Radicación n.° 61466 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1460-2019 Radicación n.° 61466 Acta 13 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FANNY URIBE IDÁRRAGA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 1-4) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se reliquidara su pensión de vejez, con inclusión de «todos los conceptos (factores salariales) que constituyen salario que por norma legal jurisprudencial debe ser tenido en como tal (sic) », bajo los parámetros del régimen de transición previsto en el artículo 36, inciso tercero, «parte primera», de la Ley 100 de 1993; en subsidio, pidió reliquidar la prestación de conformidad con el «inciso tercero parte segunda» de la misma disposición, si le resultare más favorable.

En ambos casos, pidió la indexación del ingreso base, los intereses del artículo 141 ibídem o en su defecto, la indexación, y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que la entidad demandada le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 21288 de 2005, en la cual se indicó que si bien, se encontraba cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el derecho le sería concedido a la luz del artículo 34 ibídem y de la Ley 797 de 2003, por un monto inicial de $1.4871432, equivalente al 83.16% del IBL calculado con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, debidamente actualizado.

Aclaró que el derecho se causó el 22 de abril de 2004, por manera que «se encuentra en el régimen de transición» y le faltaban menos de diez años para pensionarse desde la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social. Se dolió de que el IBL no incluyera «una serie de factores que incrementarían el monto pensional conforme a lo que tiene derecho, tales como las vacaciones, bonificación por servicios del último año, etc.» y, en general, todo lo que constituyera salario.

También, reprochó que el reconocimiento sólo se produjo a partir de agosto de 2005, siendo que se retiró y desafilió del sistema en 1996. El ente demandado (fls. 32-34) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe del Instituto, imposibilidad de condena en costas y prescripción. Admitió el contenido de la Resolución 21288 de 2005.

Precisó que liquidó la prestación conforme a los valores cotizados, a más que «los factores que menciona la demandante no son factores salariales». Destacó la incongruencia de reclamar retroactivo desde 1996, siendo que la propia demandante admite que el derecho solo se causó el 22 de abril de 2004. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 31de octubre de 2011 (fls. 94-100), absolvió al demandado y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la accionante y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 115-121), por medio de la cual, el Tribunal confirmó la del a quo, con costas a cargo de la vencida en juicio. Tuvo por demostrado que mediante Resolución 21288 de 2005, el ISS reconoció la pensión de vejez a la demandante bajo los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en cuantía inicial de $1.487.142, para lo cual tomó en cuenta el promedio de los diez últimos años de cotizaciones, un IBL de $1.788.290 y una tasa de reemplazo del 83.16%.

También, que se acreditaron 1501 semanas de aportes, 962 a través de Cajanal y 539 cotizadas directamente al Instituto, y que este aceptó expresamente «que la actora es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Luego de referirse a las condiciones previstas en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, así como en el Acuerdo 049 de 1990, dedujo que la situación pensional de la demandante se remitía a esta última disposición. Sin embargo, precisó que «dados los servicios prestados al Ministerio de Salud, efectuó aportes a Cajanal; luego en tales circunstancias es preciso darle paso al artículo 7º de la Ley 71 de 1988», pues consideró que este sería el «régimen pensional expresamente aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos, normativa que permite sumar todos los aportes y cotizaciones efectuados, a efecto de reunir los requisitos que posibiliten el acceso al derecho pensional».

A renglón seguido, concluyó que: […] le asiste razón a la parte actora, cuando argumenta que bajo el régimen de transición que remite al Decreto 758 de 1990 o a la Ley 33 de 1985, es posible sumar los tiempos públicos con las semanas cotizadas al Instituto; sin embargo, se insiste que en el sub lite, es la Ley 71 de 1988, la norma que regenta la situación fáctica de la asegurada, alternativa que no fue solicitada por la demandante, ni analizada por la falladora de primera instancia. En tales circunstancias no es posible para esta Corporación indagar acerca de los resultados que pudieron haberse obtenido al amparo de la normativa indicada; puesto que no le es dable a la Sala violentar el límite que le ha impuesto el legislador con respecto al ejercicio de las facultades ultra y extra petita previstas en el artículo 50 del C.P.L. y de la S.S. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda, «ordenándose que se realice la reliquidación pensional, teniéndole en cuenta como monto pensional el porcentaje que de conformidad con el Decreto 758 de 1990 (…) tiene derecho la demandante por el cúmulo total de semanas de cotización (…) sin importar a la Caja de Previsión a la que haya aportado».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 1, 11, 13 (literales f y m), 21, 31, 32, 33, 34 y 36 (inciso 3) de la Ley 100 de 1993, «lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 7º de la Ley 71 de 1988, y la falta de aplicación al caso concreto de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990», así como a la interpretación errónea de «los artículos 11, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993» y a la «falta de aplicación de las disposiciones contenidas en los decretos 691, 692 y 1158 de 1994 (…), así como los artículos del artículo 53 de la Constitución Nacional».

Reprocha que el Tribunal admitiera la posibilidad de que bajo los preceptos del Acuerdo 049 de 1990 y de la Ley 33 de 1985, los tiempos de servicio en el sector público se sumen a las semanas cotizadas al Instituto demandado, y pese a ello, concluyera que la norma llamada a regular la prestación era el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; de esta suerte, estima que en lugar de abstenerse de verificar el fondo del litigio con el argumento de que la aplicación de la última norma mencionada no hizo parte de las pretensiones de la demanda, el juez colegiado debió conceder la prestación conforme a los reglamentos del Instituto.

Aunque considera que lo anterior es suficiente para casar la decisión, aporta argumentos adicionales en caso de que «no se pudiere sumar el tiempo de servicio con las semanas de cotización realizadas al ISS para aplicar las normas del Decreto 758 de 1990 o de la Ley 33 de 1985». Con tal propósito, sostiene que tal sumatoria es posible, porque i) «tanto las cotizaciones que se hacen en el sector público como en el sector privado, bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 se dirigen al MISMO FONDO PENSIONAL»; ii) con ese fin, se creó y reglamentó el esquema de bonos pensionales, dirigido a satisfacer el margen de financiación requerido para el otorgamiento de la prestación y; iii) pensar lo contrario, conlleva el desconocimiento de los parámetros incorporados con la Ley 100 de 1993, en particular, que conforme a esta disposición resulta viable representar el tiempo de servicios en semanas de cotización, regla que esta Corporación no ha entendido, al asentar la imposibilidad de acumular semanas de cotización con tiempos de servicio al sector público para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por lo cual reclama la rectificación de esta postura.

RÉPLICA Colpensiones asegura que la argumentación del cargo es insuficiente para abordar su estudio, en tanto no explica en qué consistió la interpretación errónea que reprocha y denuncia la violación de decretos en forma general, sin precisión alguna sobre los preceptos infringidos. En cuanto al fondo del litigio, sostiene que el juez colegiado no se equivocó, porque la demandante no satisface los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, ni en la Ley 33 de 1985.

CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, no se discute que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni que cotizó 1501 semanas en toda la historia laboral, de las cuales 962 se acumularon a través de Cajanal y 539, fueron cotizadas al Instituto demandado. Tampoco se controvierte que en consideración al número total de semanas antes dichas, el ente llamado a juicio reconoció la pensión de vejez bajo los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en cuantía inicial de $1.487.142, para lo cual tomó en cuenta 55 años de edad, el promedio de los diez últimos años de cotizaciones, un IBL de $1.788.290 y una tasa de reemplazo del 83.16%, según la Resolución 21288 de 2005.

Relevada de verificar los anteriores supuestos, la Sala advierte que la recurrente persigue demostrar que la norma llamada a regular la prestación reclamada es el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta disposición permite o habilita la suma de tiempos de servicio en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto demandado, tal como el propio Tribunal lo admitió. Las consideraciones del fallo censurado no aportan mayor claridad a la discusión. Aunque en efecto, allí se admitió sin explicación o razón alguna que «bajo el régimen de transición que remite al Decreto 758 de 1990 o a la Ley 33 de 1985, es posible sumar los tiempos públicos con las semanas cotizadas al Instituto», también se insistió en que la norma aplicable era el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por ser esta la disposición que permitiría «sumar todos los aportes y cotizaciones efectuados» por trabajadores vinculados «al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos».

Aunque semejante ambigüedad no puede pasar desapercibida, ello no resulta suficiente para estimar fundada la acusación, pues la verdad es que la doctrina mayoritaria de la Corporación restringe la posibilidad de que, en perspectiva del citado Acuerdo, se colacionen aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales con los tiempos de servicio prestados a entidades oficiales, en tanto «dicha disposición [el Acuerdo 049 de 1990] no contempla esa sumatoria de manera expresa y, además, en la medida en que lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley» (CSJ SL880-2018).

Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL16104-2014, en los siguientes términos: "Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Otro tanto se ha dicho de la Ley 33 de 1985, bajo el entendido de que su artículo 1, no contempló siquiera la posibilidad de sumatoria, pues «tal normativa se concibió exclusivamente para quienes prestaran sus servicios en el sector público, negándose así la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no» (CSJ SL14487-2017).

Ahora bien, el Tribunal alcanzó a acertar en que la Ley 71 de 1988 admite la suma de tiempos de servicio prestados en el sector público con los aportes realizados al ISS, pero declinó el estudio del litigio al amparo de esta normativa, porque advirtió que ello no fue solicitado en la demanda, consideración que no puede compartir esta Sala de Casación Laboral, en tanto esto significaría desconocer que estando plenamente debatidos y demostrados unos supuestos de hecho, es al juzgador – y no a la partes- a quien le corresponde encuadrarlos en la hipótesis jurídica correcta (CSJ SL14487-2017), así como ignorar que cuando se está ante la acreditación de derechos mínimos e irrenunciables, como el de la seguridad social, resulta perentorio que el juez de apelaciones se pronuncie sobre los beneficios así consagrados (CSJ SL12869-2017); sin embargo, el dislate descrito no puede ser revisado en sede extraordinaria, en vista de que no fue objeto de ataque o reproche alguno. En cualquier caso, cumple decir que la exploración de esta hipótesis tampoco cambiaría el rumbo de la decisión censurada, pues debe recordarse que la pensión de la actora fue calculada sobre el número total de semanas (Cajanal más ISS) y luego de verificar el cumplimiento de 55 años de edad, con una tasa de reemplazo del 83.16% sobre el ingreso base de liquidación, en contraste con el 75% que prevé la Ley 71 de 1988 a igual edad y con el mismo promedio salarial, por manera que el monto reconocido por el Instituto demandado plantea un escenario más conveniente o beneficioso para la pensionada.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FANNY URIBE IDÁRRAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00