CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 52563 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL14588-2017 Radicación n.° 52563 Acta N.° 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de mayo de 2011, en el proceso que instauró NELYDA VARGAS ALBA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
La Administradora Colombiana de Pensiones, allega la petición que se observa a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, solicitando la sucesión procesal. La Sala atendiendo que el extinto Instituto de Seguros Sociales actúo como administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida, declara la sucesión procesal, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2.012, y demás normas concordantes.
I.
ANTECEDENTES Nelyda Vargas Alba llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se ordenara el pago de la pensión de invalidez, en tanto la calificación de pérdida de la capacidad laboral superó el 50%; al pago del retroactivo pensional, desde la data de la causación de la prestación, es decir, desde el 30 de noviembre de 2007, fecha de la estructuración de la enfermedad, hasta que se incluya en la nómina de pensionados del ISS; a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora en el reconocimiento de la pensión de invalidez, desde la causación hasta que se incluya en nómina, y a las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, básicamente en que el 30 de enero de 2008 fue valorada por la Sección de Medicina Laboral Pensiones del ISS, dando como resultado una pérdida de capacidad laboral del 50.3%, con fecha de estructuración el 30 de noviembre de 2007; que el 17 de febrero de 2008 le solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por enfermedad común; que mediante Resolución n.° 042531 de 19 de septiembre de 2008, la demandada resolvió negar la prestación solicitada, por considerar que no cumplía con el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, al no haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez; que en la resolución citada la llamada a juicio decidió reconocer una indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, en cuantía única de $3.659.100,oo; que frente al acto administrativo señalado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación; que la reposición fue resuelta mediante la Resolución n.° 50219 del 28 de octubre de 2009, en donde el ISS revocó parcialmente lo referente a la indemnización sustitutiva, señalando que « la asegurada puede solicitar la indemnización sustitutiva o seguir cotizando al sistema de seguridad social en pensiones hasta cumplir con los requisitos exigidos por la ley para la pensión de vejez » y confirmó lo demás; que a través de la Resolución n.° 00586 del 18 de febrero de 2010, la demandada decidió el recurso de apelación, confirmando la Resolución n.° 50219; que cotizó un total de 817 semanas al Instituto de Seguros Sociales durante toda su vida laboral, de forma ininterrumpida, desde el 1 de enero de 1968 y hasta el 2 de noviembre de 1984, tal y como consta en las Resoluciones n.° 042531 de 19 de septiembre de 2008, 50219 del 28 de octubre de 2009 y 00586 de 18 de febrero de 2010; que nació el 5 de marzo de 1949, y que se entendía realizado el agotamiento de la vía gubernativa, con el trámite y respuesta de la accionada a los recursos de reposición y apelación referidos.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, los dio como ciertos en su totalidad. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa; ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos; cobro de lo no debido; prescripción, declaratoria de otras excepciones; y como « EXCEPCIÓN DE FONDO » formuló la inexistencia del derecho y de la obligación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, asignado al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió proferir la decisión de primera instancia, mediante sentencia adiada el 30 de septiembre de 2010 (folios 37 a 47 cuaderno principal), absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las súplicas invocadas en la demanda, condenó en costas a la demandante y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser impugnada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de mayo de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la señora Nelyda Vargas Alba, confirmando la sentencia en todas sus partes, sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado limitó el problema jurídico a establecer, si el a quo: [ ] erró al absolver a la parte demandada de la pretensión del reconocimiento de la pensión de invalidez a la actora, por no reunir los requisitos exigidos en el Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 1° de la Ley 860 de 2003, o si por el contrario es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez a la actora aplicando el Principio de la Condición más beneficiosa.
Estimó el juez colegiado, que no era sujeto de controversia la calificación de la pérdida de capacidad laboral dada a la demandante, que la misma se hubiera establecido en 50.35%, estructurada a partir del 30 de noviembre de 2007, y que tampoco se discutía lo relacionado con que la demandada no haya cotizado al sistema durante los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Dicho esto, la segunda instancia consideró que el principio de condición más beneficiosa, presupone, en materia pensional la: [ ] posibilidad de aplicar dos o más preceptos normativos que regulan o regularon el tema, no por virtud del régimen de transición sino por la acreditación de los requisitos exigidos en su vigencia para acceder a la determinada prestación. Obviamente esta modalidad de Principio de Favorabilidad parte de la premisa que los varios regímenes pensionales son aplicables al asegurado, y que en su vigencia se cumplieron los requisitos exigidos por ella.
Para el ad quem, resultó necesario examinar la normatividad aplicable al caso, siendo ésta el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez, la cual tuvo lugar el 30 de noviembre de 2007, marco legal que fija los requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Señaló el Tribunal que: [ ] A la luz de la normatividad anteriormente trascrita, a la demandante le correspondía acreditar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la invalidez, y el requisito de fidelidad al sistema introducido por la reforma de la Ley 860 de 2003, sin embargo, atendiendo a los principios y postulados decantados en el artículo 53 de la Constitución Nacional sobre la favorabilidad y condición más beneficiosa para el trabajador, así como el artículo 48 de la misma Carta Política, se tiene que en el presente caso debe darse aplicación a lo previsto en la Ley 860 de 2003, sin el requisito de fidelidad, siguiendo el precedente judicial de nuestra Honorable Corte Constitucional, al precisar que esta exigencia fue regresiva en materia de seguridad social, al obstaculizar el derecho a la pensión de invalidez de aquellas personas que cumplían con los requisitos indicados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es decir las 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez.
Seguidamente, apoyó su anterior conclusión en la sentencia T-104/08. Además, señaló el Juez de alzada que: […] es menester destacar que anteriormente muchos Jueces Laborales, hacían uso de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 860 de 2003, sin embargo esta figura ya no se hace necesaria, toda vez que La Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de fidelidad consagrado en el numeral primero y segundo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la Sentencia C-428-09, del 1°. de julio de 2009, Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo, con fundamento en el principio de progresividad en materia de seguridad social antes indicado.
Corolario de lo expresado, correspondía a la actora acreditar simplemente las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez. Sin embargo, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, no se encuentra probado el número mínimo de semanas requerido (folios 11-19), debido a que si bien la actora demostró haber cotizado un total de 817 semanas, ellas no fueron cotizadas dentro del lapso exigido, e igualmente porque debido a la fecha de estructuración de la invalidez, no es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa, como lo ha sostenido nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia en reciente jurisprudencia, así en Sentencia de 23 de septiembre de 2008, Rad.
N° 35229, en la que se estableció que este principio no puede invocarse para lograr la aplicación del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, por quienes estructuran la invalidez en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Posteriormente, citó unos apartes jurisprudenciales de las sentencias con radicación CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765 y CSJ SL, 27 de ag. 2008, rad. 33185, para concluir que: […] a pesar de haberse demostrado el estado de invalidez, exigido por la Ley 100 de 1993, es claro que tal como lo señalara el A-quo, no se daban los presupuestos para conceder la pensión referida a la accionante, por no haberse acreditado el número mínimo de semanas exigidas a la luz de la Ley 860 de 2003, modificatoria de la citada ley, y vigente al momento de estructuración de la invalidez, además de que por la fecha de la misma, no era procedente aplicar la condición más beneficiosa, imponiéndose entonces la confirmación en su integridad de la sentencia apelada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « revoque el fallo absolutorio del a- quo, de acuerdo con lo señalado en la ley, En cuanto a las costas de las instancias se proceda como es de rigor ».
Con tal propósito, entiende la Corte que formuló dos cargos que fueron oportunamente replicados, que se estudiarán conjuntamente al estar orientados a igual finalidad, aunque por senderos diferentes, esto es, que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, permiten su estudio conjunto. VI. CARGO PRIMERO Por vía directa, acusó la interpretación errónea del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990; artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 38, 39, 40, 41, 42,43,44 y 45.
Para la demostración del cargo señaló, que no era materia de discusión la pérdida de la capacidad laboral de la demandante y su porcentaje; por lo tanto si lo era el análisis del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, que transcribió. Recordó los fundamentos de la sentencia de primera instancia, así como los de la segunda, transcribiendo varios apartes de dichas providencias judiciales, para concluir que: [ ] El Tribunal Superior en cabeza de la Honorable Magistrada Ponente Dra. CATALINA RAMIREZ VILLANUEVA, después de verificar y analizar cada una de las pretensiones de la demanda respecto a los aspectos probados y de igual manera frente a los hechos exceptivos en el que se fundamentó la contestación de la demanda, resolvió CONFIRMAR la sentencia del Treinta y Uno (31) de agosto de Dos Mil Diez (2010), dictada por el Juzgado sexto Laboral del Circuito adjunto de Bogotá. VII.
RÉPLICA Para la entidad demandada, la recurrente solamente presentó un cargo, al que se refirió señalando que contenía un yerro técnico que hacía que no tuviera vocación de prosperidad, por cuanto si el ataque estaba orientado por el sendero del puro derecho, no se podía en su desarrollo mezclar asunto fácticos propios de la vía indirecta, como cuando refirió que: « "El Honorable Tribunal al realizar el estudio del expediente no valoró las pruebas aportadas al mismo " », siendo evidente el error cometido al mezclar aspectos jurídicos y fácticos en un mismo cargo, lo que lo hacía impróspero.
Que aun pasando por alto el error identificado, el Tribunal no había incurrido en la interpretación errónea que se le achacó, pues simplemente determinó acertadamente que la demandante no reunía los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003, que era la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, esto es, 30 de noviembre de 2003, y trajo en ayuda de su afirmación, apartes de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32681.
Tampoco era posible acceder a aplicar el Acuerdo 049 de 1990, por virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto esa norma no previó régimen de transición para la pensión de invalidez, sino únicamente para la de vejez y que no era viable aplicar el referido acuerdo por virtud del principio de la condición más beneficiosa.
VIII. CARGO SEGUNDO La censura lo formuló así: [ ] Con el fin de combatir TOTALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala de Decisión Laboral, proferida dentro de este proceso, en fecha febrero 20 de mayo (sic) de 2001, por los errores que contienen y para obtener primordialmente la tutela del derecho objetivo, y en segundo lugar, la reparación del agravio que ella ha inferido a la parte demandante, en representación de ésta vengo a formular contra dicho fallo el siguiente cargo: Tal decisión se originó por haber incurrido el honorables (sic) magistrado en los siguientes errores de hecho: 1.- El magistrado el Honorable Tribunal, no analizó el hecho de que la demandante señora NELYDA VARGA ALBA, tenía cotizados al 01 de abril de 1994, fecha en entrada de la Ley 100 de 1993, contaba con 817 semanas las cuales obran en la historia laboral aportada. 2.- Igualmente no se analizó el hecho probado dentro del proceso, que la señora NELYDA VARGAS ALBA contaba con 45 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hoy cuenta con 62 años.
Seguidamente, la recurrente señaló que la segunda instancia no había valorado las pruebas aportadas al expediente y no respetó la condición más favorable al trabajador, por lo que quedaba acreditado que no era de recibo que se exonerara a la demandada, por cuanto la demandante contaba con todos los elementos jurídicos para que le fuera otorgada la pensión de invalidez y por ende el Tribunal violó las normas de derecho sustancial, al limitarse a elaborar un estudio de la Ley 860 de 2003, pasando por alto las semanas válidamente cotizadas a la ISS.
Dijo también que respetaba el criterio de la segunda instancia, pero que no lo compartía, pues se salía del contexto y además « extrapetita » su decisión en favor de la pasiva, como quiera que la realidad procesal permitía reconocer la referida prestación. Que era lógico que la parte débil lo era el trabajador inválido y no podía aplicarse sin equidad, por ser la entidad demandada la que tenía una posición dominante.
Además manifestó que: [ ] se aplicó indebidamente una norma que no necesariamente regula la situación "subexamine" (Art. 1 de la ley 860 de Diciembre de 1993), frente a la vigencia de la norma verdaderamente aplicable (Artículo 6 del acuerdo 049 de 1990 decreto 758 de 1990), texto éste que se infringió directamente más cuando se estaba frente a situaciones jurídicas definidas dentro de la legislación anterior, y que con la aplicación de otras normatividades las expectativas válidamente obtenidas junto con sus derechos pensiónales y contenidas en la jurisprudencia dentro del régimen legal anterior, por lo que el reconocimiento de la pensión de Invalidez, era la solución legal, la cual debía ser satisfecha por la Institución demandada INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.
A renglón seguido y de forma extensa, se detuvo en transcribir los apartes titulados por temas, de la sentencia CC C–168 de 1995, sobre el principio de la favorabilidad, para concluir que el sentenciador de segundo grado había desconocido la condición más beneficiosa, ante el cambio normativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, y la situación jurídica que concretó la demandante durante la vigencia de aquella normatividad, demostrando haber cotizado 817 semanas al 1° de abril de 1994, estando probado que cotizó 300 semanas antes del esta fecha y que no se atentaba contra el principio de sostenibilidad financiera y que la demandante contaba con 62 años y que no estaba en capacidad de laborar.
IX. CONSIDERACIONES Como consideración previa, debe la Corte señalar que la demanda de casación presentada por la apoderada de la parte actora, contiene serios e insuperables dislates de orden técnico que impiden a la Sala poder estudiar de fondo los cargos formulados. En efecto, los reparos técnicos referidos son los siguientes: 1. Desde la formulación del alcance de la impugnación, es decir, el petitum de la demanda de casación, se observa que éste es deficiente, pues no indica la censura qué debe hacer la Corte, actuando en sede instancia, luego de revocar la sentencia de primer grado.
Como se vio, la pretensión plasmada en la demanda extraordinaria fue: « que la H. Corte case totalmente la sentencia acusada y actuando en sede de instancia se revoque el fallo absolutorio del a-quo, de acuerdo con señalado en la ley » (f.°6 cuaderno de la Corte), sin precisar entonces si debe condenar y sobre qué pretensiones, o modificarla y en qué aspectos. 2.
En lo que pretendió ser la demostración del primer cargo, la impugnante luego de señalar que no se discutía el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y de citar el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, memoró lo que llamó « FUNDAMENTOS DE PRIMERA INSTANCIA » (f.° 7 cuaderno de la Corte), transcribió varios partes de las que se valió el sentenciador de primer grado; seguidamente, y utilizando la misma metodología, refirió literalmente varios de los argumentos que le sirvieron al Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia (f.° 8 expediente en la Corte), para señalar que: [ ] El Tribunal Superior en cabeza de la Honorable Magistrada Ponente Dra. CATALINA RAMIREZ VILLANUEVA, después de verificar y analizar cada una de las pretensiones de la demanda respecto a los aspectos probados y de igual manera frente a los hechos exceptivos en el que se fundamentó la contestación de la demanda, resolvió CONFIRMAR la sentencia del Treinta y Uno (31) de agosto de Dos Mil Diez (2010), dictada por el Juzgado sexto Laboral del Circuito adjunto de Bogotá. En forma sorpresiva y sin más, a renglón seguido se encuentra lo que estima la Corte, es el segundo de los cargos imputados, en tanto que la recurrente dijo textualmente: «
2. CARGOS CONTRA LA SENTENCIA », y llama la atención, porque sin haber terminado en debida forma la sustentación del primer cargo, resolvió intempestivamente asumir el planteamiento del segundo; y se concluye lo anterior, por cuanto a partir del numeral indicado se formularon dos errores de hecho, en los que habría supuestamente incurrido el Tribunal, lo que obviamente conduce a la Corte a afirmar que se está en presencia del segundo cargo, pues está enderezado por la senda indirecta, mientras el primero por la directa, todo ello, como consecuencia de la falta absoluta de claridad por parte de la recurrente.
Por lo anterior, como la impugnante frente al primer cargo no le demostró a la Corte, como era su obligación, en que consistió la interpretación errónea de las normas enlistadas en la proposición jurídica, de la que se duele la censura, esa falencia técnica impide que la Sala se adentre en su estudio, por cuanto como se dijo, no existe demostración de la violación endilgada, y desde luego mucho menos se explicó cómo se dio ésta, cual ha debido ser el verdadero entendimiento de esas disposiciones legales y cual su incidencia en la sentencia gravada, carga procesal que incumplió la censura y que conllevan al rechazo del ataque por la senda directa. 3.
El recurrente en el cargo segundo orientado por la vía indirecta o de los hechos, entremezcla argumentos jurídicos, como cuando afirma que « texto éste que se infringió directamente más cuando se estaba frente a situaciones jurídicas definidas dentro de la legislación anterior » (f.° 10 cuaderno de la Corte), o como cuando refiere al tema de la condición más beneficiosa ante el cambio normativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la ley 100 de 1993, aspecto que riñe con la técnica del recurso, en tanto que si el ataque es por errores de juicio valorativo de lo fáctico, naturalmente que todo el esfuerzo argumentativo para demostrar los yerros endilgados, deberán ser de esa naturaleza, pues si desvía su atención a ello, planteando aspectos de puro derecho, la vía debe ser otra, esto es la directa. 4.
Adicionalmente, cuando un cargo se plantea por el sendero de lo fáctico, es indispensable que se indiquen los medios de convicción sobre los que se cometieron los errores valorativos, y desde luego, no puede ser cualquier medio probatorio sobre el que recaiga dicho yerro, sino únicamente aquellos denominados como calificados, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
Sobre este particular, la impugnante omitió cumplir con esa exigencia técnica indispensable, dada la vía escogida, que reafirma los serios dislates que contiene el cargo y lo hacen inviable. Los cargos en consecuencia, deben desestimarse. Con todo, sin perjuicio de lo anterior, y en atención a la importancia del tema relativo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en las pensiones de invalidez, es oportuno recordar la posición que sobre esa temática ha definido la Corte recientemente, así: [ ] Hechas las anteriores precisiones la Sala procede a estudiar el principio de la condición más beneficiosa.
B. En torno a los elementos característicos del principio de la condición más beneficiosa Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma. […] D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.
Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
Llegados a este punto del sendero, como resulta de útil e importante traer a colación el siguiente pasaje de la sentencia C-781 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, que, en la misma dirección, señaló: [Ello]no significa que la legislación deba permanecer petrificada indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y tampoco que toda modificación normativa per se desconozca derechos adquiridos, ‘pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones, ni aún en materia laboral en la cual la regla general, que participa de la definición general de este fenómeno jurídico, en principio hace aplicable la nueva ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en cuenta aspectos pasados que aún no están consumados, y tiene por lo tanto efectos retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del otro”.
(El texto original sin subrayado) Asimismo, el margen establecido responde a la efectividad de los principios de solidaridad y equidad, habida cuenta de que con el cambio legal no se afecta repentinamente la expectativa legítima, dado que, insístase, se permite la continuidad temporal de las reglas derogadas, evitándose un paralelismo normativo, ad aeternum, no querido por el legislador.
Lo discurrido se explica de la siguiente manera: El primigenio artículo 39 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Del anterior mandato se desprenden dos situaciones que dan acceso a la prestación: · Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento de la estructuración de la invalidez.
Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, es decir, en cualquier tiempo. · Afiliado no se encontraba cotizando al sistema al momento de la estructuración de la invalidez. Requisito de semanas: haber cotizado durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema de la muerte o invalidez para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.
Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.
En resolución, para esa persona no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y 26 de diciembre de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, para esa persona tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2.1.1 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.
La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta. […] L. Nueva línea de pensamiento de la Corte Las conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003.
M. Caso concreto Lo primero que hay que decir enfáticamente, es que el Tribunal atinó en torno a que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento de la estructuración de la invalidez. Toda vez que en el presente asunto, tal suceso ocurrió el 16 de noviembre de 2005, la disposición que, en principio, gobierna la situación pensional del promotor del proceso es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993.
Como en el asunto bajo examen, el demandante para la data en que empezó a regir la Ley 860 de 2003 (26 de diciembre de 2003) NO estaba cotizando (folios 18 a 20), debemos ubicarnos en la segunda hipótesis analizada. Revisemos, entonces, los supuestos para identificar si el accionante tiene derecho a que se les reconozca la pensión de invalidez en desarrollado del principio de la condición más beneficiosa: 1.
Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. De acuerdo con la historia laboral de folio 18 a 20, el demandante para dicha fecha NO estaba cotizando. 2. Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. Verificada la historia aparece sin cotizar semana alguna en este lapso.
Entonces, si el actor no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta que le permita acceder a la pensión en aplicación de la condición más beneficiosa y, por ende, se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
Puestas en esa dirección las cosas, es patente que NO se cumplen los supuestos para aplicar la condición más beneficiosa, CSJ SL, 25 ene. 2017, rad. 44596. En todo caso, si finalmente se hubiera podido estudiar de fondo los cargos, la demandante a la luz de lo memorado, tampoco tendría derecho a la pensión de invalidez reclamada, porque por virtud de la condición más beneficiosa y de acuerdo con el precedente jurisprudencial, la que se llamó «zona de paso» entre la ley 100 de 1993 y la 860 de 2003 era de tres años, para reunir los requisitos de densidad de cotizaciones y verificación de la contingencia de invalidez de origen común, que entonces se debió producir hasta el 26 de diciembre de 2006 y en el presente caso no sólo la fecha de estructuración de la invalidez ocurrió el 30 de noviembre de 2007, es decir fuera del límite temporal fijado jurisprudencialmente hasta el 26 de diciembre de 2006, sino que la densidad de 26 semanas cotizadas, no las cumplió en los términos señalados en la sentencia que se acaba de reproducir, en tanto las últimas semanas de cotización de la demandante se dieron hasta el 2 de noviembre de 1984.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente demandante, por cuanto su acusación no salió avante y el recurso fue replicado por la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo a favor del opositor, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de mayo de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral adelantado por NELYDA VARGAS ALBA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 25 SCLAJPT-10 V.00