CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51864 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL14629-2017 Radicación n.° 51864 Acta 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIA IDALIA RODRÍGUEZ TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta., el 22 de marzo de 2011, en el proceso que adelantó contra el HOGAR INFANTIL MARIE PAUSSEPIN, ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL MARIE PAUSSEPIN y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF.

I.

ANTECEDENTES María Idalia Rodríguez Torres, demandó (folios 24 a 35) en proceso ordinario laboral a « El Hogar Infantil Marie Poussepin»; y solidariamente a la « Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Marie Poussepin»; y al « Instituto Colombiano de Bienestar Familiar», con el fin de que se declarara que «(…) la terminación, del contrato a Término Indefinido que existía entre (…) MARÍA IDALIA RODRÍGUEZ TORRES y EL HOGAR INFANTIL MARIE POUSSEPIN », y solidariamente, con las otras demandadas, carecía de efecto jurídico, por vulnerarse lo regulado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez, que se necesitaba autorización para poner fin al vínculo laboral.

Como consecuencia de lo precedente, solicitó se condenara al Hogar Infantil Marie Poussepin, y de forma solidaria a las otras demandadas, a reintegrar a la demandante a un cargo igual o de « superior categoría », junto con el pago de «Salarios, Prestaciones Sociales, Vacaciones, dotaciones, aportes al sistema general de seguridad social integral, auxilio de transporte, el subsidio familiar e Indemnización Moratoria (…) generados desde la fecha de terminación del Contrato y hasta que se efectúe dicho reintegro».

Adicional a lo anterior, solicitó se condenara a las demandadas, a cancelar «(…) la Indemnización establecida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 », y « Extra y Ultra Petita de lo que resulte probado», así como a las costas del proceso. En subsidio, requirió se condenara al Hogar Infantil Marie Poussepin, y de forma solidaria a las otras demandadas, a cancelarle: la indemnización por despido sin justa causa, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 64 del CST; la indemnización moratoria, por cuanto afirma que no le cancelaron las prestaciones sociales a la terminación del contrato; la indexación de los anteriores valores; y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que trabajó al servicio del Hogar Infantil Marie Paussepin, recibió el salario mínimo mensual por desempeñar la actividad de «servicios generales », desde el 22 de septiembre de 1980, hasta el 31 de mayo de 2004, fecha en la cual, la «Asociación de Padres de Familia» de la institución antes mencionada, decidió dar por terminado de manera unilateral y sin justificación alguna el contrato de trabajo, sin tener en cuenta que «se encontraba con limitaciones físicas y en incapacidades médicas para prestar los servicios personales en el momento del despido», y adeudando «(…) todas las prestaciones sociales y demás derechos adquiridos por todo el tiempo (…)».

Adujo que el 5 de octubre de 2004 la Junta Regional de Calificación de Invalidez, le dictaminó «una mengua en la capacidad laboral» equivalente al 59.9%, con fecha de estructuración el día 23 de abril de 1998 y que sin tener en cuenta el anterior dictamen, el empleador terminó el contrato sin dar razón y sin obtener el permiso previo del Ministerio de Trabajo.

En relación con las demandadas en solidaridad, señaló: que el «Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es el verdadero Empleador, y por tanto responsable de las obligaciones que surgieron del contrato de trabajo», por cuanto el representante legal de la «Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Marie Poussepin», en audiencia de conciliación ante el «Ministerio de la Protección Social», celebrada el día 7 de diciembre de 2006, manifestó que las asociaciones de padres de familia, solo ejercían actos de administración delegada, y que en realidad, los jardines infantiles eran del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y que era esta última entidad «quien debe responder por sus jardines infantiles».

La «Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Marie Poussepin» al dar respuesta a la demanda (folios 99 – 108 del cuaderno de primera instancia), se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: el contrato a término indefinido, el acuerdo de pago del salario mínimo legal mensual vigente; la pérdida de capacidad laboral del 59.9%, con fecha de estructuración del 23 de abril de 1998; y que el 7 de noviembre de 2006, se había realizado audiencia «(…) administrativa laboral ante el Ministerio de la Protección Social».

Aclaró que la fecha de inicio de su vinculación con la demandante fue el 1 de octubre de 1988, por cuanto ella laboró al servicio del «HOGAR INFANTIL» desde 1980. Como excepciones propuso las que denominó: «FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR»; la de «PRESCRIPCIÓN»; y « LAS DEMÁS INNOMINADAS QUE SE LLEGUEN A PROBAR EN EL CURSO DEL PROCESO». El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, (folios 89 – 98 del cuaderno de primera instancia) se opuso a todas las pretensiones de la demanda, en lo atinente a los hechos, aceptó como ciertos: que el ICBF, contrataba con asociaciones de padres de familia «(…) la administración de sus hogares infantiles»; que el 7 de noviembre de 2006, hubo «audiencia de conciliación ante el Ministerio de la Protección Social»; que la demandante le presentó reclamación administrativa.

Como excepciones planteó la de «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA», argumentando que la demandante « no anexó prueba sobre la calidad con la cual se cita al ICBF », por lo cual, al no ser empleador de la demandante, « no se genera ninguna obligación de carácter laboral que deba cumplir el ICBF». No obra en el expediente contestación a la demanda presentada por el «Hogar Infantil Marie Paussepin», sin embargo, se observa que (a folio 111 del cuaderno de primera instancia), el apoderado de la «ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL MARIE PAUSSEPIN», aclaró que la «PERSONERÍA JURÍDICA Y REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HOGAR INFANTIL MARIE PAUSSEPIN, reside en la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA (…) el HOGAR INFANTIL es simplemente la razón social del establecimiento que funciona en convenio» con el ICBF.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, en fallo del 8 de marzo de 2010 (folios 333 a 343 del cuaderno de primera instancia), puso fin a esta instancia y resolvió «Declarar» que la terminación del contrato de la demandante, carece de efectos jurídicos. Como consecuencia de lo cual, condenó a la «ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL MARIE POUSSEPIN», a: reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría, teniendo en cuenta para ello el estado de salud de aquella; a pagarle los salarios y prestaciones sociales desde el despido – vencimiento de la última incapacidad médica- hasta el reintegro; la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; las costas procesales y la absolvió de las demás pretensiones.

Absolvió al ICBF de las pretensiones de la demanda, y declaró probada la excepción de « falta de legitimación en la causa». SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En contra de la sentencia del a quo, tanto la demandante (folios 345 a 347 del cuaderno de primera instancia), como la «ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL MARIE PAUSSEPIN» (folios 348 a 356 del cuaderno de primera instancia), interpusieron recurso de apelación que resolvió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en fallo del 22 de marzo de 2011, (folios 278 a 302 del cuaderno de segunda instancia) en el cual decidió revocar las condenas impuestas a «la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL MARIE PAUSSEPIN» y en su lugar impartió absolución de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Condenó en costas a la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como fundamentos de su decisión: En primer término, teniendo en cuenta que se había demandado al ICBF, analizó la naturaleza jurídica del vínculo de la demandante, y concluyó que entre la Asociación de Padres de Familia y el ICBF, se habían celebrado «contratos de aporte», en virtud de los cuales la referida asociación, que tenía personería jurídica, contrataba sus propios trabajadores para desarrollar el objetivo de cumplir con la administración del Hogar Infantil Marie Paussepin, por lo cual, el vínculo de la demandante se regulaba por el Código Sustantivo de Trabajo.

En segundo lugar, estudió si el ICBF, en virtud del artículo 34 del CST, debía responder solidariamente por las eventuales condenas, frente a lo cual concluyó que «por no tratarse de las mismas actividades las desarrolladas tanto por el usuario [ICFB] como por el contratista independiente» no había solidaridad, «por lo que se despacha desfavorablemente esta pretensión», la cual había sido objeto del recurso de apelación de la parte demandante.

Y en tercer lugar, abordó el que denominó el «principal problema jurídico planteado en la demanda», relacionado con determinar si la terminación del contrato de trabajo «(…) produce efectos jurídicos de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 de la ley 361 de 1997». Para resolver el problema descrito, luego de realizar el análisis probatorio correspondiente, e interpretar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, concluyó que no había lugar a la protección reclamada, por cuanto no estaba «(…) demostrado de manera fehaciente, clara y contundente que fue el empleador quien despidió a la actora, pues no reposa prueba que ratifique su dicho»; así mismo, esgrimió que era la actora quien debía demostrar que el despido obedecía «(…) al estado de limitación física »; y «(…) no atendió la carga probatoria del caso o que la empresa accionada sí tenía conocimiento de la limitación o discapacidad del accionante reconocida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (…)».

Con fundamento en lo anterior, revocó la condena proferida en primera instancia y confirmó en los demás aspectos la providencia del a quo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita «casar totalmente», la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se «confirme los numerales primero, según (sic) y tercero», de la sentencia del a quo, y se revoque en relación con la misma providencia, «los numerales cuarto, quinto, y en su lugar, «se condene al pago de vacaciones y los aportes dejados de cubrir a los sistemas de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, por «interpretación errónea del artículo 26 de la ley 361 de 1997», en relación, «con los artículos»: […] 5, 9, 10, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 27, 28, 29, 32 a 37, 38 (…),47, (…), 55, 57, 127 (…) 128 (…), 140, 194, 216 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 9, 21, 24, y 25 del Decreto 1295 de 1994, numerales 2, 3, y 4 del artículo 31, 49, 50, 60, 61, y 145del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 71 numerales 1 y 2, 174, 175, 251, 252, 253, 254, y 268 del Código de Procedimiento Civil, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

El censor inició el desarrollo del cargo mencionando que de acuerdo con el artículo 53 de la Carta Política, se les ha garantizado a las personas con «discapacidad», la permanencia en el empleo «luego de haberse adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral».

Posteriormente, relató que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, prohíbe que las personas con discapacidad sean despedidas o su contrato de trabajo terminado « por razón» de su minusvalía, salvo que medie autorización de la oficina del «Ministerio de la protección Social». Concluyó el cargo, aduciendo: Erró el ad quem al considerar que la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Marie Paussepin nunca conoció la limitación física padecida por la actora, cuando reconoce que estuvo vinculada hasta el 30 de diciembre de 2004 y que el 5 de octubre de 2004, la Junta de calificación Invalidez le notificó el dictamen por medio del cual se estructuró la pérdida de la capacidad laboral en un 59.9%, es decir, con anterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo, lo cual demuestra, que para ese momento, el empleador tenía conocimiento de la discapacidad de la trabajadora, para efectos de que fuera protegida por el beneficio previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997» Bajo estas circunstancias, se determina que el tribunal (sic) dejó de aplicar el artículo 26 de la ley 361 de 1997, en cuanto a la ineficacia del despido (…)».

RÉPLICA La «ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL MARIE PAUSSEPIN», presentó escrito de oposición (folios 25 a 30, cuaderno Corte), en el que argumentó que se equivoca la recurrente, «pues en el proceso nunca se probó que la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL MARIE PAUSSEPIN, haya despedido unilateralmente a la actora », ya que fue la demandante quien a partir del 6 de abril de 2004, decidió no presentarse más a desempeñar su trabajo.

Así mismo argumenta que « el riesgo derivado de su enfermedad fue asumido por la administradora de pensiones (…)», ya que le reconocieron la prestación por invalidez. Finalmente concluye que se equivoca el libelista, por cuanto acusa la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sin embargo, no indica «(…) cual (sic) fue el equivocado entendimiento de la norma en que incurrió el Tribunal Superior».

Como obra a folio 31 (cuaderno Corte), mediante providencia de 6 de diciembre de 2011, dispuso dar el correspondiente traslado al opositor ICBF., quien dentro del término, no presentó replica al recurso extraordinario, tal y como obra a folio 33 (cuaderno Corte). CONSIDERACIONES De acuerdo a lo planteado por la censura, el cargo se centra en acusar la violación directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; consideró el recurrente que no era viable terminar el contrato de la demandante, sin que mediara la autorización del Ministerio del Trabajo.

Debe recordarse que el sentenciador colegiado, para revocar la condena del a quo, y en su lugar proferir sentencia absolutoria, se valió de los siguientes argumentos: De lo antes expuesto, puede concluirse por la sala que la demandante quien tenía la carga de la prueba debía demostrar el despido y que éste había sido producto de su discapacidad; lo declarado por la señora VILLAMIZAR DE VARGAS y LUISA AMIRA ESPINEL ROLON quienes aseguraron que la actora no regresó a laborar, pero que sí el empleador canceló la prima de servicios y vacaciones, no le permiten a la Sala la certeza de que haya sido el empleador quien diera por terminado la relación laboral pues así se desprende de las probanzas que reposan en el proceso, pues el dictamen emitido por la autoridad competente no fue puesto en conocimiento de la Asociación de Padres de familia o de la Directora del Hogar Infantil, no encontrándose así dentro de la protección de laboral reforzada prevista en la ley 361 de 1997 ya que no es permitido presumir ni la terminación de la relación laboral por parte del empleador ni que ello se da con ocasión de la discapacidad; por el contrario, como lo declararon los testigos arrimados al proceso y la documentación allegada por la misma demandada le cancelaron sumas de dinero sin estar laborando e hicieron cotizaciones en igual sentido (…) por tanto se concluye que el empleador no dio por terminado la relación laboral y menos que esta hubiese terminado con ocasión de la discapacidad de la actora, pues no existe prueba dentro del expediente que para la fecha que se tuvo por esta Sala como terminado el contrato de trabajo, no obstante haber sido calificada por la Junta Regional, dicho dictamen se le hubiere notificado y puesto en conocimiento del empleador, por tanto este no estaba en la obligación de solicitar trámite alguno ante la autoridad administrativa del trabajo para que procediera la terminación del contrato de trabajo celebrado con la demandante.

Entonces para la Sala, no está demostrado de manera fehaciente, clara y contundente que fue el empleador quien despidió a la actora, pues no reposa prueba que ratifique su dicho, ya que en el presente asunto no opera presunción legal en favor de la trabajadora como para considerar que la terminación de su contrato haya obedecido al estado de limitación física que ella ha referido en su demanda y sobre la cual no atendió la carga probatoria del caso o que la empresa accionada sí tenía conocimiento de la limitación o discapacidad del (sic) accionante reconocida por la Junta Regional (…) como tampoco existe certificado de incapacidad que demostrara que se encontraba incapacitada, lo que conlleva a que la Sala revoque la decisión del A quo […] (Resalta la Sala) De lo antes descrito, se colige con claridad, que el ad quem, para soportar su decisión absolutoria, empleó dos argumentos principales: i) Adujo que no estaba claro que el empleador hubiese terminado el contrato de trabajo.

Para lo anterior, aludió a las «probanzas que reposan en el proceso», y adicionalmente, a los testimonios de «la señora VILLAMIZAR DE VARGAS y LUISA AMIRA ESPINEL ROLON quienes aseguraron que la actora no regresó a laborar». ii) Que no existía prueba que «para la fecha que se tuvo por esta Sala como terminado el contrato de trabajo, no obstante haber sido calificada por la Junta Regional, dicho dictamen se le hubiere notificado y puesto en conocimiento del empleador ».

Agregó, que era la demandante quien tenía la carga probatoria de demostrar, que para la fecha de terminación del vínculo «la empresa accionada sí tenía conocimiento de la limitación o discapacidad». Para tratar de derruir los anteriores argumentos que sirvieron de soporte a la providencia absolutoria, el recurrente acude de manera principal a acusar la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Para corroborar si el cargo logra su propósito, es relevante citar in extenso el pasaje pertinente de lo aludido por la censura: No es objeto de discusión que a la actora se le terminó su contrato de trabajo el 30 de diciembre de 2004; que el 5 de octubre de 2004, la Junta Regional de calificación de Invalidez de Norte de Santander le notificó el dictamen (…) que le calificó en un 59.9% la pérdida de su capacidad laboral y estructuró su invalidez el 23 de abril de 1998».

Sobre la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, respecto a que ninguna persona con discapacidad puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo del Ministerio (…) se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

El Tribunal concluye que no estaba demostrado que la terminación del contrato de trabajo hubiera obedecido al estado de limitación física de la trabajadora, sin embargo dio por acreditado que la actora laboró hasta el 30 de diciembre de 2004 y que el 5 de octubre de 2004, la Junta Regional de calificación de Invalidez le notificó el dictamen 315, que le otorgó un porcentaje del 59.9%, es decir, con anterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo, lo cual demuestra, que para ese momento, el empleador tenía conocimiento de la discapacidad de la trabajadora, para efectos de que fuera protegida por el beneficio previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

De acuerdo a la argumentación del ad quem, y lo sustentado por la recurrente, el cargo es impróspero, por las siguientes razones: En primer lugar, por cuanto deja incólume los soportes de la providencia atacada, pues se recuerda que, esencialmente el Tribunal absolvió al considerar que i) no estaba claro que el empleador hubiese terminado el contrato de trabajo, sino que había dudas de acuerdo con la prueba testimonial, si era la trabajadora quien no había regresado más a prestar el servicio; y ii) no existía prueba que para la fecha en que el vínculo culminó, el empleador hubiese conocido el dictamen de la Junta Regional.

El ataque deja intactos los anteriores cimientos de la sentencia recurrida, en los cuales continúa soportada la decisión absolutoria, pues si se aceptan los anteriores supuestos, es evidente que no habría lugar a la condena solicitada, toda vez, que si no está acreditada la terminación del vínculo por parte del empleador, no puede aducirse una violación al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual está orientada a proteger a los trabajadores discapacitados contra el despido o terminación del contrato, por parte del respectivo empleador.

Por lo anterior, el cargo orientado por el sendero de puro derecho, deja intacta la conclusión del ad quem, según la cual, de acuerdo con la prueba testimonial no estaba acreditada la terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, ya que dos testigos « aseguraron que la actora no regresó a laborar». Lo precedente corrobora que aunque el ataque fue encaminado por la vía directa, la libelista discute los soportes fácticos de la providencia de segundo grado, lo cual sirve para reiterar que el ataque no puede cumplir su finalidad.

Para concluir, debe destacarse que aunque el cargo se soporta en la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al finalizar la sustentación, de manera desacertada aduce la recurrente: «Bajo estas circunstancias, se determina que el tribunal dejó de aplicar el artículo 26 de la ley 361 de 1997, en cuanto a la ineficacia del despido (…)».

(Resalto fuera del original) Lo anterior, constituye otro error grave de la censura, ya que no se puede argumentar la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y al mismo tiempo plantear que se « dejó de aplicar », pues si se censura la exégesis de la norma, es porque sí la aplicó en el caso concreto. En consecuencia, el cargo no prospera.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte a cargo de la parte recurrente, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, el 22 de marzo de 2011, dentro del proceso que promovió MARÍA IDALIA RODRÍGUEZ TORRES contra HOGAR INFANTIL MARIE PAUSSEPIN, ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL MARIE POUSSEPIN, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00