República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55176 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL14614-2014 Radicación n.° 55176 Acta 38 Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 21 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró ÁLVARO ROMERO RONDÓN contra la entidad RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES ÁLVARO ROMERO RONDÓN demandó para que se le otorgara la pensión de invalidez, debidamente indexada, a partir del 7 de noviembre de 2006, con los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Adujo que le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral en un 52,76%, con estructuración el « 20 de noviembre de 2006» (sic), por cirrosis y trasplante hepático, así como por tener marcapaso definitivo por bloqueo; por resolución 2458 de 24 de mayo de 2007, el ISS negó la prestación y le otorgó la indemnización sustitutiva, dada su falta de fidelidad al sistema, pese a que tal requisito fue declarado inexequible a través de la sentencia C-1094 de 2003; es cotizante activo y por tanto le asiste el derecho reclamado, agotó reclamación el 27 de mayo de 2010 que le fue resuelta desfavorablemente el 10 de agosto siguiente (folios 1 a 7).

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta dijo no constarle ninguno de los hechos, salvo el de la reclamación administrativa que aceptó. Advirtió sobre la imposibilidad de acceder a lo pedido y por ello formuló como medios para enervar el derecho la inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción y compensación (folios 29 y 30).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 29 de noviembre de 2010, dictó fallo a través del cual absolvió al Instituto de lo pretendido, sin imponer costas (folios 36 a 39). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte actora, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 21 de septiembre de 2011, revocó la decisión dictada en primera instancia y en su lugar condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 7 de noviembre de 2006, junto a los reajustes legales debidamente indexados y a los intereses moratorios.

Fijó el problema jurídico en determinar si al actor le asistía el derecho a la prestación por invalidez, a partir del 7 de noviembre de 2006, y para resolver se valió de la reclamación administrativa de 3 de agosto de 2010, el dictamen médico laboral expedido por la Seccional Atlántico del ISS de 20 de noviembre de 2006, la resolución de 24 de mayo de 2007 que negó la pensión y el formulario de vinculación o actualización al sistema de pensiones del ISS con la relación de las semanas cotizadas.

Destacó que la disposición que regulaba el asunto era la Ley 860 de 2003, específicamente su artículo 1º que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribió; a continuación indicó que dicho precepto fue declarado parcialmente inexequible a través de la sentencia C-428 de 2009, en la que se determinó la regresividad normativa en desmedro de los mandatos constitucionales; que el precepto original imponía la cotización de 26 semanas en cualquier tiempo cuando fuera cotizante activo o la misma densidad en el año inmediatamente anterior si era inactivo y que las 50 semanas, en estricto sentido no constituían una medida atentatoria de la progresividad, como sí lo era el requisito de fidelidad del 20%, dado que el mismo disminuía la ampliación de tal garantía. Asentó que en principio la disposición de Ley 860 de 2003 debía aplicarse en su integridad, dado que la fecha de estructuración de la invalidez fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad, sin embargo se valió de los argumentos vertidos en la decisión de la Corte Constitucional CC T-822/2009, en la que se dilucidó un caso similar.

Fundado en las probanzas atrás descritas, estimó que el demandante cumplía con las 50 semanas en los tres años anteriores a la contingencia; para liquidar la prestación acudió a los artículos 21 y 40 de la Ley 100 de 1993 y al utilizar la fórmula le arrojó un valor inferior al mínimo, por lo que, por virtud del precepto 35 ibídem, la fijó en el salario legal mensual vigente.

Respecto de los intereses moratorios, indicó sobre su viabilidad dado el retraso en el pago, y para ello se remitió, en extenso a lo considerado por esta Sala en decisión CSJ SL 15, agos, 2006, rad. 27268. Se refirió a la excepción de prescripción propuesta y tras aludir a su naturaleza, destacó que «el derecho a la pensión no prescribe, sino lo respectivo a las mesadas dejadas de cobrar en el término de tres años.

El derecho a la pensión nació el 7 de noviembre de 2006, la Resolución Nº 5468 de 24 de mayo de 2007 se notificó el 14 de diciembre de esa misma anualidad, la reclamación administrativa se elevó el 27 de mayo de 2010 (fls. 11-13) y la presentación de la demanda ocurrió el 31 de agosto de 2010 por lo que es evidente que no ha transcurrido el término prescriptivo de 3 años desde la exigibilidad del derecho».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira la entidad recurrente que esta Corte «CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, CONFIRME la proferida en primer grado por el Juez 4º Laboral del Circuito de Barranquilla.

Deberá proveer sobre las costas del recurso extraordinario y de las instancias». Presenta dos cargos por la causal primera, que no tuvieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Y SEGUNDO En ambos acusa a la sentencia por vía directa, en el primero en la modalidad de aplicación indebida y en el segundo de infracción directa, de los artículos 1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887, 38, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 860 de 2003, en relación con los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Deja fuera de controversia los aspectos fácticos que tuvo por sentado el Tribunal, y alude a que desde la demanda el actor se equivocó en el marco normativo que regulaba el asunto, en tanto acudió a las disposiciones de la pensión de sobrevivientes que no la de invalidez. Que desconoció que el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, era el llamado a definir el asunto, y que como la configuración del estado invalidante ocurrió el 7 de noviembre de 2006, antes de que se emitiera la sentencia C-428 de 1º de julio de 2009, que declaró inexequibles sus numerales 1 y 2, sin que se indicaran los efectos retroactivos, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la misma regía a futuro.

Insiste en que como el origen fue anterior a la declaratoria de inconstitucionalidad, le era extensible el requisito de fidelidad y que «este discurrir encuentra apoyo en decisiones jurisprudenciales de la misma Corte Constitucional (radicados SU-062/10, C-789/02, C-1024/04) y de esta Sala de Casación Laboral (radicados 30356, 28886, 32642, 34534), que si no son iguales si similares y tienen aval en el artículo 230 de la Carta Magna que obliga al fallador a someter sus decisiones al imperio de la ley, en este caso a partir del mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo …».

Critica que el ad quem hubiese retrotraído las consecuencias de la decisión de la Corte Constitucional, en palmario desconocimiento del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y que esa equivocación, por si misma, conlleva al quiebre de la sentencia, dado que era menester darle plena eficacia al contenido del precepto 1 de la Ley 860 de 2003; que « ante la inexistencia de otras normas resultaba completamente absurdo crear la duda para resucitar textos derogados o aplicar parcialmente los vigentes, incurriendo en violación de la ley».

VII. CONSIDERACIONES Según la vía y modalidad escogida, no cuestiona el recurrente la condición de inválido del actor, la fecha de estructuración, esto es el 7 de noviembre de 2006, el porcentaje asignado que corresponde al 52,76, y el hecho de haber cotizado las 50 semanas en los 3 años anteriores a la contingencia. En tal sentido lo que se cuestiona en ambos cargos, de manera idéntica, motivo fundamental por el que se resuelven conjuntamente, es que no era posible jurídicamente que el sentenciador de segundo grado inaplicara la norma vigente para el momento en que aconteció la contingencia, esto es, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, relacionada específicamente con el requisito de fidelidad al sistema, dado que ello implicaba, además de su obvia trasgresión, también la del artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Al respecto cabe decir que esta Sala de la Corte si bien en un principio exigió que cuando la estructuración de la invalidez ocurriera en vigor de la referida Ley 860 de 2003, y antes de la sentencia C-428 de 2009, que la declaró parcialmente inexequible, su artículo primero debía aplicarse completamente, incluso así está plasmado en las providencias que el recurrente alega en la demanda, lo cierto es que a partir del año 2012, el alcance jurídico dado a dicha disposición fue reexaminado por la mayoría, atendiendo la hermenéutica propia que debe realizarse a las normas de seguridad social bajo un enfoque protector, que tiene como horizonte el resguardo de los individuos que protege el sistema, pues ello permite alcanzar los objetivos sociales, en tanto es precisamente a través de ellos que se controlan los niveles de pobreza y se contrarrestan la desigualdades.

En tal sentido se ha destacado que si bien las disposiciones de la seguridad social tienen un componente económico, y que es necesario maximizar los recursos en aras de una verdadera universalización del derecho, no es posible restringir la extensión de tales garantías por cambios normativos que ni siquiera previeron regímenes de transición para afiliados que alcanzaron un importante número de cotizaciones o que se ven sometidos a una situación de inequidad en el sistema previsional, lo que a todas luces desconoce la situación particular y concreta de quien realizó el aseguramiento de su contingencia y el cambio normativo hizo más riguroso e inflexible proveerse el amparo ante la invalidez, o incluso a quien sin haber cotizado en régimen anterior ve frustrado su derecho ante un requerimiento de unas semanas de cotización adicionales para alcanzar un porcentaje, que lo que propicia es la disminución de la cobertura del derecho.

En tal sentido y en atención a que uno de las atribuciones de esta Sala es la de unificar la jurisprudencia en las materias del trabajo y de la seguridad social, es que se estimó necesario armonizar los derechos de los ciudadanos con la búsqueda de un sistema de seguridad social progresivo hacía la universalidad, pues no de otra manera pueden alcanzarse los objetivos del Estado de derecho, lo que sumado a criterios de justicia y equidad, en amparo de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, el juzgador puede inaplicar, por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de fidelidad al sistema, que contiene el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pese a que las situaciones se hayan consolidado cuando estuvo en pleno vigor.

Ningún obstáculo puede implicar esa protección, dado que si la exigencia fue expulsada del ordenamiento jurídico, por reñir con los postulados que inspiran el Estado Social de Derecho, nada impide al funcionario examinar cada caso particular para definir si esa norma, que fue proscrita, debe tener efectos frente a una situación específica, y en nada incidiría que el Tribunal Constitucional hubiese o no otorgado efecto retroactivo a la sentencia de inexequibilidad, dado que, se repite, ello no obsta para que el sentenciador, en ejercicio de la prerrogativa de inaplicación normativa acuda a ella para conjurar el efecto nocivo.

Así lo entendió esta Corte, en la sentencia hito 46825 de 17 de julio de 2012, en la que consideró: De otro lado no sobra expresar que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de los jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008 por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.

Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacia el futuro del fallo, cada caso que se presente, aun no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de los jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión. Dichas consideraciones son pertinentes en punto a la situación a la que alude el censor, en tanto permite visibilizar que el juez plural no pudo infringir la ley, pues otorgó verdadero sentido a la norma que se declaró contraria a la Constitución Política, y que por tanto no podía regular una circunstancia específica, que originó efecto adverso, en contravía del propio espíritu del ordenamiento jurídico, lo que ha llevado a que se utilicen sus reglas y se concerten con las de rango legal, para de esa manera hacer justicia en cuanto a los derechos sociales como el aquí debatido.

En ese orden, no pudo haber equivocación en la determinación del Tribunal, por lo que los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso ante la ausencia de réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO ROMERO RONDON contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13