Radicación n.° 65666 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1464-2019 Radicación n.° 65666 Acta 13 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANTONIETA DEL PILAR ROA DE CUELLAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 22 de octubre de 2013, en el proceso que EUDORO FUENTES GALEANO instauró en su contra y de EDUARDO CUELLAR ROA.

I.

ANTECEDENTES Eudoro Fuentes Galeano llamó a juicio a María Antonieta del Pilar Roa de Cuellar y a Eduardo Cuellar Roa, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 26 de noviembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2009, terminado por decisión unilateral de los empleadores y que durante la relación laboral sufrió dos accidentes de trabajo, el 15 de junio de 2007 y en el año 2008.

Solicitó condenas por indemnizaciones por falta de suministro de la dotación, despido injusto, accidente de trabajo, falta de pago de la seguridad social en pensiones y riesgos profesionales (fls. 3 a 9). Afirmó que fue vinculado por los encausados el 26 de noviembre de 2004, para laborar en la finca La Virginia, ubicada en el municipio de Pubenza, para que desempeñara «oficios varios», como cercar, guadañar, cuidar y vacunar ganado, y demás funciones relacionadas, a cambio de un salario mínimo legal mensual.

Manifestó que el 15 de junio de 2017, sufrió un accidente de trabajo que le generó fractura de tobillo, y que no pudo ser atendido al no haber sido afiliado a la seguridad social en salud, ni riesgos profesionales; que igual situación se presentó en 2008, pues sufrió otro percance laboral en el cual «se fracturó el dedo índice izquierdo, el cual tiene casi perdido».

María Antonieta del Pilar Roa de Cuellar, se opuso a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, propuso las excepciones de pago, falta de legitimación en la causa por pasiva, «AUDENCIA (sic) DEL DERECHO SUSTANTIVO» y prescripción. Negó haber suscrito contrato de trabajo con el demandante y, en consecuencia, dijo no constarle los demás hechos de la demanda (fls. 69 a 74).

El curador ad litem de Eduardo Cuellar Roa, no propuso excepciones. Dijo no constarle la totalidad de los hechos y atenerse a lo probado en el litigio (fls. 80 a 82). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 30 de noviembre de 2012 (fls. 145 a 152), el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Girardot, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y condenó a María Antonieta del Pilar Roa de Cuellar y a Eduardo Roa a pagar al demandante $1.926.541 por «despido ilegal».

Absolvió en lo demás e impuso costas a los vencidos en juicio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada. El Tribunal revocó el fallo de primer grado en cuanto absolvió a los demandados del pago del cálculo o reserva actuarial y, en su lugar, los condenó «solidariamente […] a pagar a favor de la entidad de seguridad social a que se afilie el demandante el cálculo actuarial, liquidado […]».

Centró el debate en definir la viabilidad del cálculo actuarial, dada la falta de afiliación del trabajador a pensiones durante la vigencia de la relación laboral y la procedencia de la indemnización por falta de suministro de dotación de uniformes y calzado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se refirió a las consideraciones de primera instancia, según las cuales, el a quo coligió que «si bien los demandados no afiliaron al actor para efectos de riesgos profesionales y pensión, no es dable condenar por este concepto pues a estas alturas sería inane ya que el actor tiene 76 años de edad como se deriva del dictamen pericial».

Discurrió acerca de la naturaleza y finalidad del cálculo actuarial y expuso que dicha herramienta es aplicable a las personas que prestaron servicios antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los casos en que no fueron afiliadas al sistema de seguridad sociales en pensiones. Reprodujo el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y coligió que no existía duda de la obligación de los empleadores de cancelar el cálculo actuarial o título pensional, con destino a la administradora a la que estuviera afiliado el empleado o a la que se afiliare, si en vigencia de la Ley 100 de 1993 se hubiese omitido su vinculación al sistema general de pensiones, conforme «lo dispone el artículo 33 de la Ley 100de 1993 y lo reiteró la Ley 797 de 2003».

Enseguida consideró: En el presente caso se trata de falta de afiliación durante una relación de trabajo iniciada con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se extendió, según los extremos establecidos por el a quo, entre el 2 de noviembre de 2004 y el 31 de agosto de 2009, de manera que es claro que en principio corresponde a los demandados la expedición de la reserva actuarial o el título pensional que se entiende es lo que reclama cuando pide la indemnización de perjuicios por la no afiliación al sistema de pensiones, por cuanto esta omisión puede afectar el derecho pensional del actor al no permitirle completar el número de semanas requeridas para acceder a la misma.

Se apartó de la decisión del juzgador de primera instancia al negar la pretensión con fundamento en la «edad provecta» del actor, en tanto considera que ese motivo no podía servir de impedimento, ni excusa, para el cumplimiento de la obligación de afiliación del empleado al sistema general de pensiones, en tanto «deben ser afiliados de forma obligatoria “todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo” (…), sin que se establezcan excepciones por razones de la edad».

Señaló que las únicas restricciones en materia de edad, eran las previstas en el régimen de ahorro individual con solidaridad, según lo prevé el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, que no para el régimen de prima media, por manera que, concluyó, la posición del sentenciador de primer grado no tenía sustento normativo y, por ello, debía condenarse a los demandados al pago del cálculo actuarial a favor de la entidad de seguridad social a la que se afilie el accionante, con base en el tiempo de servicio y liquidada sobre el salario mínimo legal, según los parámetros del Decreto 1887 de 1994.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Antonieta del Pilar Roa de Cuellar, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende la casación parcial del fallo del ad quem, en cuanto revocó la absolución del pago de la reserva actuarial y condenó por dicho concepto; en sede de instancia, pide se confirme lo resuelto por el a quo en este ítem.

Con tal propósito formula un cargo, que no mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por infracción directa, del artículo 2 del Decreto 758 de 1990, «en consonancia» con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, «en consecuencia de la indebida aplicación de los artículos 15, 17, y 61 de la ley 100 de 1993 todo esto dentro de la preceptiva de lo previsto en el CPT y SS para el recurso extraordinario de casación».

No discute los supuestos fácticos del Tribunal en punto a los extremos laborales de la relación contractual, ni que el trabajador contaba 68 años de edad al momento de comenzar a laborar para los demandados. Reproduce apartes de la sentencia de segundo grado y sostiene que el error jurídico del Tribunal, consistió en dejar de aplicar el «artículo 2 del Decreto 758 de 1990, […] atribuible al régimen de prima media con prestación definida por expresa disposición del artículo 31 de la Ley 100 de 1993», en tanto «señala que se asignan al régimen de prima media las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de los Seguros sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones de la misma ley 100».

Transcribe el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990 y recaba en que dicho precepto mantiene su vigencia en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 31, por manera que el error jurídico del sentenciador de alzada radicó en la inaplicación del «artículo 31 de la ley 100 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 758 de 1990 por adscribirse a los artículos 15, 17 y 61 de la misma ley 100, que no son los que regulan la situación que ocupa al demandante frente al sistema de pensiones».

Trae a colación la circular 0032 de 23 de mayo de 2007 del Ministerio de la Protección Social, que señala las personas excluidas del sistema general de pensiones, y asevera: Ahora bien, como en el expediente no figura demostración alguna de la afiliación del demandante al régimen de pensiones anterior al contrato de trabajo entre las partes, si por alguna razón fuera al ser afiliado al régimen de ahorro individual tampoco podría porque allí figura la expresa prohibición del artículo 61 de la ley 100 de 1993 como lo indica la circular mencionada.

Entonces podemos concluir que el empleador demandado no estaba obligado a afiliar al señor Fuentes Galeano al sistema de pensiones por su edad y que el Tribunal erró en su [s] argumentos jurídico [s] al aplicar las normas estudiadas como se señala en la formulación del cargo así como en la demostración del mismo. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no es materia de discusión que Eudoro Fuentes Galeano laboró al servicio de los demandados entre el 26 de noviembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2009 y que no fue afiliado al sistema general de pensiones, por contar 68 años de edad al momento de su vinculación contractual.

La recriminación de la censura al fallo gravado, radica en el supuesto error jurídico en que pudo incurrir el Tribunal por dejar de aplicar el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual, las personas mayores de 60 años se encuentran exentas de afiliación al sistema general de pensiones, de suerte que debió confirmar la sentencia de primer grado.

Los argumentos jurídicos del Tribunal fueron del siguiente tenor: […] el juzgado negó esta pretensión aduciendo la edad provecta del actor toda vez que nació el 15 de junio de 1936; sin embargo, la Sala no encuentra que eso sea un impedimento ni excusa la obligación de afiliación al sistema de pensiones, pues deben ser afiliados de forma obligatoria “todas aquella personas vinculadas mediante contrato de trabajo” (artículo 15 de la Ley 100), sin que se establezcan excepciones por razones de edad; por el contrario el artículo 17 ibídem señala que el deber de cotizar cesa “cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensiones por invalidez o anticipadamente” Las únicas restricciones que existen en materia de edad son las previstas en el artículo 61, pero estas solamente se aplican al régimen de ahorro individual, pero no al de prima media.

De manera que son suficientes las anteriores aclaraciones para concluir que la posición del a quo no tiene sustento normativo y que por consiguiente los demandados serán condenados al pago del cálculo actuarial a favor de la entidad administradora de seguridad social a la que se afilie el trabajador demandante, el cual se calculará con base en el tiempo de servicios antes señalado (2 de noviembre de 2004 a 31 de agosto de 2009) y tomando en cuenta el salario mínimo de cada uno de esos años, así como teniendo como marco los parámetros señalados en el Decreto 1887 de 1994.

Para resolver, es preciso señalar que el inciso 2 del artículo 31 de la Ley 100 dispuso que «Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley», por manera que, de cara a la revisión del texto de la ley del sistema general de pensiones, al no existir precepto legal, ni reglamentario que haya modificado el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual, están excluidos del seguro de invalidez, vejez y muerte, «los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad», como es el caso del señor Fuentes Galeano. En punto a las personas excluidas del sistema general de pensiones, en sentencia CSJ SL1419-2018, esta Corte adoctrinó: […] en el régimen de prima media con prestación definida la única limitación existente en este punto proviene de normas como los artículos 2 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 2 del Decreto 433 de 1971 y 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, según los cuales están excluidos del seguro social obligatorio las personas que, teniendo más de sesenta (60) años, se inscriban «…por primera vez…» en el régimen de pensiones, que no es el caso del actor, pues, como ya se dijo, llevaba más de 14 años cotizando a la Caja Nacional de Previsión Social, tiempo que, según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tiene plenos efectos para el régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL16155-2014, se asentó: Y tal entendimiento no escapó al mismo legislador, dado que a renglón seguido, en el Parágrafo del citado artículo 59, expresamente se refirió a la situación de quienes no estaban obligados a afiliarse, ya fuera por contar con la única edad excluyente del aseguramiento por vejez --60 o más años--, ora porque contaban con la pensión legal de vejez --la del artículo 260 del CST--, pues, para esos casos, consideró la posibilidad de que se afiliaran voluntariamente, pero restringió el aseguramiento a las contingencias de invalidez y muerte, con la gabela de que las cotizaciones de dichas personas apenas fueran de dos tercios del valor de las efectuadas par el cubrimiento de los tres riesgos pensionales.

Como se ve, en manera alguna el legislador se refirió a los trabajadores que apenas contaran con un determinado tiempo de servicios a su empleador, como susceptibles de ser liberados del Seguro Social Obligatorio, o de ser restringidos en el aseguramiento pensional, puesto que como desde el inicio de la normativa ya lo había expresamente indicado, sólo quedaban excluidos de los dichos riesgos de invalidez, vejez y muerte cierta clase de trabajadores extranjeros y «Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto», no siendo parte de ellas los trabajadores con edad inferior a los 60 años que contaran con un determinado número de años de servicios a su empleador, como sí lo fueron los pensionados por vejez al momento inicial del aseguramiento, quienes quedaron en la condición de exceptuados de esa específica clase de aseguramiento.

Ahora bien, desde la perspectiva de la teoría del aseguramiento, es manifiestamente cierto, que el acaecimiento del suceso susceptible de ser asegurado, torna inocua la adopción de medidas tendientes a garantizar la indemnidad de los intereses de quien pretende afiliarse, en la medida en que ya no tendría objeto, debido a que el riesgo ya se consumó, como ocurre en el caso bajo examen, en el que el actor contaba 68 años para la fecha en que comenzó a prestar servicios a los enjuiciados.

Así las cosas, emerge con claridad el error jurídico en que incurrió el Tribunal, pues si bien, dio por sentado que el actor contaba más de 60 años de edad y aún no había sido afiliado al sistema general en pensiones, dejó de aplicar el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, por remisión expresa del 31 de la Ley 100 de 1993, y ordenó el pago del cálculo actuarial con destino a una afiliación inexistente, de un trabajador que por su edad, no tendría siquiera la más remota posibilidad de alcanzar la pensión de vejez, propósito indiscutible de la afiliación obligatoria al régimen de pensiones.

Por lo expuesto, el cargo es fundado y próspero. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo y que no hubo réplica. SENTENCIA DE INSTANCIA Basta lo dicho en sede extraordinaria para confirmar la decisión de primer grado, en tanto no es de recibo el planteamiento formulado por el demandante en su apelación, según el cual, la falta de afiliación representa una vulneración de sus derechos.

En otras palabras, el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al caso por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, habilita la exclusión de aquellos trabajadores que superen la edad de 60 años y antes no estuvieran afiliados al sistema, como es el caso del actor, por manera que al abstenerse de afiliarlo, el empleador no vulneró derecho alguno. Sin costas en segunda instancia; en primera, a cargo de la demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUDORO FUENTES GALEANO contra MARÍA ANTONIETA DEL PILAR ROA DE CUELLAR y EDUARDO CUELLAR ROA, en cuanto revocó parcialmente la decisión de primer grado y condenó al pago del cálculo o reserva actuarial.

En sede de instancia, confirma la decisión proferida por el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Girardot, el 30 de noviembre de 2012. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00