FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 56415 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL14618-2017 Radicación n.° 56415 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por LUZ CARIME BORRERO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó al ISS a efecto de que se le condene a reconocerle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, José Orlando Ospina, a partir del 25 de diciembre de 2003, más los intereses de mora, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso. Para dar soporte a sus súplicas, indicó que al fallecimiento de su cónyuge ocurrido el 25 de diciembre de 2003, solicitó la prestación aquí reclamada y el demandado se la negó con el argumento de que no cumplía con el requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (folios 9 y 10).

La accionada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó la reclamación incoada por la actora, la respuesta dada a aquella y haber negado la pensión. A su favor propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, carencia de legitimación activa y pasiva en la causa, prescripción y la que denominó «la innominada» (folios 23 a 26).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto de Cali con sentencia del 1º de diciembre de 2011, condenó al ISS a pagarle a la actora una pensión de sobrevivientes, a partir del 1º de octubre de 2005, en cuantía equivalente al salario mínimo, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Señaló que la obligación hasta el 30 de junio de 2011 ascendía a $40.364.600.

Declaró probada la prescripción respecto de las mesadas pensionales que se hayan «causado» con anterioridad al 1º de octubre de 2005, e impuso costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al resolver la apelación de la parte accionada, en sentencia del 16 de febrero de 2012 confirmó la de primer grado.

Costas a cargo de la apelante. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario la Sala sentenciadora, luego de referirse al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, a las sentencias CC C-1056-03, C-556-09, C-037-96, T-113-10 y T-823-10, a los efectos de los fallos de inexequibilidad, a que la pensión es un derecho fundamental, sostuvo que: Lo más grave aún, es que de exigirse para los casos fallados con posterioridad a la inexequibilidad del 20%, dicho requisito, pero cuya muerte o invalidez haya ocurrido con anterioridad, se desconocería el derecho fundamental a la igualdad, veamos: Si una persona, contaba con cincuenta (50) ó más semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, pero no tenía la fidelidad del 20% y el suceso de la muerte ocurrió antes de la inconstitucionalidad del 20%, en los eventos en que se sometía el caso a la judicatura, sí el juez inaplicaba la disposición en cuanto a dicha fidelidad antes de expedirse la sentencia de inexequibilidad, sus beneficiarios tenían derecho a la pensión; en cambio, bajo los mismos supuestos fácticos, si el juez profería la sentencia después de la inconstitucionalidad aludida, no podía inaplicar la disposición en cuanto al 20% y no tiene derecho a la pensión pues a la sentencia no se le dio efecto retroactivo.

En consecuencia, para garantizar el derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, debe entenderse que para estos eventos no era aplicable el requisito de fidelidad del 20%, pues el artículo 13 constitucional así lo impone. En punto a los intereses de mora, replicó el texto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y razonó de la siguiente forma: «el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensiónales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión. Es de advertir que los intereses se generan cuatro (4) meses después de realizada la reclamación, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Rad. 32.003 del 12 de Diciembre de 2007 (…) En el caso de pensión de sobrevivientes, los interés moratorios, se causan dos (2) meses después de presentada la reclamación, ya que éste es el término para responder solicitudes de este tipo de pensiones (Ley 717 de 2001), que en el presente caso sería a partir de 1o de Diciembre de 2008, tal y como lo señaló el A quo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme la del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, no replicados, que serán estudiados conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía, denuncian similares normas y pretenden idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos «1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1.887, 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional».

El recurrente controvierte la sentencia, en esencia, porque el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia fijó como regla general el que las sentencias emitidas por la Corte Constitucional tengan efecto hacia futuro a menos que dicha Corporación resuelva lo contrario; que como la sentencia C – 556 se emitió el 20 de agosto de 2009, esto es, en una fecha muy posterior al deceso del causante, no se podía escindir el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y exigir el cumplimiento de uno solo de los requisitos allí previstos.

Recaba en que, según la Ley 270 de 1996, solo la Corte Constitucional tiene la facultad de precisar que la declaratoria de inexequibilidad sea hacía el pasado, «de suerte que toda situación de hecho ocurrida dentro [de] ese lapso de tiempo caía bajo su cobijo y en tal virtud debía cumplir con la totalidad de las exigencias establecidas por el texto.

Traída la norma transcrita al caso concreto y dado que la muerte del causante acaeció el 25 de diciembre de 2003, no queda difícil colegir que el evento quedó sometido al imperio del susodicho artículo 12, puesto que para la fecha su numeral 2º se encontraba en plena vigencia». VII. CARGO SEGUNDO Señala el recurrente que la sentencia violó de manera directa, por infracción directa «los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 45 de la Ley 270 de 1996, en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución nacional, violación que condujo al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887, 12 de la Ley 797 de 2003, 46 y 141 de la Ley 100 de 1993».

Al igual que, en el primero de los cargos, precisa que las sentencias de inexequibilidad por regla general tienen efecto a futuro, a menos que la propia Corte Constitucional le fije otro alcance, que la sentencia CC C – 556/09 se profirió con posterioridad a la muerte del causante y por tanto no se podía aplicar, para suprimir el cumplimiento de todas las exigencias previstas en la Ley 797 de 2003.

VIII. CONSIDERACIONES En lo que hace a la crítica jurídica, ha de señalarse que el sentenciador advirtió de manera expresa la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 a la fecha del deceso del causante, disposición que, con acierto, consideró ser la llamada a regular el conflicto, e igualmente se percató de que para el momento en que emitía su decisión ya reinaba la sentencia de declaratoria de inexequibilidad CC C – 556/ 09.

Es cierto que el efecto de las sentencias de control de legalidad, que profiere la Corte Constitucional, tienen efecto a futuro, por regla general, a menos que en su propio contenido dicha Corporación disponga otra cosa, pero ello no significa que la potestad de los servidores judiciales de inaplicar al caso concreto una disposición manifiestamente contraria a la Ley de Leyes, desaparezca.

De tal suerte que el sentenciador no infringió el artículo 45 de la Ley estatutaria de administración de justicia, como lo predica el recurrente, sino que en últimas aplicó el artículo 4 superior, con lo cual en manera alguna se puede afirmar que violó la Ley; la Sala con insistencia ha venido reiterando que en casos como el aquí analizado, no hubo error alguno por parte del Tribunal, así por ejemplo en sentencia SL17043 de 2016, de nov.16 de 2016, rad.50578, dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4º C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, entre otras). De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Tales consideraciones son plenamente aplicables al debate jurídico promovido, sin que se advierta, por tanto, la equivocación jurídica que se le endilga a la sentencia de segundo grado. En armonía con lo discurrido, el cargo no sale victorioso. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de febrero de 2012, en el proceso ordinario adelantado por LUZ CARIME BORRERO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00