CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53437 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL14590-2017 Radicación n.° 53437 Acta N.° 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró FABIO ENRIQUE SANTA AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Fabio Enrique Santa Agudelo llamó a juicio al ISS, con el fin de que mediante sentencia se le condenara reliquidar y pagar a favor del actor: i) la pensión de vejez de conformidad con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto 758 de 1990, en un monto de «90%, y no con un 79,08% como se hizo», junto con el retroactivo pensional al 18 de diciembre de 2006 y los incrementos anuales a partir del 1º de enero de cada año; ii) el retroactivo pensional desde del 18 de diciembre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2008, las mesadas adicionales y los intereses moratorios hasta la fecha en que se verifique el pago; iii) el monto de la pensión de vejez incrementado en un 14% del valor del salario mínimo legal mensual vigente por tener a cargo a su señora esposa Luz Ángela Álzate de Santa, el cual debe ordenarse retroactivamente desde el 18 de diciembre de 2006; y iv) intereses moratorios, indexación y costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de diciembre de 1946; que el 2 de enero de 2007 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue otorgada el 1º de septiembre de 2008, mediante Resolución 022707 de 2008, por un valor mensual de $1.040.068; que la liquidación se efectuó «con 1.875 semanas, sobre un ingreso base de liquidación de $1´315.647 (sic), al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 79,08%; que el ISS omitió reconocerle el derecho a beneficiarse del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a cumplir con las condiciones requeridas para ello, habida cuenta que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 1.875 semanas cotizadas; que cumplió con la edad para pensionarse el 18 de diciembre de 2006, fecha a partir de la cual su empleador dejó de cotizar y, por tanto, el ISS debió reconocerle la prestación desde esa fecha; que solicitó le concedieran la pensión de manera retroactiva, pero no recibió respuesta; que la empresa no registró la novedad de retiro en dicha fecha; aduce que sería injusto no reconocer el retroactivo pensional por una situación no imputable al trabajador; que desde 1973 está casado con Luz Ángela Álzate de Santa, quien depende económicamente de él, pero, sin embargo, el Instituto no le reconoció el incremento por persona a cargo, solicitó el 30 de enero de 2009; y que agotó vía gubernativa sin recibir respuesta.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos la fecha de nacimiento del demandante; que mediante la Resolución 022707 de 2008 reconoció la prestación deprecada, cuya liquidación se efectuó «en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el I.B.L estipulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto porcentual del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003»; aceptó el número de semanas, el IBL y la tasa de reemplazo utilizados para liquidar la prestación, así como el moto de la primera mesada.

Sostuvo como hechos parcialmente ciertos que el demandante haya aportado todos los documentos requeridos para el reconocimiento de la pensión de vejez, habida cuenta que para el momento de la solicitud la AFP Horizonte S. A. no había devuelto los aportes, lo que efectivamente ocurrió hasta el 7 de julio de 2008; que no reconoció el incremento por persona a cargo porque no le constaba la vida personal del demandante y tampoco acreditó el estado civil.

Acto seguido afirmó que no era cierto que el demandante estuviera cobijado con el régimen de transición, porque: […] este (sic) se trasladó del I.S.S. a la A.F.P HORIZONTE y cuando regresó al I.S.S, para recuperar el Régimen de transición debía cumplir con los requisitos de lo Sentencia S-789 (sic) de septiembre 24 de 2002 de la Corte Constitucional y el Decreto 3800 de 2003, norma vigente y aplicable al pensionado, entre ellos que para el 1 de abril de 1994, tuviera 15 años de cotizaciones, el [que] cumple el actor, no así con el requisito de la devolución de aportes, a que hace referencia la misma sentencia y el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 que dice: “a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último”.

Como se aprecia en la copia que aporto de la Certificación de devolución de aportes y Aplicación Art. 3 Decreto 3800/2003, O.D.A Nro. 08 -9918, de la Vicepresidencia de Pensiones - Devolución de aportes - del ISS, no cumple con dicho requisito, por cuanto una vez realizado el cálculo, se tiene que el valor acumulado por el actor entre noviembre de 1994 y marzo de 2004, en la A.F.P HORIZONTES fue de $21.457.927, menor del que debería tener si hubiere permanecido en el Régimen de Prima Media Con Prestación Definida, ISS, el cual sería de $21.525.527.

Por lo tanto, al no cumplir con dicho requisito no es beneficiario del régimen de transición. Concluyó argumentado que, según lo establecido en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la pensión se empieza a cancelar a partir del día siguiente a la fecha en que se acredite el retiro del servicio y que si la empresa no reporta la novedad, por ser una obligación suya, es a ella a la que le corresponde cancelar el retroactivo pensional solicitado.

Respecto a los demás, dijo que no eran hechos sino meras interpretaciones y apreciaciones de la parte actora. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de liquidar la pensión, cumplimiento de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar el retroactivo de pensión de vejez, inexistencia de la obligación de los incrementos por personas a cargo, buena fe, prescripción especial, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, y compensación y pago.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito, itinerante del Juzgado Catorce Laboral de Medellín, al que correspondió la decisión de primera instancia, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2010, resolvió condenar al ISS a reconocer y pagar a Fabio Enrique Santa Agudelo lo siguiente: i) la suma de $4.617.818,oo, por el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2008 y el 30 de octubre de 2010 por concepto de diferencias pensionales, más la suma de $89.288.oo, a título de indexación, sin perjuicio de la actualización del monto de la condena al momento de realizar el pago de la obligación; ii) reajustar la mesada pensional del demandante, a partir del 1º de noviembre de 2010, incluida la adicional de diciembre, en la suma de $157.722,oo, incrementada de conformidad con lo previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; iii) los incrementos pensionales equivalentes al 14% sobre la pensión mínima legal por persona a cargo, liquidados a partir de 1º de septiembre de 2008, los cuales a la fecha de la providencia ascendían la suma de $1.814.232,oo, junto con su respectiva indexación, la cual correspondía a la cifra de $36.420.oo, sin perjuicio de las actualizaciones respectivas al momento en que se realice el pago de las obligaciones; iv) a continuar pagando el incremento del 14% por cónyuge a cargo sobre el monto de la pensión mínima mensual vigente, a partir del 1º de septiembre de 2010 y hasta tanto subsistan las causas que lo originaron; v) declarar próspera la excepción de inexistencia de la obligación de pagar el retroactivo de la pensión de vejez, las demás, no se tienen por probadas; vi) absolver al ISS de los otros cargos impetrados en su contra; y vii) condenar en costas a la entidad demandada en un 90%.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, mediante fallo del 16 de junio de 2011, revocó en su totalidad la sentencia dictada por el a quo y, en su lugar, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante, a quien condenó en costas únicamente por la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no existía discusión alguna respecto del reconocimiento de la pensión de vejez al señor Fabio Enrique Santa Agudelo con base en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en el monto de la primera mesada pensional otorgada; en que el demandante se trasladó del ISS a la AFP Horizonte S. A. en abril de 1995, donde permaneció hasta marzo de 2003, data en que regresó al régimen de prima media con prestación definida; que la cónyuge del demandante convivía y dependía económicamente de él; y que la pretensión estaba encaminada a obtener la reliquidación pensional conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Luego dijo que los problemas jurídicos del caso sub examine se centraban en determinar: […] en primer lugar, si el afiliado que se trasladó al RAIS y regresó régimen de prima media administrado por el ISS, tiene el amparo del régimen de transición; en segundo lugar, si es procedente la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad el régimen de transición establecido el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y como consecuencia, si hay lugar o no al retroactivo por concepto del reajuste y a la indexación del mismo; y finalmente, si hay lugar al reconocimiento de los incrementos pensionales por personas a cargo, y en caso de ser positivo desde cuando son exigibles, además si debe ser exonerada en costas a la parte demandada.

Al respecto, el ad quem discurrió que existe uniformidad en las altas cortes en cuanto a que el régimen de transición sólo lo pueden recuperar quienes acrediten 15 años de servicio o cotizados al 1º de abril de 1994 y, además, que el saldo que se traslade del fondo privado al ISS sea equivalente, junto con sus rendimientos, al que hubiera tenido el afiliado si hubiera permanecido en el ISS, «dando la posibilidad de que el afiliado ofrezca y realice el pago del capital faltante, a partir de la vigencia del Decreto 3995 de 2008», para beneficiarse del régimen de transición. A la anterior conclusión llegó el Tribunal después de analizar las sentencias de la Corte Constitucional SU-062 de 2010 y C-030 de 2009.

En ese orden de ideas, luego de estudiar el acervo probatorio, determinó que el monto reubicado del fondo privado al ISS fue de $21.457.927, cuando debió haber sido, conforme lo establece la sentencia C-789 de 2002, $21.525.527, pues ésta es la cantidad que hubiese ahorrado de haber permanecido en el Instituto. Además, sostuvo que no era posible que el actor completara el capital faltante, «pues tal beneficio solo es posible a partir de la vigencia del Decreto 3995 de 2008, como antes se indicó, situación que no es posible dado que el actor se trasladó al ISS en marzo de 2003».

También, estudió las razones esbozadas por el a quo para conceder el reajuste pensional, quien fundamentó su decisión en la sentencia T-168 de 2009, señalando que no compartía su aplicación porque «las sentencias “T” son interpartes y deben ser objeto de análisis puntual, pues cada normatividad especial específica para pensiones conlleva diferentes posibilidades, que no pueden volverse una generalidad».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la dictada por el a quo. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado y que se procede a resolver.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia fustigada de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12, 13, 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 7 y 12 del Decreto 3995 de 2008. Manifiesta la censura que su inconformidad con la sentencia recurrida versa sobre los requisitos exigidos por el Tribunal para que un afiliado que retorne al régimen de prima media con prestación definida pueda beneficiarse del régimen de transición; que el hecho que el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008 haya dado la posibilidad de aportar la diferencia faltante al regresar al ISS, con el objeto de recuperar el régimen de transición, «no significa que con anterioridad a la vigencia de esta normatividad la ausencia del requisito de equivalencia impidiera recuperar el régimen de transición», toda vez que la exigencia de la equivalencia analizada es un requisito de imposible cumplimiento, pues en atención a las particularidades de los dos regímenes pensionales, ella no se podía presentar; que precisamente por esa circunstancia el Decreto 3995 de 2008 buscó dar la posibilidad al afiliado de completar el monto para alcanzar la simetría referida; que resulta inequitativo y contrario a los principios de la seguridad social que se exija una condición de imposible cumplimiento para recuperar una situación pensional legítima; que el único requisito que se podía exigir con antelación a la vigencia del nombrado decreto, para efectos de recuperar el régimen de transición, es el de 15 años cotizados al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Que el criterio en el que fundamenta el recurso extraordinario ha sido acogido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, específicamente, en sentencia CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 27465, reiterado en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287 y T-168 de 2009, providencias de las cuales cita apartes pertinentes.

RÉPLICA La entidad opositora manifiesta que la argumentación esgrimida por el Tribunal para absolver a la demandada es correcta, toda vez que los fallos de tutela solo producen efectos entre las partes; que, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Constitución Política, las únicas sentencias con alcance erga omnes y efecto de cosa juzgada constitucional son las dictadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional, como ocurre con la providencia C- 789 de 2002, la que condiciona la constitucionalidad del inciso 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el contenido material del mismo debe entenderse únicamente en el siguiente sentido: […] el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media […]. Señala que no es competencia de la Corte Suprema de Justicia o los jueces interpretar una norma dándole un sentido diferente al asignado por el tribunal constitucional mediante sentencia que hace tránsito a cosa juzgada constitucional; que el artículo 1532 del Código Civil define lo que es una condición imposible y que el criterio fijado en la sentencia C-789 de 2002 no es compatible con la imposibilidad alegada por el recurrente; que la dificultad de equivalencia es una cuestión puramente fáctica y, por ello, debe ser probada en juicio, cosa que no sucede, no siendo algo que pueda ser resuelto en abstracto y de manera general.

Finaliza diciendo que el único hecho probado en el proceso es que el monto de la suma ahorrada por el demandante en la AFP Horizonte S. A. y que fue trasladado al ISS, es inferior al que hubiere ahorrado de haber permanecido en el régimen administrado por el Instituto, motivo por el cual no se cumple la condición fijada en la sentencia C-789 de 2002; y que es apenas elemental que el Decreto 3995 de 2008 no puede aplicarse al presente asunto porque fue expedido con posterioridad al reconocimiento de la pensión al demandante.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en que: i) el régimen de transición sólo lo pueden recuperar quienes acrediten 15 años de servicio o cotizados al 1º de abril de 1994; ii) que el saldo que se traslade del fondo privado al ISS sea equivalente, junto con sus rendimientos, al que hubiera tenido el afiliado de haber permanecido en el ISS; iii) que el monto reubicado de la AFP Horizonte S. A. al ISS fue de $21.457.927, cuando debió haber sido de $21.525.527, conforme lo establece la sentencia C-789 de 2002, pues esa es la cantidad que hubiese ahorrado de haber permanecido en el Instituto; iv) que como el actor había retornado al ISS en marzo de 2003 no era viable que éste completara el capital faltante porque esa posibilidad solo operaba en vigencia del Decreto 3995 de 2008; y v) que no compartía la aplicación que el a quo hizo de la sentencia T-168 de 2009, porque las sentencias T solo tienen efectos interpartes.

La censura radica su inconformidad en el hecho de que si bien el Decreto 3995 de 2008 dio la posibilidad de aportar la diferencia faltante al regresar al ISS, con el objeto de recuperar el régimen de transición, ello no significa que con anterioridad a su vigencia, la ausencia de equivalencia impidiera recuperar el régimen de transición; que la exigencia de la paridad de los aportes es un requisito de imposible cumplimiento, lo cual resulta inequitativo y contrario a los principios de la seguridad social, pues en atención a las particularidades de los dos regímenes pensionales, ella no se podía presentar; que el único requisito que se podía exigir, con antelación a la vigencia del nombrado decreto, es tener 15 años cotizados o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al considerar que el demandante no tenía derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, especialmente, porque pese a haber retornado al régimen de prima medía administrado por el ISS, el monto del capital ahorrado en el régimen de ahorro individual no era equivalente al que hubiese atesorado de haber permanecido en el Instituto.

Dada la vía escogida se dan por sentados los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que el demandante nació el 18 de diciembre de 1946; ii) que el ISS reconoció a Fabio Enrique Santa Agudelo pensión de vejez en los términos consagrados en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; iii) que el demandante solicitó la reliquidación para que en aplicación del régimen de transición se le conceda la pensión de vejez en la forma y términos señalados en el Acuerdo 049 de 1990; iv) que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tener más de 15 años de servicio para el 1º de abril de 1994; v) que el actor se trasladó del ISS a la AFP Horizonte S. A. en abril de 1995, donde permaneció hasta marzo de 2003, data en que regresó al régimen de prima media con prestación definida; y vi) que el señor Fabio Enrique Agudelo Santa, al retornar al Instituto, trasladó la suma de $21.457.927, cuando debió haber sido, $21.525.527, pues ésta es la cantidad que hubiese ahorrado de haber permanecido en prima media.

Adentrándonos al estudio de fondo, en primer lugar, se precisa que el Decreto 3995 de 2008 regula los conflictos de multi vinculación existentes a 31 de diciembre de 2007, situación que no se configura en el sub lite en razón a que el traslado del actor al fondo privado de pensiones se realizó en abril de 1995 y su retornó al ISS se produjo en marzo de 2003, donde permaneció hasta su retiro del sistema general de pensiones, lo que significa que el mencionado decreto no le era aplicable, entre otras razones, porque en ningún momento se configuró la vinculación simultánea a los regímenes pensionales y fue expedido con posterioridad a su retorno al régimen de prima media.

En segundo lugar, se memora que el problema planteado en el presente asunto ya ha sido objeto de estudio por parte de la Sala, respecto del cual ha considerado que para que los beneficiarios del régimen de transición por tener 15 años o más de servicios para el 1º de abril de 1994 y retornen al régimen de prima media con prestación definida puedan recuperar dicho beneficio, se requiere que trasladen la totalidad del ahorro realizado en el de ahorro individual, sin que para ello sea necesario que el capital trasladado del fondo privado sea exactamente equivalente al monto de los aportes que hubiese realizado el afiliado de haber permanecido en el ISS.

El anterior criterio adoptado por la Sala ha sido pacífico y constante, en el que ha sido enfática en señalar que el requisito esencial que se ha considerado para conservar el beneficio de transición es que el afiliado que se traslade cuente con al menos 15 años de cotizaciones o su equivalente de servicios a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste plena razón a la censura en el planteamiento del ataque.

Al respecto, sobre esta puntual temática, la corporación en sentencia CSJ SL, 12447-2015, en la que reiteró el criterio adoptado en sentencias CSJ SL6438-2015 y CSJ SL 609- 2013, precisó que no es procedente exigir que además del traslado de todo el saldo de la cuenta individual del RAIS a prima media, en el evento del retorno al ISS se deba pedir la equivalencia de los aportes legales, ello a la luz del Decreto 3800 de 2003, ya que el requisito indispensable para recuperar la transición se contrae a tener los 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, para lo cual se adoctrinó lo siguiente: […] debe señalarse que la Corte, en su jurisprudencia no ha condicionado la conservación del régimen de transición para quienes se habían trasladado al régimen de ahorro individual y posteriormente regresaron al régimen de prima media, a que el traslado del capital del fondo privado no haya sido inferior al monto de los aportes que se hubiesen alcanzado de permanecer en el ISS o a que el traslado no se haga en el año siguiente de vigencia de la Ley 797 de 2003, pues el único requisito legal en este tipo de eventos que se ha considerado para conservar el beneficio de transición, es que el afiliado cuente con al menos 15 años de servicios, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste razón a la censura en ninguno de sus dos planteamientos del ataque. […] “…Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 609-2013, al estudiar una situación semejante a la presente, se puntualizó: […] La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en definir, si al haber retornado el demandante al Régimen de Prima Media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al Régimen de Ahorro Individual.

Para el Tribunal en cuanto el actor a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados más de 15 años de servicios, podía recuperar el beneficio de la transición «con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003».

El casacionista por su parte estima que el Juzgador Ad quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4° y 5° de dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el Régimen de Ahorro Individual «no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».

Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.

Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: […] Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que: «Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 ° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable». El Decreto 3800 de 2003: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3° que para recuperar el régimen de transición era menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. N° 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: «DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Señaló el Consejo de Estado: “[…] con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda”.

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al de prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: “En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)”. El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.

A las anteriores reflexiones se remite en esta ocasión la Corte para restarle prosperidad al cargo”. Así las cosas, como los criterios adoptados en las sentencias transcritas en precedencia son perfectamente aplicables al presente asunto, con las cuales, además, se da respuesta a todos y cada uno de los cuestionamientos planteados por el recurrente y el opositor, especialmente, en cuanto a los alcances de la sentencia C-789 de 2002, se considera que el Tribunal incurrió en los yerros imputados, por lo que ha de casarse la sentencia fustigada.

Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de los expresado en sede de casación al desatarse el cargo, la Sala considera que como el señor Fabio Enrique Santa Agudelo al retornar al régimen de prima media con prestación definida administrado por ISS, recuperó el beneficio del régimen de transición por tener 15 años de servicio para el 1º de abril de 1994 y haber trasladado la totalidad del ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual, esto es, la suma de $21.457.927, cantidad inferior a la que hubiese ahorrado de haber permanecido en el régimen de prima media (f.o 128), aspecto que se dio por establecido por el Tribunal y que no fue objeto de discusión en sede de casación, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme las previsiones consagradas en el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990.

Respecto al recurso de apelación impetrado por la entidad demandada, observa esta Sala, frente a la inconformidad en cuanto a la no procedencia del reajuste pensional por virtud de la aplicación del régimen de transición ordenado por el a quo, que la discrepancia del apelante ISS radica en que el demandante no reúne los requisitos para recuperar la transición, especialmente, por no haber acreditado la equivalencia de ahorro realizado en el régimen de ahorro individual; para contestar lo anterior, son suficientes las razones esbozadas en sede de casación para no darle prosperidad a este reparo del ISS, por ende se confirmará la decisión en este puntual aspecto.

Ahora, en relación con la indexación, el apelante afirma que se debe estimar que la reliquidación pensional se realiza teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE, lo que representa por sí una actualización monetaria, la cual de entrada se opone a la indexación. Al efecto, lo primero que hay que precisar es que en asuntos pensionales existen dos clases de indexación: i) una relacionada con la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), denominada indexación de la primera mesada pensional; y ii) indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, las que debieron cancelarse de manera periódica.

Siendo ello así, como lo que se reclama por parte del actor es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por concepto de reajustes pensionales, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, actualización distinta a la del IBL, se considera procedente la actualización de dichas cifras, conforme lo ha decidido la Sala en diferentes oportunidades, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL11762-2014, mediante la cual se reiteró la providencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, en la que se dijo: Primeramente es de destacar que la parte actora mediante esta acción no está solicitando la actualización del IBL o de la primera mesada pensional (…) sino la indexación de unas sumas que no fueron sufragadas en su oportunidad, debiéndose haber hecho en forma periódica, y que corresponden a diferencias de mesadas pensionales.

En otros términos, lo que se implora a través de esta acción es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de alzada. Lo anterior significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, para el caso una distinta a la relativa al IBL de la pensión y que en puridad de verdad corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, plenamente aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales sobre las cuales no tiene cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: “( ) El Tribunal en cuanto a este punto manifestó: La jurisprudencia colombiana abandonó hace ya varios años el nominalismo y adoptó criterios tendientes a que los trabajadores no reciban tardíamente el valor de sus créditos con dinero envilecido.

Subsiguientes desarrollos jurisprudenciales han conducido a establecer la incompatibilidad de la indexación con los intereses comerciales debido a que éstos tienen un elemento inflacionario en su composición; por ello se modificará la decisión del a quo en el sentido de disponer la corrección monetaria de cada mesada, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el Dane, desde cuando se hizo exigible hasta cuando se verifique el pago y sobre ese valor ya indexado deberán pagarse intereses remuneratorios al 6% anual>.

De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente. En efecto se ha dicho: Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo.

Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria>. (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001).

Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales..”. Las razones anteriores son suficientes para confirmar este otro punto de inconformidad frente al fallo del a quo, en cuanto a la procedencia de la indexación de los reajustes pensionales.

Con relación a los incrementos pensionales por personas a cargo y su indexación, el recurrente manifiesta que los mismos no están vigentes; que los beneficios del régimen de transición refieren única y exclusivamente a la edad, tiempo y monto de la pensión, sin que en dichos conceptos estén involucrados los aumentos en cuestión; que según la jurisprudencia de la Corte, no forman parte de la pensión; que el actor, antes de iniciar el proceso judicial, no demostró la dependencia económica de su cónyuge, que debió adjuntar a la solicitud prueba siquiera sumaria acreditando dicha subordinación; que la dependencia económica sólo se acreditó en el trámite del presente proceso; por lo cual solicita, en caso de no declarar prósperas las excepciones, condenar a la demandada solo a pagar los incrementos solicitados pero a partir de la ejecutoria de la sentencia o desde la fecha de presentación del derecho de petición y no desde el momento en que el demandante adquirió el derecho pensional.

Esta corporación ya tiene fijado un criterio acerca de la procedencia de los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, esto para quienes se les aplica el mencionado acuerdo del ISS por derecho propio o transición. Así, quedó establecido en sentencias CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29741, reiterada en CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36345, en las que se dijo: Pues bien, en primer lugar es menester acotar, conforme lo advierte la censura, que esta Sala de la Corte en casación del 27 de julio de 2005 radicación 21517, por mayoría definió que los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, esto para quienes se les aplica el mencionado Acuerdo del ISS por derecho propio o transición, siendo aquél el criterio que actualmente impera, oportunidad en la cual se sostuvo: […] Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones.

El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo. Y está premisa es válida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario.

En el caso presente, el beneficiario, por la de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan. El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas.

Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas. Esto nos conduce a que, en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad.

En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T. El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior.

Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en qué forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse en cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto).

Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo. Por lo anterior el Ad-quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del Acuerdo ISS 049 de 1990.

Todo lo contrario. Lo que se observa en la sentencia atacada es que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: Por su parte el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado se refiere al monto de las pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como a su naturaleza jurídica. Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraciones dice: Ahora bien, los artículos 34 y 40 de la ley 100 de 1993 regularon lo atinente a los montos de las pensiones de vejez e invalidez respectivamente, pero nada dispusieron respecto a los incrementos que consagraba la legislación anterior, por lo cual es razonable inferir que estos aún perduran en la actualidad, ya que no son contrarios a la nueva legislación y simplemente la adicionan o la complementan, tal como lo hacían en el régimen anterior “Y es que la transición consagrada en el artículo 36 opera para la pensión de vejez y los incrementos aquí reclamados, al no formar parte de ella, mal podrían ser objeto del dicho régimen, lo que corrobora el concepto de que no fueron derogados, sino que se encuentran vigentes, porque su existencia es independiente de la pensión misma.

Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son, como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley… (subrayas y negrillas del casacionista).

Es verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entones en ese orden conservan su pleno vigor. Más adelante nos recuerda que los Arts. 31, 34 y 40 de la Ley 100 no dispusieron nada respecto a los mencionados incrementos.

Pero no explica su confusión con el Art. 36 del régimen general de pensiones que retrotrajo el régimen anterior, o sea, el del Acuerdo ISS 049 de 1990 que se aplica a todos quienes reúnan las condiciones fijadas por dicha normatividad. Finalmente, el recurrente aduce una indebida aplicación del Art. 289 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma según su entender derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias.

Sin embargo, los incrementos a las pensiones para los beneficiarios del régimen del acuerdo ISS 049 de 1990, ya por derecho propio o por el de transición no pueden ser contrarias, por reconocimiento expreso de la misma norma al decir que esta (subrayas y negrillas de la ponencia). De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de Montería no aplicó indebidamente el régimen contenido en el Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año en relación con los Arts. 10, 31, 34, 36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, es del caso desestimar también el tercer cargo”. Por lo tanto, pese al juicioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a que esta Corporación entre a modificar la posición jurisprudencial que antecede y por el contrario en esta ocasión la ratifica. En efecto, en los términos en que el recurrente propone se modifique el criterio doctrinal de la Corte que se acaba de transcribir y se acojan los salvamentos de voto que se le hicieron a la mencionada sentencia, es pertinente agregar, que si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, y que el artículo 36 de ese ordenamiento se refirió al IBL para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, ello no significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el citado antecedente jurisprudencial; máxime que su artículo 289 efectivamente no los derogó expresamente pero tampoco lo hizo de manera tácita, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues contrario a lo que sostiene el censor tal beneficio no resulta contrario ni riñe con la nueva legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción. En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990.

Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por personas a cargo y concretamente el equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su cónyuge, ingresaron al patrimonio del demandante, a quien se le definió su prestación por vejez con base a la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, y por tanto aunque éste hubiere completado requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el 16 de octubre de 1999, no es dable desconocer tal prerrogativa prevista en el citado Acuerdo del ISS 049 de 1990, cuando frente a dichos incrementos según se dijo, no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En este orden de ideas, a la luz de la jurisprudencia antes citada, el señor Fabio Enrique Santa Agudelo tiene derecho a incrementar la pensión en el porcentaje señalado en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de igual año, por cónyuge a cargo. Ello al haberse dado por probado la dependencia económica de su esposa, conforme a la versión de los testigos German Uriel Sánchez Rivera y Gustavo de Jesús Cardona Marin, tal como lo estableció el a quo y lo corrobora está colegiatura (f.os 81 a 83).

En cuanto a momento a partir del cual se debe cancelar el incremento, basta con decir que su exigibilidad surge de manera simultánea con el derecho pensional, no desde el momento de la reclamación ni la de ejecutoria del fallo que lo ordena. Por lo anterior, también ha de confirmarse la sentencia del a quo en cuanto a la procedencia del incremento por persona a cargo y su indexación. Finalmente, el apelante solicita se le absuelva de las costas porque su actuar siempre estuvo revestido de buena fe.

Desde ya se advierte que no es posible acceder a lo solicitado porque la finalidad de las costas procesales es cubrir las erogaciones económicas que comportan la atención de un proceso judicial, las cuales deben ser asumidas por la parte que resulte vencida judicialmente. Siendo ello así, su procedencia no está determinada por la conducta de las partes, de allí que no interese para su imposición que se haya actuado de buena o mala fe, diligente o negligentemente.

Ello por cuanto actuar con probidad y sensatez es un deber que se le exige a toda persona que acude a la justicia a reclamar un derecho, de allí que las costas derivan objetivamente del resultado de un proceso o recurso formulado y, bajo esa lógica, simplemente quien sea vencido deberá asumir su pago. Visto lo anterior y como quiera que al ISS apelante no le asiste razón en ninguno de los reproches formulados contra el fallo condenatorio del a quo, la Corte actuando como Tribunal de instancia confirmará íntegramente tal decisión. En cuanto a las costas de las instancias serán a cargo de la parte vencida que lo fue el ISS.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró FABIO ENRIQUE SANTA AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) EN LIQUIDACION En sede de instancia, confirma íntegramente el fallo de primer grado en su totalidad por las razones expuestas en esta providencia. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00