Radicación n.° 55999 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1461-2018 Radicación n.° 55999 Acta 12 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO LÓPEZ TABARES, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que adelantó contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES HERNANDO LÓPEZ TABARES, instauró demanda ordinaria laboral en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión sanción proporcional, de acuerdo con el artículo 8° de la Ley 171 de 1961; la retroactividad causada desde el cumplimiento de los 60 años de edad; el pago de la primera mesada pensional; la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento de la prestación que se reclama y las costas del proceso.

Subsidiariamente, solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que ingresó a laborar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, como trabajador oficial en la Secretaría de Obras Públicas, el 24 de enero de 1968; que posteriormente, ascendió al cargo de « tapicero », también como trabajador oficial adscrito a la misma Secretaría; que el gobierno departamental, « usurpando el poder del legislativo dictó el Decreto 01485 de 1977 », clasificó a los servidores que tenían la calidad de trabajadores oficiales como empleados públicos; que con total desconocimiento del derecho de asociación, se le clasificó como tal y, el 15 de enero de 1981, a través de Decreto 47 de ese mismo año, fue desvinculado de su cargo, momento para el cual contaba con 13 años de labores aproximadamente, lo que en su criterio fue injusto e ilegal; que a la terminación del vínculo tenía el tiempo de servicios y la edad para acceder a la pensión sanción que reclama; que el último salario devengado fue de $5.700 mensuales, y que nació el 20 de enero de 1945, por lo que los 60 años los cumplió en igual calenda de 2005 (f.° 1 a 7 del cuaderno principal).

El DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones y, sobre los hechos, aceptó como ciertos el cargo y la forma de vinculación señalada por el demandante; dijo que no es cierto que con la expedición de Decreto 1485 de 1977, se haya usurpado el poder del legislativo al clasificar a algunos trabajadores como empleados públicos y, menos, que con esta clasificación se hayan violado los derechos reclamados por el actor, pues lo que realmente se pretendió fue clasificar las funciones y los cargos que correspondían a los de trabajadores oficiales; que el empleo de « tapicero » administrativamente correspondía a la calidad de empleado público, y en esa medida fue que se declaró insubsistente al actor; que el tiempo de servicios y la edad que alega tener, así como el salario que argumenta haber recibido, deberán ser probados; que la desvinculación del accionante no fue ilegal e injusta, pues jamás demandó ante la vía ordinaria para que así se declarara; que para el momento de la presentación de la demanda, no puede accederse a la clasificación como trabajador oficial, porque ya operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que han transcurrido más de 26 años desde su desvinculación del ente departamental y, además ello, no es objeto de las pretensiones.

Señaló, que puede ser cierto que tenga 60 años de edad, pero no se puede reconocer la pensión sanción al accionante, como trabajador oficial, puesto que nunca demandó para que se le reconociera tal estatus y, además, fue desvinculado de la entidad como empleado público. Propuso como medios exceptivos, los de inexistencia de la obligación, prescripción, caducidad y la genérica (f.° 72 a 79, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de marzo de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; absolvió al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, y condenó en costas a la parte demandante (f.° 163 a 172, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 16 de noviembre de 2011, confirmó el fallo de primer grado e impuso costas de la alzada a la parte demandante.

En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario, el ad quem comenzó por referirse al contenido literal del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y a algunos pronunciamientos de esta Sala de Casación, para luego precisar que, según se desprende del documento obrante a folio 49 del expediente, el señor HERNANDO LÓPEZ TABARES, laboró al servicio del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA por 12 años y 289 días así: Ingresó como trabajador oficial en la Secretaría de Obras Públicas el 24 de enero de 1968, siendo posterior a esto designado como Tapicero nivel operativo asignado a sección de mantenimiento de la Secretaria de Obras Públicas a partir del 1° de enero de 1978, cargo que para dicho momento fue catalogado como empleado público, desempeñando dicha labor hasta el 15 de enero de 1981, momento para el cual fue desvinculado mediante declaratoria de insubsistencia. Aclaró, que no era objeto de controversia la prestación del servicio por parte del demandante, sino la calidad en que lo hizo a órdenes del ente departamental, debido a que todo el debate se circunscribía a la clasificación del cargo del ex servidor, calificado por el accionado como empleado público; que en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, el ejecutivo clasificó a sus servidores, en los siguientes términos: Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisan qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Bajo tal derrotero, se dispuso a verificar si el oficio de « tapicero» que ejecutó el demandante, encuadraba en los que deben ser desempeñados por trabajadores oficiales, para lo cual, en primer lugar, razonó « que el principio general para los servidores del orden departamental, es el establecido en el artículo 233 del Decreto Ley 1222 de 1986 Código de Régimen Departamental »; que no todas las personas que prestan sus servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas tienen la calidad de trabajadores oficiales, porque si así lo fuera, todos los servidores de la administración adscritos a la Secretaría de Obras Públicas ostentarían tal calidad, convirtiéndose la excepción en regla general; que no es por la denominación que se le dé al cargo, que se debe calificar el mismo, sino que se debe acreditar bajo qué circunstancias se desempeña. Argumentó, que si bien indica el mismo demandante y en ello coinciden los testigos, se encargaba de tapizar los vehículos del departamento en los talleres de éste, lo cierto es que no se logra especificar, […] qué tipo de vehículos y cual era específicamente el mantenimiento realizado a los mismos, de manera que no podría decirse, de acuerdo con las versiones de los testigos, que ejercía su actividad en la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Es que hacer extensivo a todo lo que es de USO PÚBLICO o propiedad del ESTADO la categoría de OBRA PÚBLICA permitiría que por cualquier contacto del empleado de la administración con tal actividad se le tuviera como trabajador oficial, máxime en el caso del demandante, cuando no se adjuntó certificación de las labores desempeñadas y los testigos no son específicos al enunciarlas.

No es lo mismo construir un parque, una carretera, un puente, y preservarlo, que reparar o instalar tapetes en vehículos que pueden o no ayudar a la ejecución de este tipo de obras, pues si bien estos contribuyen en la actividad y son para uso en obras publicas NO SON INDISPENSABLES para la existencia ni conservación de la obra pública; y no constituyen la obra en sí, el hecho de faltarle la tapicería, o no tenerla en buen estado uno de estos vehículos, no influye en la ejecución de la labor para la que son adquiridos.

Concluyó, que de los testimonios traídos al proceso, se desprende que el actor cumplía sus funciones, en el taller, razón adicional para considerar que su cargo no se ajustaba a la naturaleza del trabajador oficial, que construye y mantiene la obra pública; que no puede asumirse que ostentara tal calidad, por el solo hecho de realizar o participar en el mantenimiento de vehículos de propiedad del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, pues la labor por él desarrollada, no está ligada al concepto de sostenimiento y mantenimiento de una obra pública, y que en tales condiciones, […] como la discusión se centra en que el demandante haya cumplido más de 10 y menos de 15 años de tiempo de servicio como trabajador oficial, está claro que debe ostentar tal calidad para acceder al derecho a la pensión sanción solicitada, pues como bien se advirtió en la sentencia de primera instancia desde la fecha de vinculación del señor HERNANDO LÓPEZ TABARES, es decir desde el 24 de enero de 1968 hasta el 31 de diciembre de 1977 solo hay 9 años, 11 meses y 7 días, por lo que no es procedente el otorgamiento de tal derecho, pues según lo analizado y lo requerido por la norma no se dan los tiempos de servicio estipulados, puesto que luego de 1977, fue clasificado como empleado público y en tal calidad fue desvinculado, sin que […], ello constituya una ilegal e injusta causa.

Razón por la cual y sin lugar a exageradas interpretaciones, se tiene que al demandante no le asiste el derecho solicitado, toda vez que no cumple con el requisito de tiempo laborado exigido como se relató, no siendo procedente como bien lo señala el a-quo, estudiar la procedencia o no de los demás requisitos (f.° 188 a 194, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el juez de primer grado y, en su lugar acceda, a las súplicas de la demanda inicial (f.° 8 cuaderno de casación). Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado, que la Sala procede a examinar. CARGO ÚNICO En esencia, ataca la sentencia recurrida por, […] aplicación indebida del artículo 233 del Decreto Ley 1222 de 1986 (norma que no estaba vigente para el momento de terminación del contrato de trabajo del actor y que por tanto no podía ser aplicada al caso), artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, artículos 1°, 16, 18 y 20 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1°, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 43, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, y artículos 29 y 53 de la Constitución Política.

En la sustentación del cargo, pone de presente los aspectos que, en su criterio, son determinantes para la solución del conflicto jurídico, a saber: i) que la desvinculación del actor se produjo el 15 de enero de 1981, es decir mucho antes de que el Gobierno Nacional, expidiera el Decreto 1222 de 1986, que estableció la actual clasificación de los servidores Departamentales, « por lo que la fulminación que se hubiera producido en vigencia de dicha normativa, no tendría vocación de prosperidad la acción judicial », ii) que la clasificación establecida por el Decreto 3135 de 1968, aplicaba únicamente para el orden nacional y en ningún caso para las territoriales, y iii) que en tales condiciones, la Ley 6ª y el Decreto 2127 de 1945, eran las normas aplicables al caso, pues eran las únicas que podían tener en cuenta para determinar la clasificación de los servidores públicos.

Agrega que, […] en ella que se tenían definidos los criterios para determinar los tipos de vinculación de los servidores del Departamento de Antioquia y en tal virtud el actor fue vinculado como trabajador oficial, toda vez los trabajadores que desempeñen oficios que no son propios de la actividad administrativa propiamente dicha que es desplegada por agentes de dirección y confianza, son trabajadores oficiales en razón de su oficio y además por el órgano al cual están adscritos que en el caso fue la Secretaría de Obras Públicas del Departamento, donde fungía como tapicero de los vehículos automotores destinados a su vez a los servicios de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Manifiesta, que dado el sendero escogido, no discute las conclusiones fácticas sobre las que el Tribunal edificó su fallo confirmatorio, esto es, que el cargo de « tapicero» que desempeñaba el actor, cuando se produjo su desvinculación unilateral, el 15 de enero de 1981, había sido clasificado como de empleado público por el Decreto Departamental 1485 de 1977; que hasta ese momento solo había laborado por espacio de 9 años, 11 meses y 7 días, y que, por ende, los 10 años de servicios los cumplió cuando el aludido decreto ya lo había catalogado como empleado público; que lo que controvierte es, […] la legalidad de la reclasificación, toda vez que se produjo por un decreto de carácter Departamental, cuando es incuestionable que la facultad de establecer o alterar la clasificación de los servidores públicos era y ha sido de reserva legal, tal como […] lo sentenció el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de septiembre de 1982, cuyo texto obra en el expediente a instancias de ambos contendientes, tras haber comprobado la usurpación de las facultades propias del legislador por parte del jefe de Gobierno Departamental. […] Por consiguiente y no obstante que para la fecha en que se produjo la destitución del actor, aún no se había proferido la sentencia que decretó la nulidad del acto de clasificación, era obligatorio para el ad quem aplicar la excepción de inconstitucionalidad implorada por el actor desde la demanda y en sus diversas intervenciones, pues resulta apenas elemental que la norma de carácter local no podía aplicarse por desconocer abiertamente las normas de superior jerarquía. Aduce, que no es posible aceptar que una maniobra del gobierno de turno, abiertamente ilegal, que transformó la calidad de trabajador oficial, mediante la cual había sido vinculado, en empleado público, sea idónea para echar por tierra sus derechos, cuando apenas le faltaban 23 días para cumplir los 10 años de servicio, que lo hacían acreedor del derecho a la pensión sanción, en caso de desvinculación unilateral; que el Tribunal obró equivocadamente al aplicar el Decreto 1222 de 1986, norma que fue expedida cuando habían transcurrido más de 5 años de haberse producido la desvinculación; que ante una correcta interpretación de la norma aplicable, la verdadera condición del demandante, al momento de producirse su desvinculación unilateral, era aquella que ostentaba antes de que se diera la « ilegal reclasificación », razón por la cual le asistía el derecho a la pensión sanción que reclama (f.° 9 a 13, ibídem ).

CONSIDERACIONES En la sentencia cuya legalidad se cuestiona a través del recurso extraordinario, el Tribunal esencialmente asentó, que el recurrente no tiene derecho a la pensión sanción de jubilación que depreca, pues por el oficio de tapicero que desempeñó para el ente demandado, durante nueve años, once meses y siete días, no está probado que tenga que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas, condición que es necesaria para que se le tenga como trabajador oficial, al tenor de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 233 del Decreto 1222 de 1986.

La censura disiente del anterior aserto, afirmando que la primera norma no es aplicable a los servidores de entes territoriales, sino a los del orden nacional, y que la segunda tampoco, pues se incorporó al sistema jurídico cinco años después de que cesará el vínculo laboral entre las partes. Empero, observa la Sala que a pesar de que, en la presentación de la proposición jurídica del cargo, la impugnación acusa al Tribunal de «aplicar indebidamente» aquellas normas (f.° 9 del cuaderno de casación), en la demostración del ataque argumenta que, […] no cabe la menor duda de que ante una correcta interpretación de la normativa aplicable, la verdadera condición del demandante al momento de producirse su desvinculación unilateral era aquella que ostentaba antes de que el ejecutivo departamental, procediera a la ilegal reclasificación, esto es la de trabajador oficial, razón por la cual le asistía el derecho a la pensión sanción deprecada y siendo así debe casarse la sentencia y proceder de conformidad con el alcance de la impugnación. (f.° 12 ibídem ).

La Corte tiene adoctrinado, entre otras, en sentencias tales como la CSJ SL1020-2018, que es imposible que de manera simultánea el Juez colegiado haya podido incurrir, respecto de la misma norma, en dos modalidades de violación de la ley esencialmente diferentes y excluyentes, en los siguientes términos: En efecto, es deber del censor identificar cual es la vía por la que dirige su cuestionamiento, ya que de ello depende la argumentación que debe proponer, y además, plantea dos modalidades que resultan excluyentes entre sí, dado que la aplicación indebida ocurre cuando a pesar del entendimiento correcto de la norma, se aplica a un caso que no se regula por ella o cuando se le da un alcance distinto; mientras que en la interpretación errónea se discute el alcance o entendimiento que se le asignó a la disposición legal que sí se aplica o gobierna el asunto.

Así las cosas, al ser los dos sub motivos de violación de la ley referidos por el recurrente, no solo excluyentes, sino contradictorios, e invocarlos en un mismo cargo, coloca a la Corte en el papel de escoger cuál pudo ser la violación en que incurrió el Tribunal, esto es, si la aplicación indebida, primero aducida, o la interpretación errónea finalmente alegada, labor que no es dable emprenderla de oficio, dado el carácter dispositivo y extraordinario del recurso de casación laboral, circunstancia que es suficiente para desestimar el ataque por yerro técnico inexcusable.

Adicionalmente, la discusión relativa a la « excepción de constitucionalidad », tal y como la plantea el recurrente, doliéndose de que el ad quem no echó mano de ese instrumento, debiendo hacerlo, ha debido introducirla en la segunda instancia y solicitar la adición de la decisión al respecto, a través de sentencia complementaria (art. 311 del CPC), pero no acudir al recurso extraordinario para ese efecto, como lo ha orientado la Corte, verbigracia, en sentencias CSJ SL13056-2015 y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 36974.

No obstante, allende lo previo, cumple recordar que frente a la situación que existía antes de la expedición de los Decretos 1222 de 1986 y 1333 de 1986, en la sentencia CSJ SL4440-2017 se precisó lo siguiente: […] la Corte Suprema de Justicia venía considerando que el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 aplicaba a unos y otros. Con lo anterior, eliminó las divergencias interpretativas que existían en esa época en torno a si la clasificación contenida en tal disposición solo cobijaba a los servidores del nivel nacional o si, en cambio, también gobernaba la situación de los trabajadores del orden territorial.

Por ejemplo, en fallo CSJ SL 7142, 15 nov. 1979, esta Corporación, evocando su criterio sentado desde mediados de la década de los 70’s, sostuvo: La operancia de esta clasificación en ámbitos distintos del nacional ya fue reconocida por esta Sala de la Corte en sentencia del 30 de julio de 1974, cuyos razonamientos ahora se acogen íntegramente en esta providencia para rectificar tesis distintas como la contenida en el fallo del 24 de octubre de 1975, donde se daba aplicación al artículo 4º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, que está sustituido por el 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, ya mencionado.

Y no puede pensarse, de otra parte, que la aplicabilidad del dicho artículo 5º hubiese quedado circunscrito a la órbita nacional por virtud de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, desde luego que este último se refiere tan sólo a los preceptos del Decreto Ley 3135 que consagran prestaciones sociales y ello no acontece con el artículo 5º, además, el artículo 7º no hubiera podido aludir a normas distintas de las que menciona, pues, de haberlo hecho, se habría producido un desbordamiento en el ejercicio de la potestad reglamentaria, con las consecuencias de inconstitucionalidad e ilegalidad que ello acarrea.

Ulteriormente, en sentencia CSJ SL 309, 17 feb. 1987, expuso: Conviene anotar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 en el orden departamental y municipal, habiendo expresado en sentencia de mayo 12 de 1977 lo siguiente: “El artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, que sustituyó en su integridad el artículo 4° del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, dispone que quienes prestan servicios en la construcción o el sostenimiento de las obras públicas son trabajadores oficiales, sea cual fuere la entidad u organismo de la administración que las realice o las conserve, según se desprende nítidamente del contenido de tal precepto.

“Y es que es valedero tanto en el ámbito nacional como en el Departamento, el municipio y el de los establecimientos públicos ya que la Ley 65 de 1967 en su artículo 1º, ordinal g) facultó al Presidente de la República para “modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos, las condiciones que deben llenarse para poder ejercerlos, los cursos de adiestramiento y el régimen de nombramientos y ascensos dentro de las diferentes categorías, series y clases de empleos”, es decir, lo habilitó para establecer el régimen jurídico de los servidores oficiales en todos los órdenes de la administración, pues la Ley no circunscribió la autorización a la esfera nacional, como si lo hizo expresamente en varias otras de las facultades extraordinarias concedidas por ella.” Así mismo, en la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2007, rad. 30803 se puntualizó que, el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, determina que son empleados públicos las personas que prestan servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos; y que tienen la calidad de trabajadores oficiales, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de las obras públicas.

La anterior clasificación fue la que asumió el Decreto 1222 de 1986, en su artículo 233, al consagrar que “los Servidores Departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de las obras públicas son trabajadores oficiales” En el mismo sentido lo hizo el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, para los servidores del orden municipal.

Ahora, en aras de la claridad, también cabe agregar, que para efectos de la pensión sanción reclamada por el actor, no es posible la sumatoria de los tiempos trabajados como trabajador oficial y como empleado público, pues ese crédito laboral solamente existe para el primer tipo de servidor público, criterio que ha mantenido la Sala en distintas providencias, tales como la CSJ SL, 3 nov. 2010, rad. 38707, en la que al reiterar otras en el mismo sentido, precisó: Además, conviene recordar que acorde con lo que de tiempo atrás ha definido esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencias de 12 de abril de 2000, reiterada el 25 de febrero de 2004, Radicaciones 12757 y 21862 respectivamente, “…no se puede olvidar que el instituto de la pensión sanción fue contemplado inicialmente, y aún continúa así, sólo para los trabajadores oficiales, y no es dable acumular para esos efectos el tiempo servido bajo formas de vinculación diferentes…”, y en esa medida, le asiste razón a la censura, en cuanto no es posible computar el tiempo de servicios en que el demandante no tuvo la condición de trabajador oficial.

Es que no se puede olvidar que el instituto de la pensión sanción fue contemplado inicialmente, y aún continúa así, sólo para los trabajadores oficiales, y no es dable acumular para esos efectos el tiempo servido bajo formas de vinculación diferentes a la contractual laboral”. En consecuencia, el cargo se desestima. Sin costas en casación, dado que el recurso no fue replicado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que HERNANDO LÓPEZ TABARES, adelantó contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00