FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.°53135 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL14617-2017 Radicación n.° 53135 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ESCOBAR ARREDONDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Piloto de Descongestión, el 8 de marzo de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

De acuerdo con la solicitud del Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, que reposa a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto ISS, a la referida administradora COLPENSIONES, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicables a los procesos del trabajo y de la seguridad social, por expresa remisión analógica consagrada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El demandante reclamó del ISS pensión de vejez con las mesadas adicionales, intereses moratorios o indexación y las costas del proceso. Aseguró que por reunir la edad y la densidad de semanas cotizadas, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento de la prestación ya referida, y ésta se la negó, mediante resolución No.031952 del 26 de noviembre de 2008, con el argumento de que no le es aplicable el régimen de transición y que debe reunir los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003; que, en su criterio, el hecho de haberse trasladado de un régimen a otro, no comporta la pérdida de los beneficios que otorga la transición, ya que según la ley 797 de 2003, se conservan todas las prerrogativas al regresar al régimen de prima media tal y como lo dice la sentencia CC C-1056/03; que otro de los argumentos, para inaplicar el régimen de transición, ha sido la ausencia de uno de los requisitos instituidos en el Decreto 3800 de 2003, puesto que «los montos de los aportes efectuados por los asegurados ante las administradoras privadas de pensiones, son inferiores a lo que habría cotizado de haber permanecido en el régimen de prima con prestación definida»; y que al haber regresado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida dentro de los términos establecidos en la Ley 100 de 1993, por ende tiene derecho a pensionarse «bajo los parámetros definidos en el artículo 1º de la ley 33 de 1985».

El ISS se opuso a las pretensiones, de los fundamentos fácticos aceptó haber recibido la solicitud de pensión y haberla negado por las razones referidas en el libelo; de los restantes dijo no corresponder a hechos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación y de los intereses moratorios, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín- Piloto para la Oralidad, mediante fallo del 16 de septiembre de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al demandado de todas las pretensiones condenatorias e impuso costas a la parte actora (folio 96). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Piloto de Oralidad, con sentencia del 8 de marzo de 2011, confirmó la del juez de primera instancia. Costas al impugnante.

El Tribunal dio por establecido: (i) que el actor nació el 3 de septiembre de 1952; (ii) se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al de Ahorro Individual con Solidaridad; (iii) que posteriormente regresó al ISS, donde le fue negado el derecho a beneficiarse del Régimen de transición y, por ende, el reconocimiento de la pensión por no reunir los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003.

Más adelante, y tras copiar el artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 2º, y apartes de la sentencia CC C-789/02, sostuvo: que la única excepción que ha permitido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en torno al traslado de un Fondo Privado que Administra el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es en aquellos eventos en que el afiliado tiene la posibilidad de recuperar los beneficios del Régimen de Transición Pensional, que había perdido por trasladarse del ISS a un Fondo privado.

A juicio del Máximo Tribunal Guardián de la Carta Superior, en estos casos está en juego el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones. En efecto, la Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), precisó que aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Destacó que la sentencia de constitucionalidad señalada establece como requisitos para el traslado, «(i)Tener, a 1° de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados: esta condición no admite interpretaciones diferentes, es sine qua non, sin la cual no se puede recuperar transición. (ii)Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media: esta condición si ha sido morigerada por la Corte Constitucional (ver Sentencia SU-062/2010)».

Concluyó que el actor comenzó a «cotizar en 1975 (folios 68 a 70), pero contaba solo con 12.74 años de servicio al 1o de abril de 1994, es decir, a menos de 15 años o 750 semanas de cotización, que es el requisito sine qua non, que ha señalado la Jurisprudencia constitucional, a efectos de poder recuperar el Régimen de Transición Pensional.

Por tanto, la pensión de vejez debe estudiarse en los términos del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la ley 797 de 2003». Así confirmó el fallo de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y a continuación conceda las pretensiones de la demanda, condenando además en costas.

Con tal propósito formula tres cargos, que merecieron réplica y que se despacharán conjuntamente a pesar de no encausarse por la misma vía, en razón a que denuncian un elenco normativo similar y buscan el mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Afirma que el fallo infringe por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2° de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4ª de 1976 y por aplicación indebida los artículos 9 de la Ley 797 de 2003, y 48 y 53 de la Constitución Política.

Aduce que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después de las sentencias C 789 de 2002, C 1056 de 2006, no es el que le dio el Tribunal, porque «también hay casos en que la persona conserva la transición, aún en el evento que no haya tenido 15 años de servicios a abril 1 de 1994». Agrega que el propósito del Decreto 3995 de 2008, al regular los conflictos de múltiple vinculación, que ocurre cuando el afiliado se encuentra al mismo tiempo en el Régimen de Prima Media y en el de Ahorro Individual, no fue solamente el definir a quién le corresponde el reconocimiento de una prestación, sino también fijar la recuperación del régimen de transición, que opera cuando: i) se tiene más de 15 años de servicios, ii) para el 1º de abril de 1994 se cuenta con la edad y iii) se define el conflicto a favor del ISS.

Asevera que ya el Decreto 1161 de 1994 había previsto la posibilidad de retractación para recuperar el régimen de transición cuando se prueba el perjuicio, el cual está demostrado por el hecho de no poder pensionarse en condiciones más favorables. Destaca que de la documental de folios 8 a 15, 16 a 21 se establece que «en el caso de autos lo que existía es una múltiple vinculación y que en éste caso el conflicto se definió a favor del SEGURO SOCIAL, y en esa medida si ello se definió así, es apenas natural que el demandante, al entenderse que su vinculación válida fue con el régimen de prima media, recupere la transición y aparezca como si nunca se hubiera trasladado y nunca hubiere estado en el RAIS».

Transcribe el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003 y puntualiza que el artículo 3 de la misma norma fue suspendido por el Consejo de Estado mediante auto del 5 de marzo de 2009 y que no es posible la equivalencia al momento de la devolución de aportes de un régimen a otro como lo dijo esta Corte en sentencia SL, del 1º de dic. 2009, rad. 36.301.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, se aduce que «el fallo infringe directamente (por falta de aplicación, según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». Dice, en esencia, que el Tribunal desconoció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3995 de 2008, ya que la transición no solo se recupera «con 15 años de servicios a abril de 1994, sino también cuando se ha producido un traslado de régimen y existen dos afiliaciones supuestamente válidas, y el conflicto se define por la que administra el régimen de prima media con prestación definida».

VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa idéntico elenco normativo al denunciado en el segundo cargo, esto es los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución. Asevera que la violación ocurrió por los siguientes errores de hecho: -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MÚLTIPLE VINCULACIÓN. -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONFLICTO DE MÚLTIPLE VINCULACIÓN SE DEFINIÓ A FAVOR DEL SEGURO SOCIAL. -NO DAR POR DEMOSTRADO QUE AL DEMANDANTE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Precisa que a estas equivocaciones se llegó por la incorrecta valoración de la documental de folios 12 a 15 y 16 a 21, que corresponde a las Resoluciones del ISS.

Expone que en el acto administrativo, a través del cual se desatendió su pretensión, se evidencia un problema de múltiple afiliación resuelto a favor del ISS, de tal manera que a la luz del Decreto 3995 de 2008, el demandante recuperó el régimen de transición. IX. RÉPLICA CONJUNTA A TODOS LOS CARGOS Al confutar los cargos, aduce, en rigor que el sentenciador de segundo grado aplicó las normativas cuestionadas en concordancia con la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y de esta Corporación en torno a la pérdida del régimen de transición por traslado al RAIS, sin tener 15 años de cotizaciones, que es el caso del recurrente.

X. CONSIDERACIONES Como se recuerda la Sala sentenciadora confirmó la decisión de primera instancia, puesto que el actor comenzó a «cotizar en 1975 folios (68 a 70), pero contaba solo con 12.74 años de servicio al 1o de abril de 1994, es decir, menos de 15 años o 750 semanas de cotización, que es el requisito sine qua non, que ha señalado la Jurisprudencia constitucional, a efectos de poder recuperar el Régimen de Transición Pensional.

Por tanto, la pensión de vejez debe estudiarse en los términos del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la ley 797 de 2003». Le corresponde a la Sala elucidar dos interrogantes: (i) ¿el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se pierde por haberse trasladado al RAIS, pese a que para el 1º de abril de 1994, tenía la edad exigida en dicha normativa para ser beneficiario del mismo? y ii) ¿se presentó un conflicto de múltiple afiliación, del que el sentenciador no se percató? 1.

¿el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se pierde por haberse trasladado al RAIS, pese a que para el 1º de abril de 1994, tenía la edad exigida en dicha normativa para ser beneficiario del mismo? De cara a estos juicios encontrados, la Corte desestima los cargos y considera acertado lo dispuesto por el Juez de segunda instancia por estar acorde con la línea de pensamiento de la Sala en casos similares, entre los más recientes la expuesta en sentencia CSJ-SL del 27 de abr. 2016, rad. 51035, así: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión…. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

De suerte que, aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala que la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no lo recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida.

Por tal razón, no son de recibo las razones de ataque brindadas por la censura. 2. ¿se presentó un conflicto de múltiple afiliación del que el sentenciador no se percató? Juzga conveniente la Corte advertir que el tema de la múltiple afiliación, no fue planteado en el escrito inaugural por parte del demandante y tampoco se discutió en el trámite de la primera instancia, el actor sólo lo propuso al interponer y sustentar el recurso vertical lo que, sin hesitación alguna, resultaba novedoso para el proceso.

Frente a tal conducta, se impone memorar lo que ha sostenido esta Corte en cuanto que el «deber de colaboración con la administración de justicia consagrado en el numeral 5º del artículo 95 de la Constitución, impone a las partes el deber de exponer tempestivamente sus reparos, que de ser conocidos ellos de modo oportuno por el juez y los antagonistas, otro rumbo pudo tener la controversia.

El proceso es una construcción plural fruto de la actividad cooperativa de los intervinientes, su valor social como herramienta para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, supone el imperio de la transparencia, la lealtad y la buena fe, por lo mismo proscribe toda conducta tendiente a tomar ventaja indebida y a sorprender al contradictor».

Por último, debe la Corte llamar la atención a los juzgadores en cuento al deber de estudiar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los puntos objeto de apelación, a la luz de lo contemplado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En armonía con lo discurrido, los cargos no triunfan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Piloto de Descongestión, el 8 de marzo de 2011, en el proceso que instauró GUSTAVO ESCOBAR ARREDONDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00