Radicación n.°61393 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1463-2019 Radicación n° 61393 Acta 13 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JESÚS DANIEL DUQUE DUQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 29 de enero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN y el MUNICIPIO DE EL SANTUARIO, ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES Jesús Daniel Duque Duque, demandó al Instituto de Seguros Sociales y al Municipio de El Santuario, Antioquia, para que se les condenara a pagar la pensión de retiro por vejez con base en el 54% del último salario devengado, con efectos fiscales a partir del 15 de agosto de 2007, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, subsidiariamente, la indexación, así como la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir de la terminación del contrato de trabajo.

Soportó su pedimento en que nació el 13 de octubre de 1941, laboró al servicio del Municipio de El Santuario, por 16 años, 6 meses y 7 días, del 14 de enero al 21 de diciembre de 1968, del 1 de enero al 3 de enero de 1969, del 23 de noviembre de 1987 al 1 de junio de 1988, del 6 de julio de 1992 al 31 de diciembre del mismo año, del 2 de enero al 26 de diciembre de 1993, del 3 de enero al 30 de junio y, del 12 de julio hasta el 4 de diciembre de 1994, y desde el 15 de diciembre del mismo año hasta el 6 de agosto de 2007; que el Municipio de El Santuario lo afilió al Instituto de Seguros Sociales el 9 de septiembre de 1994.

Adujo que también laboró para Incolde Ltda desde el 8 de mayo de 1985 hasta el 22 de noviembre del mismo año y para Ipral Ltda del 24 de junio hasta el 1 de agosto de 1986. Afirmó que el municipio lo despidió el 13 de octubre de 2006, por haber cumplido 65 años; que presentó al Instituto de Seguros Sociales, solicitud para que le reconociera junto al ente territorial la pensión de retiro por vejez, negada también por el municipio (fls. 1 a 30).

El accionante reformó la demanda, para incluir como pretensiones subsidiarias, que se declarara que el Municipio de El Santuario terminó el contrato de trabajo por cumplir la edad de retiro forzoso y en consecuencia se le condenara junto con el Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión restringida de jubilación en un monto del 54% del último salario devengado, con efectos fiscales a partir del 15 de agosto de 2007, con las mesadas adicionales, además de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación de las condenas y la indemnización moratoria por haber dejado de reconocer la pensión restringida de jubilación (fls. 124 a 129).

El Municipio de El Santuario se opuso al éxito de las pretensiones y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y prescripción. Aceptó que nació el 13 de octubre de 1941, que había laborado para Incolde Ltda desde el 8 de mayo hasta el 22 de noviembre de 1985 y en Ipral Ltda del 24 de junio al 1 de agosto de 1986 y su negativa a reconocer la prestación reclamada (fls. 147 a 149).

El Instituto de Seguros Sociales se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe e imposibilidad de condena en costas. Dejó condicionada la aceptación de los demás hechos a la prueba que los demuestre; es decir, no aceptó ninguno (fls. 154 a 157). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Marinilla, Antioquia, mediante sentencia del 10 de agosto de 2012, resolvió: 1 °.) Se declaran no probadas las excepciones de mérito opuestas por las demandadas y denominadas: prescripción, inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, buena fe del seguro social e imposibilidad de condena en costas. 2 °.) Se ordena al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, reconocer y pagar la Pensión de Retiro por Vejez a favor del señor Jesús Daniel Duque Duque, en un porcentaje equivalente al 50,8% del último sueldo por él devengado, el cual ascendía para agosto de 2.007 a uno básico de $965.610,00 m.l., a partir del 15 de agosto de 2.007, con la inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Si el monto de la pensión resultare inferior al salario mínimo legal, se ajustará en su valor hasta alcanzarlo. A las sumas que resulten por concepto de mesadas pensionales y adicionales, se les aplicarán los ajustes de ley a que haya lugar, y se actualizaran (sic) en su valor, dando aplicación a la siguiente formula: Índice final R= Rh x ----------------------- Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir, por concepto de pensión de retiro por vejez desde el 15 de agosto de 2.007, por el guarismo que resulta de dividir el Índice Final de Precios al Consumidor, certificado por el D. A. N. E. (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 3 °.) Se ordena al municipio de El Santuario (Ant.) la expedición del respectivo Bono Pensional con destino al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, correspondiente a los descuentos que con destino a la seguridad social debió hacer durante el tiempo que estuvo vinculado el demandante al municipio de El Santuario, los que se causan hasta el 30 de diciembre de 1.994 inclusive.

Impuso costas a las demandadas (fls. 345 a 360). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal revocó la sentencia y en su lugar desestimó las pretensiones de la demanda. No impuso costas en la instancia y revocó las del juzgado. El juzgador de alzada consideró que la unificación del régimen pensional de los servidores públicos, que introdujo la Ley 100 de 1993, significó la derogatoria de toda la normatividad preexistente, incluida la pensión de retiro por vejez, en tanto dicho estatuto pensional se aplica a todos los habitantes del territorio nacional.

Por ello, dijo, la pensión de retiro por vejez, no se aplica ni siquiera a quienes son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Advirtió que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, dispuso la indemnización sustitutiva para quienes al llegar a la edad para obtener la pensión de vejez, no hubieran logrado la densidad de semanas necesarias y, que mantuvo el beneficio de la Ley 71 de 1988, mientras que la indemnización sustitutiva comprende lo laborado en el sector público o privado.

Estimó que dada su condición de servidor público del orden territorial, el demandante no era destinatario del Decreto 2400, ni del 3135 de 1968, como tampoco del 1848 de 1969, por ser normas dirigidas a los empleados del orden nacional; además, cuando se produjo el retiro, estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, que derogó tácitamente las que regulaban la pensión de retiro por vejez, dejando la indemnización sustitutiva como solución. Advirtió que si bien, era cierto que gozaba del régimen de transición, el mismo estaba representado por la Ley 33 de 1985, pero como no logró demostrar la prestación del servicio por 20 años o más, tampoco tiene derecho a esta pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente el fallo gravado y «una vez constituida la CORTE EN SEDE O TRIBUNAL DE INSTANCIA, y al REVOCARSE la Sentencia referida, habrá de confirmarse la Sentencia de primera instancia».

Con tal propósito, por la causal primera de casación, el recurrente formula cinco cargos, oportunamente replicados por el Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación. A pesar de que los cargos primero, segundo y quinto son formulados por vía diferente, dada la similitud del repertorio normativo, de la argumentación y del objetivo de las acusaciones, se estudiarán conjuntamente; por las mismas razones, los cargos tercero y cuarto, se resolverán simultáneamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa violación directa en el concepto de infracción directa de los artículos 26 de la Ley 16 de 1972; 1, 2, 5, 6, 9 y 11 de la Ley 74 de 1968; 1, 2, 9 y 18 de la Ley 319 de 1996; 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 93, 209 y 366 de la Constitución Política; 1, 9, 10, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 13, 36, 141, 142, 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 31 del Decreto 2400 de 1968; 29 del Decreto 3135 de 1968; 81 del Decreto 1848 de 1969; 1, 13 y 25 de la Ley 33 de 1985 y el parágrafo transitorio 4, del Acto Legislativo 01 de 2005.

Argumenta que el Tribunal incurrió en el yerro atribuido al no dar aplicación al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señalar que la pensión de retiro por vejez no es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición; agrega que la indemnización sustitutiva no constituye protección real para la tercera edad.

Sostiene que el ad quem incurrió en la falencia atribuida, dado que para dar solución a la apelación recurrió a pronunciamientos trasversales de ese Tribunal, o a la analogía, pero no a antecedentes jurisprudenciales y no tuvo en cuenta que la pensión de retiro por vejez coexistió con la de la Ley 33 de 1985 y que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, en varias decisiones, han reconocido la subsistencia de dicha prestación social, como la sentencia CES 7 abril 2006, rad. 1721-03 y CC T-174-2012.

Asevera que a la entrada en vigencia del régimen de transición contaba 53 años y a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía cotizadas más de 750 semanas, por lo cual conservó su derecho pensional hasta el 2014; por tal razón, asegura que la decisión atacada vulneró los principios de igualdad, protección a personas en estado de debilidad manifiesta, irrenunciabilidad a la seguridad social, condición más beneficiosa, garantía de seguridad social y, también, sustrajo al Estado Colombiano de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos. VII.

SEGUNDO CARGO Acusa violación directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 93, 150 numeral 19, 209 y 366 de la Constitución Política; 1, 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 13, 36, 141, 142, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 31 del Decreto 2400 de 1968; 14 y 29 del Decreto 3135 de 1968; 81 del Decreto 1848 de 1969; 5 y 44 del Decreto 1045 de 1978; 12 de la Ley 4 de 1992; 1 y 4 del Decreto 1919 de 2002; 1, 13 y 25 de la Ley 33 de 1985 y el parágrafo transitorio 4, del Acto Legislativo 01 de 2005.

Argumenta que si bien, las prestaciones sociales enunciadas en el artículo 14 del Decreto 3135 de 1968 y 5 del Decreto 1045 de 1978, inicialmente fueron establecidas para los servidores públicos del orden nacional, la jurisprudencia y la ley extendieron esos derechos al ámbito territorial; que específicamente el Decreto 1919 de 2002, dispuso que formaba parte del mínimo de derechos prestacionales de los trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial, el régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

Agrega que: En [ese] orden de ideas, y en virtud del artículo 12 de la Ley 4 de 1.992, y de los artículos 1 y 4 del Decreto 1919 de 2.002, las prestaciones sociales previstas en los artículos 14 del Decreto 3135 de 1.968 y 5 del Decreto 1045 de 1.978, se hicieron extensivas a los servidores públicos del orden territorial, por ello, no es cierto, como lo interpreta el Tribunal, que la pensión de retiro por vejez hubiere sido derogada, por el contrario se hizo extensiva, y ninguna duda queda acerca de que la misma se aplica a los trabajadores oficiales de las entidades territoriales amparados por el régimen de transición pensional, máxime cuando ni la Ley 100 de 1993, ni la 33 de 1.985 hicieron derogatoria expresa de los artículos que consagran el derecho a esa prestación. Expone que la sentencia CC C-351-1995, despeja cualquier duda, en tanto declaró exequible el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, al reiterar que los servidores públicos en edad de retiro forzoso, tienen derecho a la pensión de retiro por vejez; además, el Tribunal se equivocó en cuanto al entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto estimó que no era beneficiario de la pensión de retiro por vejez, sino de la Ley 33 de 1985, por la que se hallaba regulado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y dice que según el ad quem, para ser beneficiario del régimen de transición de la pensión de vejez por retiro, debió ser servidor del orden nacional antes del 30 de junio de 1995.

VIII. QUINTO CARGO Acusa violación indirecta, por falta de apreciación o inobservancia de los artículos 252 del Código de Procedimiento Civil; 54 A y 145 del Código Procesal del Trabajo; 36, 37, 141, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 31 del Decreto 2400 de 1968; 14 y 29 del Decreto 3135 de 1968; 81 del Decreto 1848 de 1969; 5 y 44 del Decreto 1045 de 1978; 12 de la Ley 4 de 1992; 1 y 4 del Decreto 1919 de 2002; 1, 13 y 25 de la Ley 33 de 1985 y el parágrafo transitorio 4, del Acto Legislativo 01 de 2005.

Denuncia como errores de hecho, no dar por demostrado que nació el 13 de octubre de 1941 y, en consecuencia, que arribó a los 65 años el 13 de octubre de 2006; que laboró 16 años, 6 meses y 7 días, que para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral en pensiones en las entidades del orden territorial, contaba 53 años de edad y que fue retirado del servicio por el Municipio de El Santuario, mediante Resolución 646 del 30 de julio de 2007, confirmada por la 701 de 15 de agosto del mismo año. Afirma que el ad quem no dio por demostrado que se causó la pensión restringida de jubilación a partir del 15 de agosto de 2007, cuando quedó en firme la decisión de retiro; que al 29 de julio de 2005, tenía en su haber 776.85714 semanas; que no dio por demostrado que carecía de rentas con las cuales atender su congrua subsistencia y que dio por demostrado, que no era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual permitía la concesión de la pensión de retiro por vejez y que, además, dio por demostrado que era beneficiario de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez.

Enlista como pruebas no apreciadas: registro civil de nacimiento, certificado de información laboral para bonos pensionales emitido por el Municipio de El Santuario, Antioquia, formato del ISS y liquidación del bono pensional del 13 de agosto de 2010, historia laboral del Instituto de Seguros Sociales impresa el 5 de enero y 13 de abril de 2010, Resoluciones 646 de 30 de julio de 2007 y 701 de 15 de agosto del mismo año, copia auténtica de la Resolución 016018 de 23 de agosto de 2010 de la Coordinación del Grupo de Decisión Servidor Público del ISS, Antioquia, y los recursos interpuestos contra la misma, demanda ordinaria, reforma a la demanda y sentencias de primera y segunda instancia. Argumenta que las pruebas calificadas acreditan que causó el derecho a la pensión de retiro por vejez de los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del 3135 del mismo año y 81 del Decreto 1848 de 1969, a partir del 15 de agosto de 2007, dada la firmeza del despido por superar la edad de retiro forzoso, ante el hecho cierto de no alcanzar los requisitos para la pensión de jubilación, por no haber llegado a los 20 años de servicio y ante la carencia de recursos para una congrua subsistencia. IX.

RÉPLICA Sostiene que la pensión de retiro por vejez contenida en los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968 y, 81 y 84 del Decreto 1848 de 1969, no hace parte del sistema de seguridad social integral en pensiones, pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, en el artículo 289 ordenó la derogatoria de todas las normas que le fueran contrarias.

Aduce que nada importa si el actor cumplió 65 años de edad el 13 de octubre de 2006, porque en Colombia la Ley 100 de 1993, es posterior a los Decretos 2400 y 3135 de 1968, razón por la cual es la llamada a aplicarse; dice que la Ley 100 de 1993 «reguló íntegramente “el sistema de seguridad social integral”, aun cuando el artículo 289 de ella no haya derogado expresamente los artículos 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 29 del Decreto ley 3135 de 1968», razón por la cual deben entenderse derogadas esas disposiciones. 1.

CONSIDERACIONES No se discute que el demandante nació el 13 de octubre de 1941, ni que al 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones para los servidores del orden territorial, contaba más de 40 años; que laboró con interrupciones desde el 14 de enero de 1968 hasta el 6 de agosto de 2007, que prestó servicios al Municipio de El Santuario por 16 años, 6 meses y 7 días.

El problema a resolver consiste en dilucidar si al no aplicar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por estimar que la pensión de retiro por vejez no formaba parte del mismo y que sí lo era la Ley 33 de 1985, el Tribunal se equivocó; que por ser un servidor del orden territorial, no era destinatario del Decreto 2400, ni del 3135 de 1968, como tampoco del Decreto 1848 de 1969, por corresponder esas disposiciones a empleados del orden nacional y que cuando le terminaron el contrato de trabajo se hallaba vigente la Ley 100 de 1993, la cual dispuso en su artículo 37 que quienes no alcanzaran la densidad de cotizaciones necesarias para la pensión de vejez, tenían derecho a la indemnización sustitutiva.

Para la Sala, está claro que al momento de la terminación del contrato de trabajo por cumplir la edad de retiro forzoso, la norma vigente era la Ley 100 de 1993, la cual dispuso la derogatoria de todas las normas que le fueran contrarias, incluyendo la pensión de retiro por vejez. Sobre el punto ha fijado posición la Corte, en sentencia CSJ SL1346-2018, en la cual se dijo: Sin perjuicio de lo expuesto, en aras de cumplir con la función unificadora de la jurisprudencia que le asiste a esta Corporación, es pertinente recordar que esta Sala en sentencia SL11838-2016, reiteró el criterio expuesto en la providencia SL, del 6 feb. 2013, rad. 42676, en la cual determinó que la prestación que motivó la iniciación de este ordinario había sido derogada por la Ley 100 de 1993; en tal sentido, explicó que: […] la pensión de retiro por vejez fue derogada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al así determinarlo.

Dijo la Corte en aquella oportunidad: De otra parte, tampoco se puede concluir que el Tribunal hubiera aplicado indebidamente los preceptos acusados de la Ley 100 de 1993, como lo quiere hacer ver el recurrente; por el contrario, los aplicó como correspondía para negar la pensión de retiro por vejez pretendida, en cuanto no está prevista en la precitada Ley 100, porque la misma la derogó; en la época en que se produjo la desvinculación del accionante, esa era la norma que regía su situación, por estar probado que la demandada lo afilió al Sistema de Seguridad Social, más concretamente al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1° de junio de 1995, cuando empezó a regir dicho régimen en el sector territorial.

(Resalta la Sala). De otra parte, la pensión de retiro por vejez tenía su sustento en los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968 y 81 del Decreto 1848 de 1969, normas dirigidas a los servidores públicos del orden nacional, que no para los del orden territorial y así lo ha dicho la Corte en reiteradas sentencias, dentro de las que se destacan la CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42676 y CSJ SL 18 may. 2006, rad. 25280.

A pesar de que los beneficiarios de los Decretos 2400 y 3135 de 1968 y 1848 de 1969, eran los servidores del orden nacional, el artículo 1 del Decreto 1919 de 2002 extendió ese régimen prestacional a los empleados públicos y trabajadores oficiales territoriales, pero ello no incluyó la pensión de retiro por vejez, dado que la misma había sido derogada por la Ley 100 de 1993; en tal virtud, pierde sentido la discusión sobre si contaba con las semanas necesarias para mantener el régimen de transición a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, si esta prestación desapareció desde la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral en pensiones.

De otra parte, por haber cumplido el demandante más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición en los términos y alcance a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, los requisitos para la pensión de vejez o de jubilación, pues a ello es que hace alusión dicha norma.

Al respecto la Corte en sentencia CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 25280, dijo: Y, desde otra óptica, para poder acceder a la pensión de retiro por vejez, atrás determinada, el demandante se apoya en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ” (Destaca la Sala).

Resplandece en tal precepto que el régimen de transición quedó diseñado exclusivamente respecto de la pensión de vejez o de jubilación, lo cual implica que una prestación jubilatoria diferente no quede cobijada por el mismo y, por ende, no era dable al accionante erigir esta institución en puente jurídico para tratar de obtener mediante ella la prestación demandada.

La decisión del Tribunal se basó en razones estrictamente jurídicas, como la insubsistencia de la pensión de retiro por vejez a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en que las normas contentivas de dicha prestación, estaban dirigidas a los servidores del orden nacional, así como que el Decreto 1919 de 2002, no tuvo incidencia alguna, en la medida en que se expidió 8 años después de haber desaparecido la pensión de retiro por vejez y que el régimen de transición de que gozaba el actor, lo era en relación con la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.

Tuvo por acreditado que cumplió 65 años de edad el 13 de octubre de 2006, que laboró para el Municipio de El Santuario durante 16 años, 6 meses y 7 días y que al entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral, el actor contaba 53 años de edad e igualmente que el ente municipal le terminó el contrato de trabajo mediante Resoluciones 646 y 701 de 2007; por ello, no pudo haber incurrido en ninguno de los errores atribuidos en el quinto cargo.

De lo que viene de decirse, no se demostraron los desatinos atribuidos, por lo cual los cargos no prosperan. XI. TERCER CARGO Acusa violación directa en el concepto de infracción directa de los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 209, 228, 229 y 366 de la Constitución Política; 11, 36, 141, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 33 de 1985; 8 de la Ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 797 de 1949; 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo; así como el parágrafo transitorio 4, del Acto Legislativo 01 de 2005 y el 47 del Decreto 2127 de 1945.

Argumenta que el cargo lo formula por violación medio de los artículos 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, que llevó a la violación de las normas sustanciales señaladas, pues a pesar de que al resolver la apelación de la demandada, el Tribunal examinó la sentencia del juzgado, no podía omitir totalmente la otra posibilidad de reconocimiento por régimen de transición, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 50 y 66 A del Código procesal del Trabajo; agrega que conforme a la sentencia CC C 968-03, el ad quem debió examinar no solo lo desfavorable al apelante del fallo de primer grado, sino también los aspectos negativos al trabajador, que se relacionan con mínimos irrenunciables.

Sostiene que conforme al artículo 228 de la Constitución Política, rige el principio de prevalencia del derecho sustancial, el cual establece como objetivos de la actividad estatal y de los procedimientos judiciales, la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. Arguye que el ad quem omitió examinar la posibilidad de la pensión restringida de jubilación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, de la cual era beneficiario, opción jurídica que había sido parte integral de la demanda.

Dice que la edad de retiro forzoso por haber cumplido 65 años, no constituye justa causa de terminación del contrato de trabajo, por lo cual se debió conceder la pensión restringida de jubilación y como no ha sido cancelada, se adeuda la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, así como los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas.

1. CUARTO CARGO Acusa violación indirecta, por falta de apreciación o inobservancia de los artículos 174, 175, 177, 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil; 50, 54 A, 66 A, y 145 del Código Procesal del Trabajo; 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 209, 228, 229 y 366 de la Constitución Política; 11, 36, 141, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 33 de 1985; 8 de la Ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 797 de 1949; el parágrafo transitorio 4, del Acto Legislativo 01 de 2005 y el 47 del Decreto 2127 de 1945.

Denuncia como errores de hecho: no dar por demostrado que nació el 13 de octubre de 1941 y, en consecuencia, arribó a los 65 años, el 13 de octubre de 2006; que laboró 16 años, 6 meses y 7 días; que para el 30 de junio de 1995 fecha de entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral en pensiones, en las entidades del orden territorial, contaba 53 años y que fue retirado del servicio por el Municipio de El Santuario, mediante Resolución 646 del 30 de julio de 2007, confirmada por Resolución 701 de 15 de agosto del mismo año. Asevera que el juez de la apelación no dio por demostrado que la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 15 de agosto de 2007, cuando quedó en firme la decisión de retiro; tampoco, dio por acreditado que los días 11 y 16 de marzo de 2011 pidió al Instituto de Seguros Sociales y al Municipio de El Santuario, el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, ni que fue presentada una reforma a la demanda inicial en la cual se adicionaron las siguientes pretensiones:

PRIMERO. DECLÁRASE que el MUNICIPIO DE EL SANTUARIO, ANTIOQUIA, retiró o despidió sin justa causa al señor JESÚS DANIEL DUQUE DUQUE, (…), al haber dado por terminado unilateralmente su contrato de trabajo por haber sobrepasado la edad de retiro forzoso para el ejercicio de su cargo; terminación que se produjo mediante la Resolución Nro. 646 de 30 de julio de 2.007, confirmada mediante la Resolución Nro. 701 de 15 de agosto de 2.007, ambas proferidas por el señor Alcalde municipal.

SEGUNDA. DECLÁRESE que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA, y que el MUNICIPIO DE EL SANTUARIO, ANTIOQUIA, le deben reconocer y pagar la Pensión Restringida de Jubilación al señor JESUS DANIEL DUQUE DUQUE, ya identificado, conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, al artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

TERCERA. Consecuencial a lo anterior, CONDÉNESE AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA, y al MUNICIPIO DE EL SANTUARIO, ANTIOQUIA, a reconocer y pagar la Pensión Restringida de Jubilación, al señor JESUS DANIEL DUQUE DUQUE, ya identificado, en un monto del 54% de su último salario devengado, con efectos fiscales a partir de 15 de agosto de 2.007, y con la inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

CUARTA. CONDÉNESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA, a pagar como sanción, sobre las sumas adeudadas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, hasta tanto se produzca el pago efectivo; o en subsidio, que se le CONDENE a la debida actualización monetaria, o indexación, conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

QUINTA. CONDÉNESE al MUNICIPIO DE EL SANTUARIO, ANTIOQUIA, a reconocer y pagar al señor JESÚS DANIEL DUQUE DUQUE, ya identificado, la indemnización moratoria por haber dejado de reconocer y pagar su Pensión Restringida de Jubilación, con efectos fiscales a partir del 15 de agosto de 2007. SEXTA. CONDÉNESE a los demandados a pagar los gastos del proceso, incluyendo agencias en derecho.

Igualmente denunció como errores de hecho: NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que dentro de los alegatos de conclusión en segunda instancia, se abogó ante el Tribunal, como otra salida jurídica, en procura de satisfacer las pretensiones del actor, el que se reconociera su pensión restringida de jubilación o pensión sanción, conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1.961, al artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; tal y como había sido solicitado dentro de las pretensiones subsidiarias impetradas tras la reforma de la demanda.

NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que a 29 de julio de 2.005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 1 de 2005, el señor representado tenía dentro de su haber un tiempo de servicio de 776.85714 semanas (superior a 750 semanas), por lo cual su régimen de transición se mantiene incólume. Atribuyó los errores denunciados, a la falta de apreciación del registro civil de nacimiento, certificado de información laboral para bonos pensionales emitido por el Municipio de El Santuario, formato del ISS y liquidación del bono pensional del 13 de agosto de 2010, historia laboral del Instituto de Seguros Sociales, impresas el 5 de enero y 13 de abril de 2010, Resoluciones 646 de 30 de julio de 2.007 y 701 de 15 de agosto de 2007, copia de las reclamaciones administrativas a las demandadas del 11 y 16 de marzo de 2011, demanda ordinaria y reforma a la demanda presentada el 3 de junio de 2011, auto por el cual se admitió la reforma a la demanda inicial, sentencia de primera instancia del 10 de agosto de 2012, recurso de apelación presentado por el apoderado del ISS, alegatos de conclusión y sentencia de segunda instancia del 29 de enero de 2013 de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Antioquia.

Argumenta que los medios de prueba denunciados, demuestran que en el proceso se debatieron y acreditaron las pretensiones subsidiarias, relacionadas con la pensión restringida de jubilación, lo cual imponía examinar esa posibilidad jurídica, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo. Agrega que al enlazar los artículos 50, 66 A y las normas propias de la pensión restringida de jubilación y el régimen de transición, se llega a la conclusión de que se le despojó de la prestación social que le correspondía a la luz del artículo 13 y 46 de la Constitución Política.

Arguye que la prueba omitida, acredita que a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral en pensiones contaba 53 años de edad, que laboró para el Municipio de El Santuario 16 años, 6 meses y 7 días; que al 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, había cotizado 776.85714 semanas y que el 13 de octubre de 2006, alcanzó 65 años de edad, razón por la cual el municipio terminó unilateralmente el contrato de trabajo y que a la luz del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, no constituye justa causa para despedir, por lo cual se hace acreedor de la pensión restringida de jubilación. 1.

RÉPLICA Respecto a la pretensión de que se reconozca la pensión restringida de jubilación, argumenta que la misma solo es aplicable al trabajador cuando no contara con afiliación al Instituto de Seguros Sociales, pero en este caso, el Municipio de El Santuario lo afilió el 9 de septiembre de 1994, conforme lo dijo el accionante en el hecho 4 de la demanda.

CONSIDERACIONES La censura argumenta que el Tribunal al resolver la apelación omitió examinar la otra posibilidad de reconocer, en virtud del régimen de transición, la pensión restringida de jubilación de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, de la cual era beneficiario, dado que el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, no constituye justa causa de terminación del contrato de trabajo y, en consecuencia, procedía la pensión restringida de jubilación. Esa era la otra opción jurídica que había sido parte integral de la demanda y no exploró el ad quem.

La Sala observa que los cargos 3 y 4 acusan la sentencia gravada, con base en que no medió pronunciamiento sobre la pensión restringida de jubilación deprecada, lo cual es ciertamente evidente. Sin embargo, también es verdaderamente irrefutable que el demandante, ante tal omisión, se abstuvo de acudir al remedio procesal establecido en el, entonces vigente, artículo 311 del Código de Procedimiento Civil; es decir, se conformó con la decisión del ad quem y, si bien constituye una anomalía en las instancias, no es procedente subsanarla en sede de casación. Es claro que no puede acusarse ante la Corte la sentencia del Tribunal por haber dejado de pronunciarse en torno a la pensión restringida de jubilación, en tanto no constituye un pronunciamiento violatorio de la ley sustancial por ninguna de las vías.

Se trata de una omisión cuya corrección debió intentarse, como ya se dijo por la vía del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, como lo ha reiterado pacíficamente la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 feb. 2005, rad. 23532, en la cual ilustró: Los dos cargos propuestos se refieren al tema de la falta de pronunciamiento del Tribunal respecto a tres pretensiones de la demanda.

Sin embargo, esta omisión no puede constituir un desacierto acusable en casación, sino que configura una deficiencia que debió corregirse, de oficio o a solicitud de la parte interesada, de conformidad con el artículo 311 del C. de P. C., mediante una sentencia complementaria. Así, la inactividad frente a la omisión del ad quem no puede subsanarse en el recurso de casación, puesto que su finalidad no es reparar ese tipo de carencias, sino unificar la jurisprudencia nacional, al asegurar el imperio de la ley frente a sentencias que efectivamente resuelvan en el fondo determinados aspectos, con efectos de cosa juzgada.

Y cabe destacar que no se trata aquí, como lo anota la acusación, de un problema de incongruencia o inconsonancia de la sentencia, puesto que esta figura procesal se predica de una decisión de fondo, que haya tenido en cuenta los hechos y las pretensiones, aún cuando de modo equivocado (C. de P, C, art. 305), pero no de una sentencia que, como lo anuncia la impugnante, “omitió cualquier consideración” respecto a unas peticiones del accionante.

De lo que viene de decirse, los cargos tercero y cuarto no son estimables. Dado que no prosperó ninguno de los cargos y se formuló oposición, se imponen costas a cargo del recurrente, con inclusión de $4.000.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 29 de enero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS DANIEL DUQUE DUQUE, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION y el MUNICIPIO DE EL SANTUARIO, ANTIOQUIA.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00