CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 51862 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL14627-2017 Radicación n.° 51862 Acta N.° 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Cúcuta, el 30 de marzo de 2011, en el proceso Ordinario que instauró MARIO CONTRERAS MÉNDEZ contra el BANCO DE BOGOTÁ, en el que se llamó en garantía al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

La Administradora Colombiana de Pensiones, allega la petición que se observa a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, solicitando la sucesión procesal. La Sala atendiendo que el extinto Instituto de Seguros Sociales, actuó como administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida, declara la sucesión procesal, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2.012, y demás normas concordantes.

I.

ANTECEDENTES Mario Contreras Méndez llamó a juicio al Banco de Bogotá, con el fin de que se declarara que el demandante era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en tal virtud, al actor se le debía aplicar el artículo 260 del CST; el demandado está en la obligación legal de reconocer al demandante la pensión de jubilación; cuyo monto debía ser del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios; condenar a la demandada a pagar las mesadas pensionales; ordenar, de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reajustar el monto de la pensión; a reconocer los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 citada; pagar al demandante la sanción, indexada prevista en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, por no haberse reconocido y pagado la pensión de jubilación; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas y gastos del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el demandante nació el 13 de abril de 1940; laboró para la demandada por espacio de 24 años, 4 meses y 17 días; inició sus labores el día 14 de octubre de 1960 y se retiró del servicio el 3 de marzo de 1985, desempeñando el cargo de gerente de la sucursal de Maicao, devengando un salario mensual de $277.500; que demandó al Banco de Bogotá en un primer proceso ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, para que le fuera reconocida la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961; por sentencia del 27 de julio de 2004 se le negó la pensión deprecada judicialmente, sentencia que una vez apelada fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta; que el anterior proceso judicial no hizo tránsito a cosa juzgada en el presente asunto, por cuanto en el primer proceso se persiguió la pensión especial de jubilación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y en éste, se persigue la pensión de jubilación del artículo 260 del CST; de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante era beneficiario del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad.

Que de acuerdo con lo anterior y del principio de favorabilidad, le era aplicable el artículo 260 del CST; para liquidar la pensión deprecada debía tomarse el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios; que al no haberse reconocido por la demandada la aludida pensión, se generó la sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, que debía indexarse; que está legitimado para reclamar la referida pensión, por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 260 del CST; y la demandada está legitimada para reconocerla, hasta que el ISS reconozca la pensión de vejez, caso en el cual el banco deberá seguir pagando el mayor valor entre la que reconozca el ISS y la que venía pagando; el Banco de Bogotá afilió al actor al ISS entre septiembre de 1968 y el 15 de octubre de 1974 y del 16 de agosto de 1978 al 1° de abril de 1985, para un total de 13 años y 9 meses; el banco demandado no pagó los aportes del actor entre el 16 de octubre de 1975 y el 15 de agosto de 1978; por estar en el régimen de transición, los requisitos para acceder a la pensión eran los del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; y según Resoluciones 2466 del 22 de junio de 2000 y 910 del 23 de marzo de 2001, el actor tenía 785 semanas, de las cuales 325 se encontraban cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, razón por la que el ISS negó la pensión de vejez al actor.

Al dar respuesta a la demanda, el banco se opuso a todas las pretensiones y llamó en garantía al ISS. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los extremos de la relación laboral con el demandado Banco de Bogotá, la renuncia voluntaria, el último cargo desempeñado, el trámite del proceso ordinario en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, la sentencia proferida, tanto por ese juzgado como por el Tribunal, lo pretendido en esa anterior contienda, esto es la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8° de la Ley 161 de 1971, al igual admitió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inciso segundo establecía el régimen de transición; respecto de los demás los negó. En su defensa propuso como excepciones de mérito, las que denominó carencia de acción, inexistencia de las obligaciones, falta de legitimación en la causa por activa, enriquecimiento ilícito, prescripción de la acción y buena fe.

Por su parte, una vez decretado el llamamiento en garantía, (f.° 85 cuaderno principal), el ISS al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos, dio como ciertos parcialmente el primero, aunque sin relación alguna con el hecho al que se refiere y el cuarto, en relación con que la demandada afilió al actor entre septiembre de 1968 a octubre de 1975 y del 16 de agosto de 1978 al 1° de abril de 1985, y no le constaba el segundo y tercero. En su defensa propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción de la acción y presunción de legalidad de los actos administrativos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, que resolvió la primera instancia, mediante sentencia adiada el 13 de febrero de 2009, (folios 205 a 220), declaró que la demandada Banco de Bogotá, debía reconocer la pensión de jubilación de que trata el artículo 260 del CST, a partir del 29 de abril de 1995, sobre la base de un salario de $92.500, que debía indexarse; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, reconociendo entonces el derecho a partir del 20 de noviembre de 2001; declaró no probado los demás medios exceptivos; condenó al banco demandado a reconocer la pensión de jubilación a partir del 20 de junio de 2001 y hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, aplicando los reajustes legales, incluyendo mesadas adicionales, tomando como salario $92.500 e indexado a partir de esta última fecha, sin que sea inferior al salario mínimo legal vigente; condenó en costas a la demandado; absolvió al banco de las demás cargos formulados; absolvió al ISS de todas las pretensiones, declarando probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y falta de causa para demandar.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 30 de marzo de 2011, resolvió los recursos de apelación interpuestos por el apoderado del demandante y de la demandada Banco de Bogotá, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, revocando los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia del a quo, y absolvió a la demandada Banco de Bogotá respecto de las pretensiones formuladas con la demanda, condenando en costas de la primera instancia a la parte actora y sin ellas en la segunda.

En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado encontró tres problemas jurídicos a resolver: « Tiene derecho el señor MARIO CONTRERAS MÉNDEZ al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada en su demanda a cargo de la sociedad BANCO DE BOGOTA S.A. con fundamento en el artículo 260 del C. S. del T. para luego ser subrogada por la pensión de vejez que haya de reconocer el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES previo el cumplimiento de los requisitos legales para ello? »; como segundo problema dijo: « De ser positiva la respuesta al primer problema jurídico tiene el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como llamado en garantía, alguna responsabilidad frente al demandante y/o respecto de la parte demandada y de ser así cuál es el alcance de aquella? », y el tercer problema a: « De ser afirmativa la solución al primer problema jurídico, tiene derecho el señor MARIO CONTRERAS MÉNDEZ a la indexación de su primera mesada a partir de la fecha en que cumplió la edad de 55 años, o sea, el 29 de abril de 1995 y no a partir del 20 de junio de 2001 como lo dispuso la sentencia de primera instancia? ».

La segunda instancia, luego de valorar el acervo probatorio, consistente en la prueba documental arrimada al expediente, ubicó el tema en el tiempo y concluyó que cuando se dio inicio a la relación laboral, el ISS aún no había llamado a afiliación para cobertura de los riesgos de IVM, pues sólo lo hizo a partir del 2 de septiembre de 1968 cuando el demandante laboraba en la ciudad de Cúcuta; salvo el periodo comprendido entre el 16 de octubre de 1975 y el 15 de agosto de 1978, tiempo en el cual no existía cobertura.

En vista de lo anterior, concluyó que para cuando se inició la relación de trabajo el ISS no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, lo que ocurrió sólo a partir del 2 de septiembre de 1968, y a partir de esta fecha, de conformidad con el numeral 2 del artículo 259 del CST, operó la subrogación y en particular del riesgo de vejez por parte del ISS, liberando de esa carga al empleador, sin perjuicio del respectivo régimen de transición. Respecto del régimen de transición de las pensiones de jubilación, dijo el Tribunal rememorando la sentencia del 8 de noviembre de 1979, que existían tres grupos de trabajadores, para determinar la responsabilidad del ISS y con fundamento en ella señaló que el trabajador o grupo de trabajadores que al momento de iniciar el ISS la cobertura, tenían hasta 10 años de servicio con el empleador, el ISS subrogaba totalmente al empresario; el segundo grupo conformado por los trabajadores que al momento de asumir la cobertura el ISS, tenía más de 10 años de trabajo con la empresa y menos de 20, el Instituto « subroga al patrono en el riesgo de vejez pero sólo por el monto que corresponda a su reglamento quedando a cargo de esa entidad pero una vez se cumpla con la cantidad de semanas cotizadas conforme lo exigido por la ley », debiendo la empresa reconocer la pensión del artículo 260 del CST hasta que se produzca la subrogación mencionada, tal como ocurre en este caso, que es lo que se conocía como pensión compartida, y finalmente, los trabajadores que al momento de iniciarse la cobertura por el ISS, tuvieran 20 años o más de servicio, evento en el cual no se subrogaba la pensión en forma alguna.

Las anteriores conclusiones las reforzó, según dijo, con el entendimiento del Acuerdo 0224 de 1966 y varios pronunciamientos de esta Sala, que citó. Luego señaló que como para el 2 de octubre de 1968, el actor ya se encontraba vinculado con la demandada y llevaba 7 años, 10 meses y 19 días, significaba que el ISS debía hacerse responsable de la pensión de vejez, de acuerdo con su reglamento, y que si hubiere llevado 10 años o más de servicio en la empresa, y menos de 20, la situación sería diferente, por cuanto se estaría en un supuesto de pensión compartida.

Manifestó que en relación con establecer a cargo de quien subsistía el riesgo de vejez, de conformidad con el Acuerdo 3041 de 1966, era el inicio de cobertura por parte del ISS en la ciudad donde se encontraba laborando el actor el que lo determinaba, sin que pudiera afirmarse que cuando se informó la novedad de ingreso por traslado de sitio de trabajo a Sanjuán del Cesar, se debía tomar la fecha del 16 de agosto de 1978, para aplicar el aludido criterio.

Aunque la demandada no cotizó sobre toda la vigencia del contrato de trabajo, no podía ser obligada a efectuar cotizaciones, pues no eran exigibles y no existía cobertura en ciudades como San Juan del Cesar, en la Guajira, y que por lo mismo, el ISS no las recibiría; por lo que no había lugar a acreditar o acumular semanas cotizadas a favor del actor, ni a exigir bono pensional, citando la sentencia con radicación 8453 del 18 de abril de 1996, sobre el tema de la eficacia y alcance de la afiliación al ISS, así como la imposibilidad de cotizar a esa entidad si no existía cobertura, e igualmente la sentencia radicación 34181 del 2 de febrero de 2010, sobre subrogación de riesgos por parte del ISS.

Luego, consideró la segunda instancia que el actor al ser beneficiario del régimen de transición, no le era aplicable el artículo 260 del CST, por cuanto esa norma estaba derogada y conservando su vigencia conforme lo señaló la sentencia C CC 862 – 2006 y tampoco se podía citar la norma del artículo 260 del CST bajo el régimen de pensión compartida como ya se indicó, por lo que la única alternativa era la de dirigir su reclamación al ISS, motivo por el cual no se compartía la conclusión a la que arribó la primera instancia, así como la cita de la sentencia CC C- 862 de 2006, por lo que la solución al primer problema jurídico formulado era negativa.

Respecto del segundo problema, señaló que no había lugar a derivar responsabilidad alguna al ISS como llamado en garantía, y agregó que se debía respetar lo decidido en el primer proceso ya referido en cuanto a la pensión restringida de jubilación prevista en la Ley 171 de 1961, con efectos de cosa juzgada. Por último, el tercer problema, dada la solución a la que se llegó frente al primero, de que no procedía el reconocimiento de la pensión de jubilación, por sustracción de materia no hay lugar a entrar a analizar la indexación de mesada alguna.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la providencia del a quo, únicamente en lo relativo a la fecha de la indexación de la primera mesada pensional, que debiera ser a partir del 29 de abril de 1995, e imponga costas a la empresa demandada.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado por la demandada Banco de Bogotá y por la llamada en garantía ISS y que se decidirá a continuación. VI. ÚNICO CARGO Por la causal primera, enjuició la sentencia del Tribunal: […] de ser violatoria de la Ley en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 193, 259 numeral 2°, 260, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1996 (que aprobó el Acuerdo 0244 de 1966 del ISS).

Consecuentemente, la sentencia impugnada violó también, por aplicación indebida, las normas contenidas en los artículos 76 de la ley 90 de 1946 y 12 del decreto 758 de 1990 (mediante el cual se aprobó el acuerdo 049 de 1990); y, por infracción directa, los artículos 13, 18, 19 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 16 y 41 del decreto 758 de 1990 (mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios).

Consecuentemente, la sentencia recurrida violó también los artículos 25, 29 y 229 de la Constitución Política, 1°, 3, 11 y 13 del CST. Para la demostración del cargo, señaló que: […] es de aclarar que no controvierto las conclusiones fácticas contendidas en la sentencia del ad quem. Tampoco cuestiono la aplicación que el tribunal realizó de las normas que efectivamente aplicó, asido al efecto del precedente de la sala de casación laboral de la corte Suprema de Justicia al punto, mas dichos precedentes no podía aplicarse al presente caso de manera absoluta, comoquiera que los casos no son similares al de ahora.

La disimilitud del precedente aplicado por el ad quem surge del hecho – que no es controvertido – que el empleador demandado, banco de Bogotá S. A. generó la situación de no afiliación en el periodo comprendido entre el 16 de octubre de 1975 y el 15 de agosto de 1978, porque en ejercicio de su poder de subordinación respecto del empleador (ius variandi) lo trasladó a san Juan del cesar (Guajira), territorio para entonces no cubierto por la asunción de vejez por parte del ISS.

Sostuvo la censura, que el anterior yerro era de orden jurídico y derivó en la aplicación indebida de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 12 del Decreto 758 de 1990, y en la infracción directa de los artículos 13, 18, 19 y 23 del CST y 16 y 41 del Decreto 758 de 1990. Así mismo, señaló que al no haberse considerado que la situación de desafiliación del actor obedeció al ejercicio del poder subordinante de la demandada, llevó a aplicar indebidamente el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que preveía las reglas del régimen de transición. La infracción directa de los artículos 13, 18, 19 y 23 del CST, se produjo al asimilar el ad quem un precedente a un caso que no era « enteramente similar » y que la interpretación efectuada por el Tribunal de esa providencia, le restó todo efecto útil a las referidas disposiciones legales.

Volvió sobre la subordinación y ius variandi, para manifestar que en el precedente utilizado por la segunda instancia, no fue analizada la circunstancia de que la no afiliación se dio por traslado del trabajador, en ejercicio de dicho poder subordinante por parte del empleador, al ordenar el traslado del demandante a San Juan del Cesar, Guajira; recordando jurisprudencialmente las limitaciones del traslado geográfico del trabajador, y que si bien el empleador no estaba obligado a cotizar en aquellos lugares donde no existía cobertura, esa imposibilidad había sido generada por el mismo empresario al ordenar el traslado del demandante a un lugar en donde no existía cobertura.

VII. RÉPLICA BANCO DE BOGOTÁ Afirmó que no era cierto que la sentencia acusada hubiera violado la ley sustancial como erradamente se afirmó, así como tampoco que existía total acuerdo frente a las cuestiones de hecho, pues lo expuesto en el cargo mostraba divergencia con los fundamentos de hecho de la sentencia. Le endilgó al cargo contener graves errores técnicos, como el de plantear un asunto, como el del traslado realizado al demandante y sus implicaciones jurídicas, lo que constituye un hecho nuevo en casación, lo que implica que se desestime la demanda extraordinaria.

VIII. RÉPLICA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Indicó que cualquiera que fuese la decisión adoptada por esta Corporación, ninguna incidencia podría generar respecto de esta entidad, por cuanto de un lado, en el alcance de la impugnación nada se reclama o solicita en contra del Instituto, y por otro, porque ninguna de las sentencias de instancia impuso condena alguna contra la entidad, lo que no fue controvertido en el recurso de apelación, ni tampoco en el extraordinario de casación. Finalmente, señaló que como el ISS fue vinculado al proceso como llamado en garantía, su nexo procesal lo sería con el llamante y frente al mismo ninguna responsabilidad se le podía imputar, pues eso solo sería posible, si el empleador hubiera pagado aportes que dieran derecho a la pensión pretendida y se negara la misma sin justificación alguna.

IX. CONSIDERACIONES Pertinente resulta para la Sala, a propósito de resolver el cargo endilgado, recordar ahora cuales fueron los soportes en los que estructuró su sentencia el Tribunal: son ellos: i ) « La Sala tendrá en cuenta la prueba documental aportada por las partes o a solicitud de ellas para decidir el litigio puesto a su consideración (f.°18 vto. cuaderno del Tribunal); « La Sala ha podido establecer, una vez realizado el análisis del acervo probatorio consistente en la prueba documental aportada por la demandante que no fue objeto de tacha alguna así como en la declaración del accionante» (f.° 19 vto. cuaderno de segunda instancia); « a partir de la fecha antes indicada (2 de septiembre de 1968) debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 259 del C. S. del T., que operó la subrogación de los riesgos citados y en particular el riesgo de vejez por parte del ISS para liberar de esa carga al empleador » (f.°20 cuaderno de alzada), paréntesis no originales; iii ) En materia de régimen de transición de las pensiones de jubilación para la época que interesa en el presente proceso, la Sala de casación Laboral de la Corte suprema de Justicia mediante sentencia dictada el 8 de noviembre de 1979 en el expediente No. 6508, permitió establecer tres grupos de trabajadores para determinar la responsabilidad del que hoy se denomina INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES » (f.° 20 y 20 vto. cuaderno del Tribunal); iv ) « Este entendimiento de la norma prevista en el Acuerdo 0224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año tiene apoyo en reiterados pronunciamientos de la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia » (f.°21 legajo de segunda instancia); v ) « para el momento en que el ISS asumió el riesgo de la pensión de vejez (1° de enero de1967), el demandante aun no había cumplido 10 años de servicio en la empresa demandada, la pensión de jubilación transformada en la de vejez quedaría a cargo exclusivo de dicha entidad de seguridad social y no de la demandada » (f.° 24 vto. segundo cuaderno), y vi ) « La Sala concluye que la normatividad del artículo 260 del C. S. del T. no es aplicable al actor por encontrarse derogada» (f.° 26 expediente de segunda instancia).

Aunque no se señaló por el censor la vía de ataque escogida para demostrar la ilegalidad de la sentencia gravada, como correspondía, de su texto y al invocar como concepto de violación la « interpretación errónea » de unas disposiciones legales, junto con la aplicación indebida de algunas y la infracción directa de otras, acorde con el desarrollo del cargo, conducen a la Sala a concluir que la acusación está dirigida por la vía directa, es decir, por el sendero de lo estrictamente jurídico, con lo cual se pretende derruir los argumentos del Tribunal de esta índole.

Sin embargo, el ataque por la vía directa, presenta graves falencias técnicas, como pasa a explicarse: El censor en el desarrollo del cargo afirmó: [ ] Como umbral del cargo único formulado, es de aclarar que no controvierto las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia del ad quem. Tampoco cuestiono la aplicación que el Tribunal realizó de las normas que efectivamente aplicó, asido al afecto del precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia al punto, mas dichos precedentes no podían aplicarse al presente caso de manera absoluta, comoquiera que los casos no son similares al de ahora.

(Resalta la Sala) De conformidad con lo anterior, incluso acertando el censor el sendero escogido, esto es, el directo o jurídico, no podría la Sala adentrarse en el análisis de los argumentos propuestos a esta Corporación, por cuanto como se vio, es el mismo impugnante quien restringe la labor de la Corte, al afirmar que « Tampoco c uestiono la aplicación que el Tribunal realizó de las normas que efectivamente aplicó », y por ende, aún cuando en la proposición jurídica las señala como violadas por el Tribunal, bajo el supuesto que las aplicó indebidamente, posteriormente en la demostración antagónica del cargo, el recurrente expresa totalmente lo contrario, es decir que comparte la aplicación que la segunda instancia les dio.

Naturalmente que una demostración del cargo, con las particularidades del que se resuelve en esta oportunidad por esta Corte, no le permite desentrañar con certeza que es lo que en verdad el recurrente arguye como comprobación de los aparentes errores de juicio jurídico en los que habría supuestamente incurrido el Tribunal, por lo ya explicado y, porque además el impugnante invoca la interpretación errónea de otras normas, sin explicar en qué consistió esta clase de trasgresión legal, confundiendo este concepto de violación con el de la aplicación indebida de la ley sustancial.

En consecuencia, se recuerda que el carácter extraordinario del recurso de casación, impone al censor el cumplimiento de un mínimo de exigencias, dentro de las cuales está obviamente, en atención a su naturaleza rogada, el de explicarle o exponerle a la Corte, en qué consistió la violación endilgada, cuál ha debido ser el acertado razonamiento, en este caso jurídico, del Juez de apelaciones, y cuáles las incidencias de dichos errores en la decisión judicial que se impugna; todo lo cual constituye lo que se conoce como la demostración del cargo o el desarrollo del mismo, que esta Corporación no puede suplantar, reemplazar, ni suponer cuál es el error jurídico que se le endilga, pues se insiste, el recurso no lo permite.

No está de más recordar, que aun dejando de lado esas deficiencias técnicas del cargo, el resultado sería idéntico, esto es su improsperidad, dado que esta Sala ha enseñado, en referencia a trabajadores con menos de 10 años de servicio para el momento que le ISS subrogó el riesgo de pensión, que la prestación deja de estar a cargo del empleador.

Sobre este tema, esta Sala en sentencia CSJ Sl, 25 feb. 2004, rad. 21611 señaló: […] En torno del tema referente a los trabajadores que tenían menos de 10 años de servicios, para un empleador, a la fecha en que el Seguro asumió en una determinada región el riesgo de vejez, la Corte tiene dicho que la pensión de jubilación en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo fue concebida como una prestación transitoria a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros asumiera el riesgo de vejez, pues al tomar a cargo esta contingencia lo hacía de manera concreta y excluyente, dejando sin aplicación en ese territorio las normas del ordenamiento sustantivo laboral que preveían esa misma prestación. Siendo del caso aclarar como lo ha hecho la jurisprudencia que los reglamentos de invalidez, vejez y muerte del Seguro siempre consagraron un régimen de transición del sistema pensional del C. S. del T. en favor de aquellos trabajadores que al momento de asumir el Instituto la cobertura de ese riesgo llevaban laborando para una misma empresa más de 10 años continuos de servicios, con una mayor garantía cuando ese tiempo era superior a 15 años. […] lo cierto es que conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806).

Sobre la misma temática y pertinencia con este asunto, la Corte en sentencia CSJ SL 1 abr. 2008, rad. 32643 expresó: […] Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.

Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo que situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social” En consecuencia con lo memorado, las distintas hipótesis que se podían presentar en torno a la subrogación de los riesgos de IVM en el extinto ISS, siguen la suerte del tiempo de servicio prestados por el trabajador al empresario, para el momento en que se dio la obligación de afiliarse donde laboraba el trabajador, que para este caso lo fue según el Tribunal el 2 se septiembre de 1968 en la ciudad de Cúcuta, en esa época tenía 7 años, 10 meses y 19 días de antigüedad; por lo que quedó sometido al régimen del Instituto de Seguros Sociales, que subrogó el riesgo, y por ello no existe obligación por parte de la demandada Banco de Bogotá de reconocer la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, que es la prestación que se persigue mediante esta acción judicial.

Finalmente, debe la Sala precisar, que no le es permitido en sede de casación abordar temas referentes a eventuales obligaciones a cargo del empleador demandado, por títulos o bonos pensionales por el tiempo de servicio prestado por el actor en zonas donde no existió cobertura, ni tampoco sobre la viabilidad del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como quiera que estos precisos aspectos o puntos no fueron objeto de demanda, ní hicieron parte de las pretensiones incoadas, como tampoco de la apelación o del recurso extraordinario de casación, máxime que frente al ISS su intervención obedeció al llamamiento en garantía que le hiciera el Banco de Bogotá. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del demandante recurrente y a favor de las demandadas, quienes replicaron la demanda extraordinaria, en un 50% para cada una.

Se estiman como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 30 de marzo de marzo 2011, en el proceso ordinario laboral que le instauró MARIO CONTRERAS MÉNDEZ contra BANCO DE BOGOTA, en el que se llamó en garantía al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00