Radicación n.° 64750 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL146-2019 Radicación n.° 64750 Acta 3 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEOPOLDO JORGE MEJÍA NEIRA, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de junio de 2013, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Leopoldo Jorge Mejía Neira demandó al ISS, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez, a partir del 2 de enero de 2011, bajo los parámetros y condicionamientos del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que su pensión sea reconocida sobre un porcentaje de 63% del IBL de los aportes efectuados durante las últimas 100 semanas de cotización, conforme al artículo 20, parágrafo 1 numeral II del Decreto 758 de 1990.

Peticionó la condena al pago de los intereses moratorios estatuidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 2 de enero de 2011 hasta el ingreso efectivo en la nómina de pensionados; al pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas; las costas procesales y lo que resulte probado extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 20 de diciembre de 2010, radicó solicitud de pensión de vejez ante el ISS, la cual le fue negada mediante Resolución N° 100742 del 9 de febrero de 2011, por cuanto no acreditó el número mínimo de semanas para acceder al derecho; que el ISS estudió la petición bajo el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; que en la resolución anotada, la entidad demandada reconoció que contaba con 643 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 528 se realizaron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Indicó que laboró con Optiproductos del 1º de enero de 1995 al 1º de enero de 2011, esto es un total de 5732 días equivalentes a 812 semanas, según el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, de las cuales 732 semanas fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, entre el 28 de marzo de 2009 y el 28 de marzo de 1989; que efectuó la última cotización al sistema el 1º de enero de 2011, periodo en el que se reportó la « novedad de pensionado»; que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media para los riesgos de IVM.

Adicionó que nació el 28 de marzo de 1949, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 40 años y el 29 de marzo de 2009, cumplió los 60 la edad; y que agotó la reclamación administrativa, sin obtener respuesta. La convocada a juicio se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos manifestó que no eran ciertos o no le constaban: Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, carencia de causa para demandar, la que denominó «innominada o genérica», cosa juzgada e inexistencia de intereses de mora e indexación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de abril de 2013, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por la demandante, en providencia del 19 de junio de 2013, confirmó la sentencia de primer grado. Sin costas en la instancia. Determinó que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 y si como consecuencia de ello, tenía derecho a que su solicitud pensional se resolviera según lo reglado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

El Tribunal determinó, en esencia, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permitía la aplicación del régimen pensional anterior a la vigencia de la anotada ley a quienes tenían o la edad o el tiempo de servicios en ella indicados, claro está sin que se desconociera que el presupuesto de la norma consistía en que la persona debía encontrarse afiliada a alguno de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.

Indicó, soportado en la sentencia de esta Sala CSJ, jun, 14, 2011. rad 43181, que la finalidad del régimen de transición es aplicar la ley anterior a favor de los trabajadores que aún no habían accedido al derecho, pero si conservaban una expectativa legítima frente a su reconocimiento, con la precisión de que el régimen anterior no hacía referencia a una vinculación laboral activa al momento del tránsito normativo, con lo que dejó presente que « Si bien no puede exigirse que a la entrada en vigencia del nuevo régimen tengan una vinculación laboral activa, sí se requiere que en algún momento anterior a la ley 100 de 1993, hayan estado afiliados a un régimen de pensiones, pues solo a partir de ello podría establecerse cuál es la norma aplicable para estudiar y definir el derecho».

Encontró el Juez colegiado que el actor en principio cumplió con el requisito de edad para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por el reporte de semanas del ISS, que obraba en el expediente, estableció que cotizó un total de 713 semanas al ISS desde el 1º de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2010, con ello evidenció que el accionante no efectuó cotizaciones, ni prestó servicios con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, razón por la cual si bien tenía la edad, el mismo no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, no era posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

Así concluyó que no le asistía razón al demandante cuando señaló que bastaba solo con que se tuviera el requisito de la edad señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para que fuera aplicable el Acuerdo 049 de 1990, ya que era un hecho indiscutido que solo empezó a cotizar a partir del año 1995, de lo que infirió que no tenía ninguna expectativa de alcanzar el reconocimiento de la pensión bajo régimen anterior alguno. De suerte que confirmó la providencia de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case « la sentencia recurrida en cuanto al confirmar la sentencia de primera instancia absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda; y en cuanto condenó en costas al demandante.

Solicita que en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos solicitados, así como el pago de intereses moratorios, la actualización de las sumas debidas y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un único cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990».

Parte la censura por indicar que el objeto de su litigio se puntualiza en obtener la correcta interpretación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en aplicación del mismo se conceda la pensión de vejez de manera íntegra, acorde con los parámetros del Decreto 758 de 1990. Asevera que, « la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que el actor reúne los requisitos para beneficiario del régimen de transición procede a vulnerarle un derecho adquirido al avalar la decisión del ISS y del A quo, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».

Apoya su argumento, entre otras, en las sentencias CC T-430/11, T-351/10 y C-168/95, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Tribunal de Bogotá y conceptos de la Procuraduría. Para la censura el Tribunal debió haber aplicado con prioridad los principios constitucionales y dando correcta aplicación al régimen de transición al demandante, para ordenar el reconocimiento pensional conforme con lo establecido en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990.

Considera que la sentencia del Tribunal desconoce abiertamente los principios constitucionales y violenta la jurisprudencia constitucional. En cuanto a los intereses moratorios, transcribió apartes de los salvamentos de las sentencias con radicación 22499 y 23912 para sustentar el reconocimiento y pago de los mismos. 1. RÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar.

VIII. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el el 28 de marzo de 1949; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante ingresó al sistema de pensiones por primera vez al ISS en el año de 1995, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que el promotor del proceso hubiese estado afiliado al régimen anterior con el pretende pensionarse. Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional precedente toda vez que, con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo, en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SL13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en providencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse los fallos CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017, CSJ SL3613-2018.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe tener un régimen precedente con el que pretenda pensionarse, «ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo». Como el actor no lo tenía, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que el recurrente le enrostra, por lo que el cargo no sale victorioso.

Las costas correrán a cargo del impugnante, para lo cual el juez de primer grado al liquidarlas, según las voces del artículo 366 del C.G.P incluirá la suma de $4.000.000 como agencias en derecho. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de junio de 2013, en el proceso que instauró LEOPOLDO JORGE MEJÍA NEIRA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00