CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50383 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL14585-2017 Radicación n.° 50383 Acta N.º 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA RACINES MOLINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de diciembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró MARÍA ESPERANZA LONDOÑO GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al que como integró en litisconsorcio necesario a la recurrente.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES María Esperanza Londoño Gutiérrez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Edilberto Gómez Hoyos, a favor de la demandante en calidad de compañera permanente en proporción del 50% a partir del 2 de febrero de 1997, fecha de fallecimiento del afiliado, más los incrementos, intereses, reajustes, mesadas adicionales e indexación; al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a las costas del proceso y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el afiliado Edilberto Gómez Hoyos, falleció el 2 de febrero de 1997; que él se encontraba vinculado laboralmente al Hospital Universitario del Valle, desde el 14 de septiembre de 1981 hasta la fecha del deceso; que su empleador lo afilió al ISS a partir del 1 de agosto de 1995 aportando 433 semanas y cancelando el bono pensional correspondientes a los años no cotizados.
Agregó que en calidad de compañera permanente del asegurado presentó solicitud de pensión de sobrevivientes el 12 de junio de 1998; que convivió con el causante por espacio de ocho años, relación que se mantuvo hasta el fallecimiento de su pareja, siendo pública ante sus conocidos y amigos; que el Consejo de la Universidad del Valle en Resolución 08 de 1997 lamenta la muerte y expresa sus condolencias a la demandante como su « esposa »; que el Hospital Departamental canceló a la señora Londoño las prestaciones sociales de su compañero; y fue ella quien pagó los servicios funerarios y entregó al hijo del occiso, Juan Manuel Gómez, los documentos, libros, tarjetas de crédito, un vehículo y elementos de su compañero, los cuales estaban en el apartamento que compartían, por ser ese su deseo.
Señaló que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 15234 del 21 de noviembre de 2000, negó la prestación solicitada, por cuanto no se había pagado el bono pensional del tiempo laborado para entidades del Estado y no cotizado al ISS; que inconforme con esa decisión el 10 de septiembre de 2001, interpuso solicitud de revocatoria directa, argumentando que la Gobernación del Valle mediante Resolución 7244 del 2000 había reconocido lo correspondiente al bono pensional y que tenía derecho a la pensión de sobrevivientes.
Indicó que el 20 de febrero de 2002 la señora Patricia Racines Molina en condición de cónyuge y en representación de Camilo Arturo Gómez Racines hijo mayor inválido, solicitó la pensión de sobrevivientes; que la demandante señora Londoño, el 5 de septiembre de 2002 presentó al ISS derecho de petición mencionando que la investigación de dependencia y convivencia realizada por la trabajadora social de esa entidad, determinó que ella cumplía los requisitos para obtener la pensión de acuerdo al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que el apoderado de la señora Racines presentó a esa misma entidad escrito coadyuvado por ella, con firmas auténticas manifestando que desistía de la petición radicada el 20 de febrero de 2002, expresamente a la solicitud o reclamación que elevara de reconocerle la pensión de sobrevivientes de quien en vida se llamó Edilberto Gómez Hoyos.
Adicionó que el ISS a través de la Resolución 50926 de agosto de 2003, reconoció el 50% de la pensión de sobrevivientes al señor Camilo Arturo Gómez Racines hijo mayor discapacitado del causante y dejó en suspenso el otro 50% hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera el conflicto entre las dos solicitantes; señaló como pruebas de la convivencia entre los compañeros permanentes: el contrato de arrendamiento donde residía con la demandante; la copia de la promesa de compraventa de « multipropiedad y uso compartido Calima Resort »; fotocopias de las fotografías de sus constantes viajes; tarjeta de ramo de flores en la que manifestó su amor; fotos durante la enfermedad donde compartieron y vivieron como pareja;
Resolución OP560 del 17 de julio de 1997 donde el Hospital Departamental le reconoció las prestaciones sociales; la copia de la declaración rendida el 20 de febrero de 2002 por la señora Racines manifestando que el occiso vivía con la demandante; el testimonio tomado por la trabajadora social del ISS, a la señora Luz Marina Ortiz, quien argumentó que la pareja residía en un apartamento en Imbanaco hasta que falleció el señor Gómez, que desde 1995 él tuvo varias hospitalizaciones, que visitaba a sus hijos una vez a la semana, sin que existiera convivencia con su esposa.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó todos y aclaró que en este proceso lo que hay que demostrar es la convivencia por el lapso de tiempo requerido. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, innominada y conflicto entre beneficiarias.
El juzgado de conocimiento ordenó integrar el litisconsorcio necesario con la señora Patricia Racines Molina, en calidad de cónyuge, quien al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que era cierto la muerte del señor Gómez, la afiliación al ISS, el vínculo laboral, la unión con la señora Londoño y el lapso que duró, pero aclaró que la pensión de sobrevivientes le pertenece a ella en calidad de esposa legítima, ya que la vida marital y la convivencia se mantuvieron a pesar de que él sostenía relaciones extramaritales con la demandante, existiendo cohabitación con ambas mujeres; que prueba de su condición de cónyuge es que la Universidad del Valle le reconoció y pagó la pensión de sobrevivientes del causante.
Mencionó que era cierta la existencia de la Resolución 15234 del 21 de noviembre de 2001 expedida por el ISS; que la señora Londoño interpuso la revocatoria directa, contra ella, pero que sí existían razones para negarle el derecho, pues la verdadera beneficiaria era ella como esposa del causante; quien se presentó a reclamar el reconocimiento y pago de la prestación en calidad de cónyuge y en nombre y representación de su hijo discapacitado; negó que fuera el ISS o la trabajadora social de esa entidad quien tuviera que definir la convivencia y el derecho discutido, y que por ello se dejó en suspenso hasta tanto la jurisdicción laboral resolviera el conflicto; aclaró que el derecho discutido es irrenunciable; aceptó que el 50% de la pensión se está pagando a su hijo discapacitado y señaló que la relación entre la demandante y el causante, constituye un hecho, no obstante la convivencia entre cónyuges nunca se interrumpió, por el contrario, el señor Gómez sostuvo las dos relaciones.
No propuso excepciones en su defensa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de abril de 2009 (f.º 237-255), absolvió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones de todas las pretensiones de la litisconsorte Patricia Racines Molina en calidad de cónyuge.
Condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en favor de la señora María Esperanza Londoño Gutiérrez como compañera permanente del señor Edilberto Gómez en el 50% de esa prestación a partir del 9 de julio del 2000, con los incrementos de ley, mesadas adicionales de junio y diciembre, más los reajustes legales. Que el retroactivo adeudado por ese concepto hasta el 31 de marzo de 2009 asciende a $58.168.282; condenó a los intereses de mora sobre el saldo adeudado, a partir de la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha de su pago, sin costas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 16 de diciembre de 2010, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la cónyuge y la compañera permanente, confirmó en su integridad la sentencia impugnada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó dos problemas jurídicos: el primero, si le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes a la señora Patricia Racines Molina en calidad de cónyuge supérstite del fallecido Edilberto Gómez y, el segundo, a partir de cuándo se debe contar el término prescriptivo de la prestación económica reconocida a la señora María Esperanza Londoño Gutiérrez como compañera permanente del causante.
Fundamentó su decisión en que el señor Edilberto Gómez Hoyos, falleció el 2 de febrero de 1997, por lo tanto, la norma aplicable al caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, citó dos sentencias de la Corte Constitucional C-081 de 1999 y C389 de 1996 y la sentencia CSJ SL, 31 en. 2001, rad. 29601, sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y los requisitos, resaltando la convivencia como el criterio acogido para otorgar dicha prestación. Analizó el interrogatorio de parte que se realizó a la demandante María Esperanza Londoño Gutiérrez, y en detalle cada uno de los ocho testimonios recibidos por el a quo, hallando que dentro del proceso se encontraban probados: i) que el causante sostenía una relación extramatrimonial con la señora Londoño, que era de conocimiento público de los demás trabajadores del Hospital Universitario del Valle; ii ) que la relación de la pareja Gómez-Londoño permaneció por 8 años, conviviendo hasta el deceso, en el apartamento ubicado en el edificio Imbanaco; iii ) que de dicha relación no hubo hijos; iv ) que el Consejo de la Universidad del Valle mediante Resolución 8 de 1997, lamentó el fallecimiento del señor Gómez y expresó sus condolencias a la actora en condición de «esposa » y le hizo entrega de las prestaciones sociales; v ) que la litisconsorte Patricia Racines Molina en su contestación señaló que ella era la esposa y que nunca disolvieron la sociedad conyugal, que el ISS suspendió el pago de la prestación hasta que la justicia ordinaria resuelva; vi ) que el a quo resaltó que la demandante y el señor Gómez, según coligió de los testimonios, tenían una relación estable, conocida por sus familiares, vecinos y amigos, por lo que se le concedió la prestación y; vii ) que el ISS emitió el acto administrativo 50926 de 2003 en la cual otorgó la pensión a Camilo Arturo Gómez Racines hijo mayor discapacitado, en cuantía del 50%.
Respecto del recurso de apelación de la litisconsorte Patricia Racines Molina, el ad quem manifestó que estaba claro que el causante era casado con ella y que de esa unión nacieron unos hijos reconocidos por el fallecido, pero también se concluía de las pruebas, que con quien sostenía una relación que llenaba los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión de sobrevivientes, era con la señora María Esperanza Londoño Gutiérrez con la que vivió bajo el mismo techo y quien le cuidó durante su enfermedad hasta el momento de su deceso, reconocida por sus familiares y amigos como su compañera, pues aunque el señor Gómez era casado, estaba separado y solo visitaba a sus hijos.
Agregó que la señora Patricia Racines Molina nunca alegó tener derecho a la prestación por haber convivido mínimo 2 años como lo establece la ley, por el contrario, presentó desistimiento ante el ISS el 20 de febrero de 2002; igualmente reconoció la relación del señor Gómez con la señora Londoño, considerándose esta última como la compañera supérstite.
Añadió que en cambio, la convivencia efectiva del señor Gómez hasta el momento de su fallecimiento fue con la señora María Esperanza Londoño Gutiérrez, conclusión a la que llegó al analizar las declaraciones de los señores Guillermo Flórez Contreras, Manuela Mera García y Marlene Chicangana, siendo claras y sin ningún asomo de duda sobre que la pareja Gómez- Londoño, convivió por más de ocho años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
Frente al recurso de apelación interpuesto por la compañera permanente María Esperanza Londoño Gutiérrez, inconforme con la prescripción, el juzgador de segundo grado señaló que está probado que el 12 de junio de 1998 ella elevó reclamación ante el ISS con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, negándose el derecho, luego formuló demanda ordinaria ante la justicia laboral el 9 de julio de 2004, es decir ocho (sic) años después, de allí que según el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, se toma la fecha de la presentación de la demanda como interrupción de la prescripción. Argumentó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la prescripción de las acciones sociales es de tres años contados a partir de que el derecho se haga exigible, y sólo se puede interrumpir por una vez mediante la presentación de la reclamación administrativa, después de la cual comienza a contarse nuevamente el término de dicho fenómeno. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la litisconsorte Patricia Racines Molina, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque la de primera instancia y se otorgue la pensión de sobrevivientes en su favor, condenando al mismo tiempo al ISS al pago de los intereses moratorios, desde la causación del derecho hasta cuando se pague la prestación, teniendo en cuenta los intereses resarcitorios y no sancionatorios.
Se provea en costas de ambas instancias en lo pertinente. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, sin réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por « infracción directa » del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 reglamentario del artículo 47 referido, en relación inmediata con los artículos 9 y 10 del mismo Decreto 1889; artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y artículos 42, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia.
Indica que el ataque se formula por « vía indirecta » a causa de los siguientes errores ostensibles de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo que el causante en vida mantuvo la convivencia con su esposa desde el matrimonio hasta su deceso y que siempre mantuvo intacto el núcleo familiar con ella y sus hijos. 2.- No dar por demostrado estándolo que el causante en vida al final de su existencia mantuvo convivencia simultánea tanto con su esposa como con la otra demandante.
Cita como pruebas no apreciadas por el ad quem: a) la encuesta del servicio médico familiar de la Universidad del Valle (f.º 104); b) el documento del causante en vida (f.º 106); c) el documento de Promédico (f.º 107); d) el documento de la Universidad del Valle (f.º 131-133); e) los estados de cuenta de 1993-1995 del causante igual que los certificados de ingresos y retenciones desde 1987-1995 (f.º 137-140, 143-157); f) el auxilio por muerte pagado por Coomeva (f.º 135) y estados de cuentas varias de Promédico y de entidades financieras (f.º 136, 141-142), documento sobre el causante y su viaje a Estados Unidos por problemas para trasplante renal (f.º 158); g) los testimonios de María Matilde Agudelo (f.º 186-187), Amparo Molina (f.º 227-228), Guillermo Racines (f.º 228-230) y María del Pilar Racines (f.º 231-234); y como mal apreciada el documento de la recurrente ante el ISS (f.º 59).
En la demostración del cargo manifiesta que el ad quem basó su decisión en que la compañera permanente probó la convivencia en los últimos ocho años para adjudicarle el derecho basándose, únicamente en la prueba testimonial y en el documento de folio 59, donde la cónyuge desistió de la solicitud de la pensión de sobrevivientes del causante; por lo que a su juicio, no analizó las pruebas documentales y testimoniales reseñadas, pues a pesar de reproducirlos, no las estudió. Frente al desistimiento, señala que no existe prueba de ello, pues el ISS dejó en suspenso el derecho mientras la justicia laboral decida a cuál de las reclamantes le otorga el derecho, alegando siempre convivencia con su esposo desde el matrimonio hasta su muerte, a pesar de reconocer que existía una cohabitación simultánea en los últimos años.
Señala que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas, habría concluido que efectivamente el causante mantuvo la convivencia hasta el final, no obstante que también lo hizo con la compañera, como lo pasa a demostrar: La encuesta del servicio médico familiar de la Universidad del Valle (f.º 104), demuestra que el afiliado fallecido inscribió como beneficiarios a su esposa e hijos; el documento folio 106 indica que el causante en vida favoreció expresamente con sus salarios, prestaciones y ganancias a su esposa; y en el folio 106 donde declaró como beneficiaria a su esposa e hijos.
Que la Universidad del Valle en Resolución 776 de 1999 reconoció a la recurrente como esposa del causante; los estados de cuenta de 1993 a 1995 del fallecido enviados a la casa donde vivía con su cónyuge e hijos; igualmente los certificados de ingresos y retenciones desde 1987 a 1995, dejaban ver la convivencia de la pareja Gómez- Racines, porque era a su hogar a donde llegaba esa documentación personal y privada, incluso poco menos de dos años antes de la muerte.
Agrega que en la escritura pública (f.º 159-169), consta la asignación del 50% de los bienes del causante en calidad de cónyuge y que Coomeva pagó el auxilio por muerte de su esposo a la recurrente (f.º 135). Añade que de los estados de cuentas varias de Promédico y de entidades financieras dados a la cónyuge, se demuestra cómo el causante hasta su muerte confió a su señora sus bienes; que el documento de folio 158 prueba que el causante viajó a Estados Unidos para trasplante renal, acompañado de su esposa quien le brindó toda la colaboración posible para sacarlo adelante en su enfermedad.
Indica que los testimonios de María Matilde Agudelo, Amparo Molina, Guillermo Racines y María del Pilar Racines refuerzan los elementos de convicción de la convivencia entre el causante y su esposa, ya que, la primera de ellas manifestó que conoce a la pareja desde 1982 cuando llegó a vivir a la misma unidad en donde ellos convivían con sus hijos, que siempre que iba al apartamento, el señor Gómez estaba ahí, hasta que falleció. El segundo, refiere que a la hora del almuerzo a veces los visitaba y él estaba siempre allí, que el fallecido era un buen esposo.
El tercero, declaró que iba a la residencia de los esposos con regularidad porque la recurrente es la prima, que lo invitaban a almorzar frecuentemente, que se veían como una pareja normal y que había un run run de que el de cujus tenía una relación extramatrimonial. La última de los testigos, hermana de la recurrente, argumenta que el señor Gómez murió en las piernas de su esposa, que cuando visitaba a la señora Racines el esposo siempre estaba presente, que ella siempre cuidó de su cónyuge porque era muy enfermo, que incluso llevaba una señora para que le arreglara las uñas y le cortara el pelo.
Manifiesta que la recurrente el colegiado soslayó todas las pruebas que favorecían a la cónyuge supérstite y de las cuales habría concluido que el causante en vida, no obstante la convivencia en los últimos años con la compañera, mantuvo y conservó su vínculo afectivo de colaboración y ayuda mutua con su esposa, a quien nunca abandonó y con la cual siguió viviendo, al igual que con sus hijos, máxime por la circunstancia del accidente de uno de ellos que al quedar inválido requería de la presencia permanente de su padre en el hogar; que de haberlas analizado hubiera concluido que hubo convivencia simultánea de la cónyuge y la compañera permanente con el afiliado, otorgando el derecho a la esposa conforme al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Argumenta que el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 establece que la cónyuge supérstite tiene derecho preferente a la pensión de sobrevivientes y sólo a falta de ella, es que surge el derecho para la compañera, situación que aquí no opera, ya que la esposa no ha muerto, no existe nulidad del matrimonio, ni divorcio, ni separación legal de cuerpos, ni de hecho por cinco años o más, por lo que no importaba que se hubiera probado la convivencia simultánea del afiliado también con la compañera, porque la norma referida preceptúa que la existencia de la cónyuge y su convivencia con el afiliado, le da derecho preferente a la pensión de sobrevivientes.
Cita la sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 1999, rad. 11245, que estableció que cuando exista convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente con el causante, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993; concluye que la infracción directa en que incurrió el Tribunal es evidente y por tanto se debe casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES Como primera medida, es necesario memorar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.
Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Para la consecución del objeto de la casación, la demanda debe reunir no solo los requisitos formales previstos en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).
Precisado lo anterior, encuentra la Sala que la sustentación del recurso adolece de algunos desatinos técnicos, tal como se señala enseguida: 1.- El censor manifiesta que se acusa la sentencia impugnada « por ser violatoria de la ley sustancial por la INFRACCIÓN DIRECTA », de lo cual se puede concluir que presuntamente la senda por la que viene dirigido el cargo podría ser la directa, por ser esa modalidad propia de esa vía. En consecuencia, el encauzar el ataque por la vía directa, bajo el submotivo de infracción directa del elenco normativo enlistado en la proposición jurídica, supone que el sentenciador no aplicó tales normas, bien por rebeldía contra el mandato o por ignorancia. Sin embargo, tal afirmación no guarda correspondencia ni relación alguna con lo sostenido por el Tribunal, y que sirvió para mantener el fallo del a quo, por cuanto la segunda instancia si llamó a operar las normas denunciadas.
En efecto, debe precisarse que el juez colegiado confirmó la decisión de primer grado, tras indicar que dado que el señor Edilberto Gómez Hoyos, falleció el 2 de febrero de 1997, la norma aplicable al caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y que en ella se exigía el requisito de la convivencia real y efectiva de la pareja al momento de la muerte por un lapso de dos años, independiente del vínculo matrimonial, lo cierto era que del material probatorio allegado no era posible extraer que la cónyuge cumpliera con dicha exigencia para acreditar ser la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, lo que si se encontró probado para la compañera permanente María Esperanza Londoño Gutiérrez a quien le fue concedida la prestación reclamada. 2.- El recurrente realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla la modalidad de « infracción directa » con la de los hechos, ya que atacó la sentencia impugnada « por infracción directa », pero más adelante afirma que «el ataque se formula por vía indirecta a causa de los siguientes errores ostensibles de hecho», lo que constituye una inexactitud, puesto que en un mismo cargo amalgama ambos caminos de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera lleva implícita la presencia de un error jurídico, mientras que la segunda supone la existencia de uno o varios yerros fácticos o errores de derecho, debiendo ser su formulación diferente y por separado (CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543).
Téngase en cuenta que en el ataque por vía directa la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica y por la indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria. 3.- De admitirse que el cargo está orientado por la vía indirecta se tiene que, es deber de la Corte señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho esta corporación, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.
Al margen de lo anterior, si se pasara por alto las anteriores falencias técnicas, se observa lo siguiente: El Tribunal fundamentó su decisión en la norma aplicable al caso teniendo en cuenta que el señor Gómez falleció el 2 de febrero de 1997, esto es, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, citó dos sentencias de la Corte Constitucional C-081 de 1999 y C389 de 1996 y la sentencia CSJ SL, 31 en. 2001, rad. 29601, sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y los requisitos, resaltando la convivencia como el criterio acogido para otorgar dicha prestación. Después de analizar el interrogatorio de parte que se realizó a la demandante María Esperanza Londoño Gutiérrez, y en detalle cada uno de los ocho testimonios recibidos por el a quo unos de la parte demandante y otros del litisconsorcio necesario, concluyó que la convivencia efectiva con el causante se extendió por más de ocho años y hasta el momento de su fallecimiento con la señora María Esperanza Londoño Gutiérrez y que la cónyuge señora Patricia Racines no probó dicho requisito.
La censura radica su inconformidad en que el señor Gómez, es casado con la señora Patricia Racines desde el 7 de diciembre de 1971, fecha desde la cual convivieron juntos con sus tres hijos hasta su muerte, presentándose una cohabitación simultánea en los últimos años de su vida con la cónyuge y la compañera permanente y que el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 señaló que la cónyuge tiene derecho preferente a la pensión de sobrevivientes y que sólo a falta de ella, surge el derecho para la compañera, y que en este caso, la esposa no ha muerto, no existe nulidad del matrimonio, ni divorcio, ni separación legal de cuerpos, ni de hecho por cinco años o más, por lo que no importaba que se hubiera probado la convivencia simultánea del afiliado también con la compañera, porque la norma referida preceptúa que la existencia de la cónyuge y su convivencia con el afiliado, le da derecho preferente a la pensión de sobrevivientes.
Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no haber dado por acreditado que existió una convivencia simultánea del causante con su esposa Patricia Racines Molina y la compañera permanente María Esperanza Londoño Gutiérrez, en caso afirmativo, si la cónyuge es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes pretendida, por derecho preferente.
Una vez revisado el cargo en su integridad, esto es, tanto el acápite denominado «pruebas no apreciadas», como en su demostración, no se encuentra que las denunciadas demuestren un error protuberante y manifiesto, como pasa a explicarse: La encuesta de servicio médico familiar de la Universidad del Valle data de 1964, en ella se observa que se registró como esposa a Patricia Racines, y a los tres hijos, sin embargo, no demuestra la convivencia de la pareja; certificación del viaje a Estados Unidos del causante por problemas para trasplante renal del fallecido, el 24 de febrero de 1984, donde nada se manifiesta que la esposa lo haya acompañado o que sostenga una cohabitación con ella.
El documento de fecha 1 de agosto de 1988 donde el causante cede salarios, ganancias y prestaciones sociales a su cónyuge, el cual se encuentra firmado por el fallecido, pero allí ni siquiera se hace mención a ella en condición de esposa, es más, no se entiende cómo, si la pareja Gómez Racines llevaba una relación de ayuda y compromiso mutuo, el afiliado se obligó a entregar gran parte de sus ingresos, lo que sin duda no demuestra el requisito de la convivencia exigida por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; el carné de beneficiarios de Promédico y dos estados de cuenta de Banco Superior, uno de noviembre de 1993 y el otro de diciembre de 1994, nada aportan al litigio, pues no demuestran que los esposos hayan estado juntos hasta la fecha del fallecimiento.
Los otros, es decir, los certificados de ingresos y retenciones desde 1987-1995, se evidencia que el documento de « AÑO GRAVABLE 1986 » declaró como personas a cargo sus tres hijos, nada se menciona sobre su cónyuge, y en los otros certificados ese espacio está en blanco, es decir, menos prueban los requisitos requeridos para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente; certificación de pago del auxilio por muerte de Coomeva del causante, el cual no señala a quien fue cancelado, lo que no denota una convivencia real y efectiva del fallecido con su cónyuge.
De la resolución 776 del 3 de junio de 1999, expedida por la Universidad del Valle, se extrae que certificó su condición de esposa con el registro civil de matrimonio, sin embargo, en ella no se observa que haya acreditado la convivencia o los requisitos exigidos por el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues en la misma solo se alude en forma general a que la cónyuge reúne los requisitos legales, sin indicar en forma específica lo del tema de la convivencia. Y por último la prueba señalada como mal apreciada el documento de la recurrente ante el ISS en el cual la cónyuge desiste del derecho de petición instaurado el 20 de febrero de 2002 « especialmente en lo que tiene que ver con la solicitud o reclamación que elevara de reconocerme la pensión de sobrevivientes de quien en vida se llamó EDILBERTO GÓMEZ HOYOS » lo que el Tribunal señaló fue « la Sra. Patricia nunca alegó tener derecho sobre la pensión de sobrevivientes, por haber convivido mínimo 2 años como lo establece la ley, por el contrario presento desistimiento ante el ISS el 20 de febrero de 2002 » lo que no genera un error de interpretación, pues su valoración fue acertada.
Finalmente, cabe recordar que el Tribunal dio por probada la convivencia sólo entre la compañera permanente y el causante por un lapso de ocho años anteriores a la muerte, descartando una convivencia simultánea con la cónyuge hoy recurrente, del interrogatorio de parte realizado a la señora Londoño y del análisis detallado de los testimonios de Guillermo Flórez Contreras, Manuela Mera García y Marlene Chicangana, los cuales no fueron atacados en este recurso, medios que le ofrecieron a la colegiatura total credibilidad, aspectos reconocidos por el recurrente, y por lo tanto la sentencia impugnada conserva su doble presunción de legalidad.
Frente a los testimonios de María Matilde Agudelo, Amparo Molina, Guillermo Racines y María del Pilar Racines, que fueron reseñados como no apreciados por el Tribunal, se tiene, primero que, si fueron valorados para formar el convencimiento del juez, y segundo, que no pueden ser estudiados por no ser prueba calificada, y no haber logrado demostrar un error evidente de hecho con una prueba que habilitara su análisis.
Entonces, el Tribunal en su decisión no hizo cosa diferente a darle prelación al resultado de la valoración de los testimonios frente a los demás medios de prueba, recordando que los jueces de instancia no están sometidos a la tarifa legal, como quiera que atendiendo los mandatos previstos en el artículo 61 del CPTSS, ellos ostentan la facultad legal de apreciar libremente los medios de prueba y así formar de manera libre su convencimiento, atendiendo, eso sí, el principio de la sana crítica, lo que conlleva a que sus conclusiones, mientras no sean descabelladas, queden amparadas por la presunción de legalidad y acierto.
En otras palabras, los administradores de justicia de instancia, atendiendo la potestad referida, pueden fundamentar su decisión en los «elementos probatorios que le merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico […] », tal como aconteció en el presente caso, en el que para el Tribunal le ameritaron mayor credibilidad las pruebas no calificadas en casación. Por las razones esbozadas se desestima el cargo.
Dada la falta de formulación de la oposición, no se imponen costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ESPERANZA LONDOÑO GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL hoy Colpensiones, y se integró en litisconsorcio necesario a la recurrente PATRICIA RACINES MOLINA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00