivieron al menos 6 años y después se separaron y fue allí done la señora TABARES tuvo otras relaciones donde procreó sus otros hijos y que a la muerte de sus compañeros se reconcilió con [su esposo] como lo demuestra la afiliación a salud como su beneficiaria, hasta el momento de su fallecimiento y no lo hiso (sic) con […] OTILIA GUEVARA DE TANGARIFE, ya que ésta solo se afilió a salud cuando le fue reconocida la pensión de sobreviviente.
De los documentos aportados por la señora ROSALBA TABARES DE MARÍN es un sujeto de especial protección constitucional, en razón a su avanzada edad (90 años) y carece de los ingresos necesarios para solventar sus necesidades, pues depende únicamente de su hija, por tal motivo se concluye que el señor MARÍN tenía convivencia simultánea y actuaba con equidad, ya que a la señora TANGARIFE COLPENSIONES le había reconocido el 14 % de incremento y la señora TABARES la tenía afiliada como Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 11 su beneficiaria en salud pues, así lo había reconocido el pensionado antes de su fallecimiento a las instituciones de salud (EPS) y COLPENSIONES (f.° 7, ib).
VIII. RÉPLICA COLPENSIONES, advierte que la demanda de casación no reúne los requisitos mínimos de técnica, razón suficiente para que los cargos sean desestimados; que el alcance de la impugnación fue inapropiadamente formulado; que no sustenta lo correspondiente a la modalidad de ataque que invoca; que tampoco ataca los pilares del fallo impugnado; que, en el segundo cargo, no señala errores de hecho ni de derecho; que, en todo caso, la entidad le otorgó la prestación, de conformidad con el principio de la buena fe y la pruebas recaudadas, por lo que se atiene a lo que determine la justicia ordinaria (f.º 39 a 44, ibídem).
IX. CONSIDERACIONES Dada la forma en que se plantean los cargos, impone recordar, que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 12 estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque como lo advierte la replicante, la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, que impiden su estimación, dado el carácter rogado y dispositivo de este medio de impugnación, a saber: 1. El alcance de la impugnación, además de ser Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 13 confuso, fue deficientemente formulado, toda vez que la censura pretende simultáneamente que case la sentencia del Tribunal y a la vez que se revoque, sin siquiera indicar lo que pretende en sede de instancia, pasando por alto, que si el Juez de casación anula el fallo recurrido, por sustracción de materia, le resultaría imposible revocarlo.
En punto de esta deficiencia, en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL4426-2017, se ha orientado: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme Así mismo, en la sentencia CSJ SL4084-2018, explicó: […] el primer requisito de la demanda de casación consiste en la clara enunciación de la actividad que solicita que la Corte emprenda como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio.
De esta suerte, debe ser explícito y coherente al solicitar el quiebre, total o parcial de la sentencia atacada y, en la subsiguiente sede de instancia, si lo que pretende es que el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, sea confirmado, revocado, total o parcialmente, o modificado, de tal manera que el alcance de la impugnación, la acusación y su demostración deben guardar armonía y coherencia. 2.
En relación con el primer cargo, resulta inadmisible que el censor haya denunciado, por la senda de puro derecho, la aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 14 de 2003, por cuanto, dicha modalidad de violación, por regla general, es propia de la fáctico - probatoria (la indirecta), por aplicar la segunda instancia el precepto sustancial, dando por probados hechos que no lo están o a pesar de los que sí lo fueron, como resulta de la falta de apreciación o la valoración equivocada de las pruebas, principalmente las calificadas.
Ahora, aun cuando es posible alegar la aplicación indebida por la vía directa, lo cierto es que a dicha modalidad se acude en aquellos eventos en los que el sentenciador de alzada resuelve el litigio, con fundamento en una disposición que no es la que lo regula, lo cual no se aviene al caso, si se tiene en cuenta que el Tribunal, al resolver el recurso de apelación, debía tener en cuenta tal disposición y así procedió. Desde antaño, ha explicado la Corporación que «se da “aplicación indebida”, por la vía directa, cuando se decide el litigio con base en [una] disposición que no es la que lo regula; en cambio, en la vía indirecta, no hay error en la escogencia de la norma, sino en el resultado de su utilización dependiendo de los hechos que se dieron o no por demostrados» (sentencia CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347).
Así mismo, en la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, regla jurisprudencial reiterada en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 33512 y en la CSJ SL3895-2019, se orientó: Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 15 Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el Juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso; de ahí que resulte un verdadero contrasentido que se endilgue al ad quem dicho error con respecto de las normas anotadas, cuando es evidente que era justamente con esas disposiciones que debía definir cuáles eran los puntos que debía examinar al resolver el recurso de apelación. 3.
Asimismo, en conexión con lo último, la censura incurre en una colisión de modalidades, al afirmar que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y a la vez, al sustentar el cargo, dar a entender, que le dio un alcance o comprensión diferente a la establecida por ella o a la fijada por la jurisprudencia, con lo cual pasó por alto que la interpretación errónea, es un sub motivo de infracción normativa independiente, autónomo y excluyente de la aplicación indebida.
En ese sentido lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 18 jul. 2006, rad. 26900, reiterada en la CSJ SL2857-2018, en la que puntualizó: […] como reiteradamente se ha dicho por la Corte, la aplicación indebida y la interpretación errónea son dos diferentes modalidades de violación de la ley sustancial y, precisamente, una de las características más notables de la infracción de la ley por “aplicación indebida” es la de que el Juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la “interpretación errónea” se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición. 4.
La impugnante asegura, que en la sentencia acusada el Juez colegiado «incurre en error de derecho» en el punto referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 16 afirmación que también es desacertada, en vista que el cargo lo encausó por la vía del puro derecho (a la que es extraña la alegación de tal tipo de error, en cuanto concierne con una categoría especial de pruebas, las solemnes), por fuera que, de conformidad con el artículo 87 del CPTSS, subrogado por el 60 del Decreto Ley 528 de 1964, […] sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo.
Al respecto, en sentencia la CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 22943, la Corte señaló: […] que lo que en la técnica de casación se conoce como “error de derecho” (propio de la vía indirecta), que no es otro que aquel que se produce cuando se ha dado por establecido un hecho con un medio probatorio no establecido por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto o también cuando se deja de apreciar una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo, con las modalidades de infracción de la ley, cuya formulación por la vía directa se hace con independencia de cualquier discrepancia fáctica. 5.
En relación con el segundo cargo, la impugnación omitió por completo los presupuestos esenciales de la senda elegida, esto es, la indirecta, según lo exige el numeral 1º del artículo 87 ib, en relación con el literal b) del artículo 5º del artículo 90 del mismo estatuto, toda vez que no identificó ningún error de hecho o de derecho en el que haya incurrido el Juez de alzada y tampoco acusó la falta de apreciación o errónea apreciación de la prueba calificada sobre la cual soportaría su acusación y, mucho menos, la relacionó, según Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 17 las exigencias técnicas antes descritas, con las conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia confutada y con la trasgresión normativa que denuncia. En torno a tales defectos de la acusación, ha explicado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL9494-2017, lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Así mismo, sobre el deber de argumentar la incidencia de la equivocación fáctica en la decisión, en la sentencia CSJ SL9162-2017, dijo la Sala: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo.
Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 18 6. Aunado a lo anterior, la atacante omite controvertir todas las pruebas en que se fundó el Tribunal para adoptar su determinación y, por ende, deja libre de cuestionamiento los razonamientos que coligió de las testimoniales vertidas al proceso, esto es, que no logró acreditar el requisito de convivencia con el demandante, de mínimo 5 años, en cualquier tiempo; que siendo cierto que eran casados y tenían sociedad conyugal vigente, también lo era, que no se logró probar la fecha exacta en que el señor Luis Eduardo Marín dejó de convivir en ella; que si bien éste iba a visitarla y le dejaba dinero para su manutención, era de manera esporádica; que ello tampoco es prueba de la convivencia en pareja con ánimo de permanencia y ayuda mutua, ya que igualmente se logró establecer, que ella convivió con otras parejas, con las cuales, incluso, tuvo hijos, lo cual apareja que se mantiene incólume tal soporte de la decisión judicial impugnada, puesto que goza de la presunción de legalidad y acierto que asiste a las sentencias judiciales.
Al respecto, en la CSJ SL5111-2017, la Corte recordó, […] que es responsabilidad indeclinable del recurrente en casación, destruir todos los soportes de la sentencia que busca quebrar, pues si no lo hace, la parte indemne de acusación queda protegida por las presunciones de acierto y legalidad, que tienen las providencias judiciales. Ha debido pues el atacante ocuparse a fondo de aquél aserto del proveído de segunda instancia y al no hacerlo lo dejó incólume, amparado por las presunciones que se han comentado.
Apunta la Sala, que si bien la prueba testimonial, no es una de las tres calificadas para fundar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, el acudiente en Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 19 casación, tiene la carga de destruir todos los soportes probatorios sobre los que se sustente el fallo cuya legalidad cuestiona. Así se asentó, en las sentencias CSJ SL, 31 oct. 2000, rad. 14706 y la CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 38706, última en la que se estableció: […] si bien es cierto que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 la prueba testimonial no es calificada para demostrar un error de hecho en casación laboral, también lo es, que la Corte reiteradamente ha precisado que si el Tribunal fundó su convicción en ese elemento probatorio, quien impugna debe atacar la forma como dicho juzgador los apreció, pues ello es lo que habilita a la Sala para que, demostrados los yerros con probanzas que sí tienen tal connotación, pueda entrar a examinar los testimonios.
El no actuar en la forma indicada implica que la sentencia continúe protegida por la presunción de legalidad o acierto que la cobija frente al recurso de casación. 7. En síntesis, la acusación presenta una argumentación que se asemeja más a un alegato de instancia, que a un cuestionamiento de legalidad a la sentencia de segundo grado, conforme los imperativos básicos de la normativa adjetiva a que se ha venido haciendo alusión, habida cuenta que se limita a contraponer su personal visión del conflicto jurídico, a la que dejó consignada el Juzgador en su proveído, como si se tratara de que a través de este trámite no ordinario, la Sala discerniera sobre cuál de las partes tiene razón en el litigio, cuando, lo que le corresponde, es estudiar la sujeción del fallo atacado a la normativa sustantiva que lo gobierna, según lo proponga el atacante.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2012, rad. 43827, se anotó: Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 20 […] la simple discrepancia e inconformidad del recurrente con lo resuelto por el Tribunal, no es de recibo en el recurso extraordinario pues, no es de ello de lo que depende la prosperidad de este, sino de la demostración efectiva, real y dentro de los cauces lógico- formales previstos legal y jurisprudencialmente, de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional.
La dialéctica de la casación, se reitera, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem sino en acreditar sus yerros de la manera antedicha. […]. En consecuencia, por las razones expuestas, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario, las asumirá la recurrente, pues su acusación no salió avante y fue replicada por COLPENSIONES, a quien deben pagarse.
Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que ROSALBA TABARES DE MARÍN le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que fue integrada OTILIA GUEVARA DE TANGARIFE.
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 77958 SCLAJPT-10 V.00 21 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.