CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°51947 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL14586-2017 Radicación n.°51947 Acta N.° 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEONOR MARÍA EUGENIA GAITÁN DE MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 25 de marzo de 2011, en el proceso ordinario que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Téngase en cuenta que mediante auto de diecisiete de julio de 2013, se aceptó la sucesión procesal de la entidad demandada, hoy liquidada, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES Leonor María Eugenia Gaitán de Morales llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el objetivo de que mediante sentencia se le condene a reconocer y pagar: i) la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de diciembre del 2008, bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, equivalente al 90% del ingreso base de cotización calculado con las últimas 100 semanas cotizadas; ii) los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas dejadas de cancelar a partir del 1º de diciembre de 2008 hasta la fecha en que el reconocimiento deprecado sea incluido efectivamente en la nómina; iii) las sumas adeudadas actualizadas, de conformidad con certificación expedida por el DANE; iv) costas y agencias de derecho; y v) lo extra o ulta petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: que el día 24 de abril de 2008 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que el ISS, mediante Resolución n.° 006635 de febrero 23 de 2009, negó la prestación aduciendo que tan solo tenía 1098 semanas cotizadas, razón por la cual no cumplía con los requisitos consagrados en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; que por petición del 8 de septiembre de 2009, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, incluyendo los aportes efectuados por la AFP Colfondos; que por resolución 003656 de 2010, la entidad demandada le reconoció la pensión bajo los parámetros establecidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en un monto de $3.121.967,oo, a partir del 1º de marzo de 2010; que en la última resolución el ISS aceptó que contaba con un total de 1.343 semanas válidamente cotizadas, «dentro de las cuales se incluyen la devolución de aportes efectuada por la AFP PROTECCION»; que el ISS no le aplicó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «señalando nuevamente que al haberse, el asegurado, trasladado al ISS con anterioridad de la vigencia de la sentencia C789 del 2002, pierde el beneficio»; que la señora Leonor Gaitán de Morales nació el 19 de abril de 1953; que para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, la accionante contaba con más de 35 años de edad; que la última cotización la realizó en noviembre de 2008; y que agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos: que la demandada solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 8 de septiembre de 2009, junto con el detalle de los aportes a la AFP Colfondos; que el ISS, mediante Resolución 003656 de 2010, reconoció la pensión de vejez a la actora, a partir del 1 de marzo de 2010, bajo los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en cuantía inicial de $3.121.967,oo; que en el mismo acto administrativo admitió que la actora había cotizado 1.343 semanas, incluyendo la devolución de aportes efectuada por la AFP; que negó la aplicación del régimen de transición porque la actora se trasladó al ISS con anterioridad a la vigencia de la sentencia CC-789 de 2002, perdiendo dicho beneficio; que la accionante tenía más 35 años de edad para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y que la actora agotó la vía gubernativa.
Respecto a los demás fundamentos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por activa, cobro de lo no debido, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de noviembre de 2010, resolvió declarar probada la excepción de ausencia de fundamento fáctico y jurídico de la demanda, negó todas las súplicas, condenó en costas a la parte demandante y ordenó que, en caso de no ser apelado el fallo, se surtiese el grado jurisdiccional de consulta.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 25 de marzo de 2011, confirmó en su totalidad la sentencia absolutoria proferida por el a quo y no impuso costas en segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el objeto del debate se centraba en establecer si a la demandante le asistía o no el derecho a recuperar el régimen de transición para, con ello, obtener la pensión de vejez por cumplimiento de los requisitos señalados en el Acuerdo 049 de 1990.
Para resolver el anterior planteamiento, dijo el colegiado que, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «las personas que se trasladen del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad, pierden el derecho a adquirir la prestación pensional bajo el amparo del régimen de transición», pero que tal determinación legal no es absoluta, pues el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 estableció una serie de requisitos que, de ser observados por los trabajadores, les permite regresar al régimen de prima media y recuperar el régimen de transición; que sobre los mencionados requisitos se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU 062 de 2010 en el siguiente sentido: […] algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: i) tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados; ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; y iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Acto seguido, el ad quem admitió que «No es tema de discusión que la demandante, para el primero de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad». Para determinar la procedencia del reconocimiento de la pensión deprecada, entró a dilucidar si la actora cumplía o no con los precitados requisitos, concluyendo: respecto al segundo de ellos, que efectivamente la actora trasladó todo su ahorro al régimen de ahorro individual, como lo demuestra la Resolución 003656 de 2010; en cuanto al tercero, que el ISS, en el referido acto administrativo, también señaló que «debido a la suspensión del Decreto 3800 de 2003, no se observa si los rendimientos obtenidos en el fondo privado fueron inferiores a los que se hubieran obtenido en el régimen de prima media»; y sobre el primer requisito, es decir, si la actora tenía más de 15 años cotizados al 1º de abril de 1994, dijo que teniendo en cuenta la historia laboral, obrante a folios 26 a 36, para esa data la demandante solo había cotizado 600 semanas y, por tanto, no cumplía «con la densidad de semanas requeridas para adquirir su prestación pensional bajo el régimen de transición».
Respecto a los intereses moratorios, el ad quem consideró que no debía realizar pronunciamiento alguno porque los pedidos en la apelación no coincidían con los solicitados en la demanda. Afirmó que, en el recurso de apelación se pidieron intereses moratorios por «demoras en el reconocimiento de la pensión que se efectuó a partir del 2010, cuando debió ser desde diciembre de 2008» y en la demanda se solicitaron, pero «por la demora injustificada en el reconocimiento del régimen de transición».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Leonor María Eugenia Gaitán de Morales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda, ordenando el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos establecidos en el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue oportunamente replicado y que se decidirá a continuación. CARGO ÚNICO Con fundamento en la causal primera de casación, acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 del Decreto 758 de 1990.
Para sustentar el cargo la censura afirma que el ad quem no tuvo en cuenta el tenor literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque decidió «adicionar requisitos que no contempla la norma en mención», pues no obstante aceptar que para el 1º de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años de edad, dijo que no tenía régimen de transición; que fue claro al concluir que «no cumple con la densidad de semanas requeridas para adquirir su prestación pensional bajo el régimen de transición»; que a pesar de mencionar la sentencia CC-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003, no efectuó disquisición alguna, sino que simplemente se limitó a reiterar la nugatoria en conceder el régimen de transición. Al efecto citó textualmente el artículo 3 del mencionado decreto.
Finaliza su argumentación alegando que: […] resulta vital para la decisión de la litis el hecho de que la norma o sentencias en que se fundamenta el ad quem para negar lo pretendido en la demanda, se encuentran en suspensión provisional de acuerdo a lo ordenado por el Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda;
M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Paez (fI. 83) Exp. N° 11001032500020080007000; N° Interno: 1975-08, donde consideró, entre otras cosas: […] Si se aceptara el condicionamiento del Decreto cuestionado se estaría obligando a una persona a no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y por ende a renunciar a esa legitima prestación social, lo cual se reitera, es abiertamente inconstitucional en virtud del artículo arriba mencionado […]
RESUELVE
6. Decrétase la suspensión provisional del artículo 3 del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, expedido por el presidente de la República, por el cual reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Concluye que el Tribunal omitió aplicar el régimen de transición por utilizar, de manera obstinada, normas y criterios que se encontraban suspendidos, máxime cuando la accionante fue aceptada nuevamente en el régimen de prima media con prestación definida el 2 de septiembre de 2002 y «los aportes que había cotizado en el RAIS fueron trasladados al ISS y constituyen parte de su pensión».
RÉPLICA El Instituto al oponerse a la prosperidad de la casación manifiesta que el ad quem interpretó de manera correcta las normas censuradas, pues lo hizo en concordancia con la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional en las sentencias SU-062 2010, C-789 2002 y C-1024 2004 que precisan «que cuando un afiliado se traslada al régimen pensional de ahorro individual y luego regresa al de prima media pierde el derecho a pensionarse con el régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a menos que haya cotizado 15 años, anteriores al 1° de abril de 1994».
Agrega que en el caso bajo estudio, el número de cotizaciones efectuadas al 1 de abril de 1994 no alcanza el mínimo de semanas cotizadas exigidas por la jurisprudencia nacional, de manera que mal podía el Tribunal darle aplicación al Decreto 758 de 1990. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que las personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad perdieron el régimen de transición; que algunas personas podían retornar al sistema de prima media y recuperar el beneficio, siempre y cuando cumplieran con los requisitos establecidos en la sentencia CC SU-062 2010, esto es i) tener, a 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual y iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media; que la demandante era beneficiaria del régimen de transición por tener más de 35 años de edad para el 1º de abril de 1994; que la demandante trasladó todo el ahorro al régimen de prima media, según consta en la Resolución 003656 de 2010; que para el 1º de abril de 1994 la actora no cumplía con los 15 años de servicios porque para esa fecha sólo había cotizado 600 semanas, razón por la cual no tenía derecho a que se le aplicara la transición para el reconocimiento de la prestación pensional solicitada.
Por su parte, el censor centra su inconformidad en que el Tribunal no tuvo en cuenta el tenor literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque adicionó requisitos que no contempla la norma; que a pesar de haber hecho alusión a la sentencia CC-789 de 2002 no efectuó disquisición alguna, sino que simplemente se limitó a reiterar la nugatoria en conceder el régimen de transición; que el ad quem aplicó, de manera obstinada, normas y criterios que se encontraban suspendidos, máxime que la demandante fue admitida nuevamente en el de prima media y trasladó todos los aportes.
Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en yerro jurídico al determinar que la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, especialmente, por haberse trasladado de sistema pensional y no tener 15 años de servicios para el 1º de abril de 1994.
Dada la vía escogida se dan por sentados los siguientes supuestos fácticos: i) la demandante era beneficiaria del régimen de transición por tener más de 35 años de edad para el 1º de abril de 1994; ii) que la actora, al retornar al régimen de prima media con prestación definida, trasladó todo el ahorro que hizo en el régimen de ahorro individual; y iii) que para el 1º de abril de 1994 la señora Leonor María Eugenia Gaitán de Morales no tenía 15 años de servicios porque para esa fecha sólo había cotizado 600 semanas.
Atendiendo los soportes fácticos incontrovertidos, de entrada se advierte que la razón está de lado del Tribunal, pues, evidentemente, la Sala tiene criterio consolidado y pacífico acerca de la posibilidad que tienen los afiliados al sistema general de pensiones de retornar al régimen de prima media con prestación definida, sin perder los beneficios del régimen de transición, la cual está consagrada, única y exclusivamente, en favor de quienes habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornen al régimen de prima media, tengan para el 1º de abril de 1994, quince años o más de servicios o cotizaciones, de conformidad con lo consagrado en el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El criterio anterior está plasmado en la sentencia CSJ SL563-2013, reiterado en la providencia CSJ SL11852-2016. En la primera decisión se dijo: Planteadas así las cosas, de entrada debe acotarse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.
Ello es así porque a pesar de haber regresado el accionante al ISS, al 1º de abril de 1994 no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que es un hecho indiscutido, que sólo tenía a esa época 13,.21 años de servicios. Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme. Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: “[…] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.
Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. En el sub lite, se ha de señalar que el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo, se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión […]”. Adicionalmente, en el fallo del 23 de octubre de 2012, Radicado 41538, que reiteró lo adoctrinado en la decisión del 31 de enero de 2007 Rad. 27465, se concluyó: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad ”.(Subraya la Sala).
Así las cosas, la demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en virtud a la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, especialmente, por haber migrado al de ahorro individual con solidaridad y, pese a haber retornado al de prima media con prestación definida, al no tener 15 años de servicios para el 1º de abril de 1994 no puede recuperar el régimen de transición. En consecuencia, la demandante queda sujeta a que se le conceda la pensión de vejez en los términos previstos en la nueva ley de seguridad social, esto es, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como procedió el ISS que otorgó dicha prestación mediante la resolución 003656 de 2010 (f.os 26 a 28).
Como consecuencia de lo anterior, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 25 de marzo de 2011, en el proceso ordinario que instauró LEONOR MARÍA EUGENIA GAITÁN DE MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00