CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62531 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1458-2019 Radicación n.° 62531 Acta 10 Bogotá, D. C., veinte (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 20 de febrero 2013, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luis Enrique Fonseca Castillo demandó al Instituto se Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se ordenara el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez concedida mediante Resolución n.° 54857 del 19 de noviembre de 2007, las diferencias con los incrementos de ley, las mesadas ordinarias y adicionales retroactivas, desde la fecha de su causación hasta cuando se haga efectivo el pago de dichos conceptos, sin perjuicio de los que se causen a futuro; el incremento del 14% por cónyuge a cargo; la indexación sobre las diferencias, y las costas procesales.
Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que la entidad de seguridad social accionada, mediante el acto administrativo n.° 54857 del 19 de noviembre de 2007, notificado el 15 de enero de 2008, reconoció la pensión de vejez al accionante en la suma de $653.490 a partir del 2 de mayo de 2006, al haber cumplido las exigencias de ley para hacerse acreedor a dicha prestación; que en dicho documento se hizo remisión al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que era beneficiario del régimen de transición, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 36 ibídem; que también se aludió a que en observancia al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, se admitió que le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; que nació el 2 de mayo de 1946 y que acreditó 1133 semanas cotizadas.
Dijo que de acuerdo con la información que suministró el ISS y que anexó con la reclamación administrativa, el tiempo laborado y cotizado ascendió a 1647,85706 semanas, contabilización en la que se incluyó el lapso laborado en el Banco de la República, que correspondía a 569,857142; enfatizó que esta entidad financiera estuvo atenta y ‹‹diligente para efectuar los trámites pertinentes a efectos de otorgar el bono pensional de ley (…) para la liquidación de la prestación solicitada (…)››, sin embargo el ISS ignoró las certificaciones sobre este asunto, lo que conllevó la disminución de semanas como del valor de la mesada.
Narró que contrajo matrimonio con Ana Celima Velandia de Fonseca, con quien ha vivido en forma ininterrumpida, no cuenta con ingresos adicionales, y depende económicamente de él, tal como se evidencia en declaraciones rendidas ante notaría, de modo que se cumple lo esbozado en el artículo 17 del Decreto 1160 de 1989; que mediante acto administrativo n.° 006895 del 24 de febrero de 2011, se le negaron los incrementos y se guardó mutismo respecto a la petición que sobre reliquidación elevó, por lo que agotó la vía gubernativa, lo que condujo la interrupción de la prescripción (f.° 3 a 32, 114 y 115).
Al contestar el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; afirmó que los incrementos pensionales contemplados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por el Decreto 758 de la misma calenda, fueron derogados por la Ley 100 de 1993. En cuanto los hechos, admitió el reconocimiento de la pensión de vejez, que era beneficiario del régimen de transición, así como las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, la fecha de su nacimiento, su matrimonio con Ana Celima Velandia, el agotamiento de la reclamación administrativa; negó que la Resolución n.° 054857 del 19 de noviembre de 2007, registrara un número superior a 1133 semanas cotizadas al ISS; que no le constaba la convivencia, ni la dependencia económica de su cónyuge, pues se trataba de un aspecto objeto de prueba.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, la ‹‹INNOMINADA O GENERICA (sic)›› (f.°122 a 125). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C, en providencia del 21 de enero de 2013 (f.° CD 135; 136 y 137), absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas al impulsor del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 20 de febrero de 2013, al conocer de la apelación del demandante, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso las costas a cargo de la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, hizo mención de la Resolución n.° 054857 del 19 de noviembre del 2007, mediante la cual se reconoció pensión de vejez al demandante (f.° 33-36); periodos de afiliación al ISS (f.° 37-46); copia de la relación de novedades (f.° 47-53); certificado del Consorcio Prosperar obrante a folio 48; copias del reparto de periodos de cotización (f.° 49-52); certificado laboral expedido por el Banco de la República obrante a folios 54, 58, 60 anverso; constancia del Departamento de Recursos Humanos del Banco de la República (f.°55 y 56); copia de los oficios expedidos por la misma institución bancaria; copia del registro civil de matrimonio celebrado el 18 de marzo de 1967 (f.° 66); declaraciones extra proceso; copia del carné de afiliación a la EPS del demandante y de la señora Ana Celima Velandia de Fonseca (f.° 69); certificación emitida por PAP Buenfuturo (f.° 70 y 71); copia del documento de identificación del demandante y su cónyuge (f.° 72 a 75); comprobantes de pago de pensiones (f.° 76); reclamaciones administrativas obrantes en los folios 77 a 91; documento de liquidación de diferencias pensionales con indexación (f.° 95 a 112); testimonios rendidos por Ana Luisa Mancipe de Padilla y Marco Antonio Forero Ramírez, obrantes en el audio (f.° CD 135).
Encontró que al actor le fue reconocida pensión de vejez mediante Resolución n.° 054857 del 19 de noviembre del 2007, a partir del 2 de mayo de 2006 y en cuantía inicial de $653.490, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por haber cotizado de manera exclusiva al ISS un total de 1.133 semanas (f.°35) y que era beneficiario del régimen de transición, ya que para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el actor tenía 47 años de edad (f.° 72).
Señaló que a efectos de determinar la procedencia de contabilizar el tiempo de servicio al Banco de la República, en el lapso del 2 de noviembre de 1982 al 30 de noviembre de 1993, como semanas de cotización válidas para efectuar la reliquidación de la pensión de vejez, otorgada bajo el presupuesto del Acuerdo 049 de 1990, era necesario analizar el derecho bajo la óptica de la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el primer instrumento normativo aludido.
Iteró que el actor debió solicitar el estudio de su prestación pensional bajo los lineamientos de la Ley 71 de 1988, y no, del Acuerdo 049 de 1990, tal como se peticionó en el libelo inicial pues, esta normatividad es solo aplicable a los afiliados que hayan efectuado cotizaciones exclusivas al ISS y citó la providencia CSJ SL 10 mar 2009, rad. 35792.
Concluyó: En ese orden de ideas, y en aplicación al principio de conglobamiento de las normas pensionales, es que esta instancia confirma en lo pertinente la sentencia apelada por la parte demandante, pues no resulta procedente efectuar la reliquidación de pensiones de vejez, reconocidas bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990 (norma exclusiva del ISS) sobre tiempo de servicio al Banco de la República como entidad del Estado (Art. 371 de la Constitución Política de Colombia y Ley 31 de 1992), así las cosas se confirma la decisión de primera instancia. III.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución del ‹‹a quo de la pretensión de la reliquidación de la pensión de vejez en la forma pedida y de la indexación sobre las diferencias resultantes, declarando probada la excepción de cobro no debido respecto de las mismas›› y que, Procurado lo anterior, en sede de instancia, pido que se REVOQUEN los ordinales Tercero y Cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del a- quo, en cuanto declarara probada la excepción de cobro de lo no debido respecto de la reliquidación de la pensión de vejez y absuelve a la demandada de las demás pretensiones, para en su lugar, CONDENARLA, a las mismas, ordenando a COLPENSIONES que haga las gestiones del caso para ante el Banco de la República a fin de que esta entidad, con base en el cálculo actuarial que le indiquen, traslade o pague a COLPENSIONES mediante el bono o título pensional pertinente, la suma correspondiente del señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO, por el tiempo laborado en la Casa de la Moneda, dependencia del Banco de la República.
Así mismo condenar a COLPENSIONES a las costas por el resultado del proceso. Negrilla del original. Con tal propósito formula dos cargos. Por la identidad de los argumentos que soportan las acusaciones y las disposiciones que conforman el elenco normativo, se procede al estudio conjunto pese a estar dirigidos por diferentes vías. V. CARGO PRIMERO Indica que la sentencia impugnada violó por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los ‹‹artículos 7, 10, 11 y 13 literales c) y f), 33 parágrafo 1, 34, 36 inciso 2 y parágrafo, 50, 141 y 142 de la ley 100 de 1993; artículo 17 inciso 4 de la Ley 549 de 1999, artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional››.
Trae a colación los supuestos fácticos que están fuera de debate, los términos del acto administrativo que reconoció la pensión de vejez, la cuantía y, que era beneficiario del régimen de transición. Llama la atención en las consideraciones del colegiado, por las cuales se confirmó la decisión del juez unipersonal, en las que memoró los términos en los que se presentó el recurso de apelación, en tanto se propuso, contabilizar el tiempo de servicio al Banco de la República, desde el 2 de noviembre de 1982 hasta el 30 de noviembre de 1993, a efectos de tener como válidas las cotizaciones para la reliquidación de pensión de vejez, que allí mismo, se exhortó al juez para que analizara el derecho pensional con los regímenes que le resultarían aplicables, esto es, la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma calenda.
Asevera que el ad quem no tuvo en cuenta ese periodo, al no haber sido cotizado a ninguna entidad pensional, tal como se verificó en el certificado adosado a folio 55 expedido por el Departamento de Recursos Humanos del Banco de la República; que el análisis pensional debía realizarse, bajo los lineamientos de la Ley 71 de 1988, la que recordó, era aplicable tanto a los empleados y trabajadores oficiales que acrediten 20 años de aportes en una o varias entidades de previsión social y al ISS, y no, bajo el derrotero del Acuerdo 049 de 1990, tal como se pidió en la demanda; que el colegiado se apoyó en la providencia de esta Corporación CSJ SL 10 mar. 2009, rad. 35792.
Reprocha que el juez de segundo grado, hubiere aplicado la postura de esta Corporación, atendiendo una ‹‹razón de autoridad››, pues en su criterio, esta resulta contraria a los ‹‹planteamientos legales y jurisprudenciales desarrollados por las Altas Cortes››; aduce que el fallo cuestionado solo centró su argumentación en una providencia de esta Sala, mas no en las innumerables proferidas por la Corte Constitucional.
Expone que el Tribunal incurrió en tres desaciertos interpretativos, que condujo una solución desfavorable a su caso. El primero consistió en olvidar el carácter proteccionista que la Carta Política ha imprimido al trabajo y seguridad social, y por ello, omitió analizar el acápite de los fundamentos y razones de derecho del escrito inicial, en el que se aludió a los principios de la seguridad social, con basamento en la sentencia CC T-631-2002.
Sostiene que el principio que se soslayó en mayor grado por el juzgador, fue el de favorabilidad, pues se aplicó de ‹‹forma parcializada››, en la medida que si bien analizó el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma calenda, olvidó que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asigna un derecho adquirido a fin de que se le reconozcan y paguen, las diferencias resultantes por la nueva liquidación o reliquidación de la pensión de vejez, según los ordenamientos que le resulten aplicables, en concordancia además, con el artículo 6 de la CN, según el cual los directivos del ISS, deben cumplir la Constitución y la ley.
El segundo, en cuanto el ad quem fundamentó su decisión con la providencia CSJ SL 10. mar. 2009, rad. 35792 y concluyó que no era procedente realizar la reliquidación de la prestación, con los tiempos servidos al Banco de la República. Propone el sentido en el que debe interpretarse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual debe efectuarse, no solo en concordancia con los artículos 7, 10, 13 literales c), f), g), 33 parágrafo 1, artículo 17, inciso 4 de la Ley 549 de 1999, sino con todo su texto, de manera que contrario a la providencia que se ha señalado, es válida la sumatoria conforme con los cinco literales, con la única exigencia de que se cumpla lo indicado en el literal e) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue exactamente lo que impulsó la gestión de la entidad de seguridad social demandada frente al Banco implicado, tendiente a obtener el título pensional del caso, que no culminó satisfactoriamente, sino que lo terminó perjudicando, agrega, que en caso de casarse la sentencia, la orden a Colpensiones, deberá dirigirse en ese sentido Destaca que la sumatoria de los 10 años que laboró para el Banco de la República es procedente, máxime cuando el Acuerdo 049 de 1990, no lo prohíbe, y por cuanto a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es válido realizarlo, dada la concepción fundada en los principios que inspiran la seguridad social, posición que se dejó planteada a partir de la providencia CSJ SL, 13 ago 1997, rad. 9758.
El tercer yerro que se le endilga a la decisión impugnada, es que no aplicó el criterio de la providencia CC C-590-2005, en la que se analizó el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley laboral y la seguridad social; como apoyo, cita la sentencia CC T-090-2009, para sostener que pueden acumularse tiempos de servicios a entidades estatales y cotizaciones al ISS, para reunir el número de semanas necesarias para obtener la pensión de vejez.
Se apoya también en el pronunciamiento del Consejo de Estado, radicado 250002325000-2004-06145-01 (2533-07), en el que se habría dejado ‹‹un marco conceptual amplio y sólido acerca de la naturaleza del derecho pensional, del régimen de transición como derecho subjetivo (…)››. Que conforme a lo razonado por la Corte Constitucional, al aplicar el principio de favorabilidad, que insiste fue transgredido por el juez de segundo grado, se evidencia que se pueden aplicar las normas de la Ley 100 de 1993 y las del Acuerdo 049 de 1990, sin que dicha mixtura conlleve violar o desconocer el principio de inescindibilidad, como equivocadamente se concluyó, pues en efecto, se llega a esta conclusión con lo contenido en los artículos 53, 25 y 48 constitucionales, aserto que se ha desarrollado en varias decisiones de tutela.
VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de VIOLACION INDIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional por aplicación indebida de la ley 71 de 1988 Art. 7º y su Decreto reglamentario 2709 de 1990 (sic) artículos 1º y 4º en relación con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 artículos 12, 13, 20; ley 100 de 1993 artículos 7º, 10, 13 literales c) y f), 33, 36.
Que dichas violaciones habrían tenido lugar tras la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco de la República, entidad del Estado donde el demandante prestó sus servicios por un lapso superior a los 10 años, tenía la naturaleza de entidad de Previsión Social ("entidad pensional" dice el fallo del ad quem). 2.- Dar por establecido, sin estarlo, que el demandante señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO, hizo aportes pensionales al Banco de la República entidad de Estado, pero presuntamente considerada por el Tribunal como de Previsión Social para el efecto. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo de servicios prestado por el señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO en la Casa de la Moneda-Ibagué por el periodo del dos (2) de noviembre de 1982 al treinta (30) de noviembre de 1993, y por no haber estado afiliado en pensiones a ninguna caja de previsión social, ni haber efectuado cotización alguna al Instituto de Seguros Sociales, (por los riesgos de IVM), las cuotas partes pensionales a que haya lugar por razón de la prestación de tales servicios, serán asumidas en su totalidad por el Banco de la República. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el Banco de la República como responsable de las cuotas partes pensionales por el tiempo de servicios del señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO a la Casa de la Moneda-Ibagué, comunicó al Instituto de Seguros Sociales "ISS" tal situación y le solicitó a esta Entidad su intervención para que le indicara al Banco de la República "la manera de proceder para el reconocimiento de dicho tiempo laborada por el señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO, o reconocimiento del bono o título pensional. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que a petición del Instituto de Seguros Sociales "ISS", el Banco de la República ratificó o reconfirmó (i) "la certificación laboral por el tiempo en que el señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO, prestó sus servicios a la Casa de la Moneda-Ibagué del 2 de noviembre de 1982 al 30 de noviembre de 1993;
(ii) La responsabilidad u obligación del Banco de la República de asumir el pago de dicho tiempo a través del bono o título pensional, conforme el ISS se lo indicara; y (iii) que así lo hacía y lo solicitaba al ISS, porque durante el periodo por el cual el señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO prestó sus servicios a la Casa de la Moneda, no estuvo afiliado a pensiones en ninguna caja de previsión social, ni se efectuó cotización alguna al ISS por los riesgos de IVM. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que el Banco de la República mantiene aún su voluntad de cumplir con la obligación de reconocer o pagar, a través del bono o cuota parte pensional, el tiempo servido por el señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO a la Casa de la Moneda-Ibagué, para que le sea incluida en la reliquidación de la pensión que el ISS le reconoció con base en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS al estudiar y preparar la información necesaria para verificar si el señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO cumplía los requisitos de ley para obtener su pensión de vejez, sí consideró y dejó escrito o estableció (i) cuál régimen le era aplicable, a saber, el de la ley 100 de 1993, régimen de transición, y por el principio de favorabilidad el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990.
(ii) La sumatoria de todos los tiempos laboradas (sic) tanto oficiales como privados, cotizados al ISS y los no cotizados a éste, para efecto de la liquidación de la pensión de vejez. Afirma que los yerros se suscitaron tras la errónea valoración de los documentos visibles de folios 55 a 57, que también serían apreciables al respaldo de los folios 19 a 21 del expediente administrativo aportado por el recurrente y la falta de apreciación de los documentos visible a folios 54, 60, 61, 65, 93, 94, 95 del cuaderno principal.
Califica de ‹‹falsa›› la afirmación del Tribunal, según la cual el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, es aplicable solo a los afiliados que hayan cotizado exclusivamente al ISS, […] pues los requisitos mínimos del artículo 12, de los 60 años de edad para el caso, por ser varón, y la acreditación de las mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo, son exigencias que se cumplen para ante el "Sistema General de Pensiones", según lo conforma la Ley 100 de 1993 en su artículo 8, en la modalidad de Régimen de Prima Media con Prestación Definida previsto en su artículo 12 y definido por los artículos 31, 32, régimen del cual el ISS es tan solo una entidad administrativa, artículo 52 ibídem Manifiesta que en la constancia de fecha 15 de enero de 2004, otorgada por el Banco de la República al demandante y con destino al ISS, se certificaba su tiempo laborado, del 2 de noviembre de 1982 al 30 de noviembre de 1993, en la Casa de la Moneda de Ibagué; su no afiliación a caja de previsión alguna ni haber efectuado cotización por los riesgos de IVM al ISS; y, su obligación y compromiso de responder al ISS por las cuotas partes pensionales por dicho tiempo.
Aduce que el fallador ‹‹se equivoca ‘ipso facto’››, dado que confunde tiempos servidos al sector público, con tiempos cotizados a entidades de previsión social, dado que aunque reconoce que el tiempo de servicio al Banco de la República, prestado por el demandante en la Casa de la Moneda, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no fue cotizado a ninguna Entidad Pensional, ‹‹absurdamente concluye que, el actor debió solicitar el estudio de su prestación pensional bajo los lineamientos de la Ley 71 de 1988››.
Insiste que el Banco de la República no es una entidad de previsión social, sino que es una entidad del Estado, creada por el artículo 371 de la Constitución Nacional y regida en el ejercicio de sus funciones por la Ley 31 de 1992; que la acumulación de los 20 años a que se refiere la Ley 71 de 1988, artículo 7 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, artículos 1 y 4, se debe dar ‹‹en una o varias de las entidades de previsión social del sector público y en el Instituto de los Seguros Sociales Entidades de previsión social y el ISS››.
Añade: Es de resaltar, además, que, de un lado, en su recorrido argumentativo el Tribunal dejó de considerar que en la Resolución No. 54857 del 19 de noviembre de 2007, vista a folios 33 a 36 del cuaderno principal (Encuéntrase (sic) también a folios 78, 79, 80 y 81 de la copia del Expediente Administrativo que del señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO, el ISS arrimó al presente proceso), mediante el cual el ISS le reconoció la pensión de vejez al demandante, no se menciona algún otro régimen pensional distinto al del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, menos el de la pensión por aportes de la ley 71 de 1988, que toma como de recibo el ad-quem.
Que el Banco de la República, por escrito y a solicitud del actor, con fecha 15 de enero de 2004, certificó al ISS su situación laboral, para que dicha entidad la incluyera al momento de tramitarle y reconocerle la pensión de vejez (f.° 55 a 57); que el 30 de agosto de 1999, mediante oficio Ref.: DRH-024608, emanado del Departamento de Recursos Humanos, solicitó al Jefe Departamento de Atención al Pensionado del Instituto demandado folio 54, su intervención a fin de que le indicara la manera de proceder para el reconocimiento del tiempo trabajado por el señor Fonseca Castillo, refiriéndose al tiempo que va del 2 de noviembre de 1982 al 30 de noviembre 1993, lapso durante el cual prestó sus servicios en la Casa de la Moneda.
Así mismo, que el Banco de la República ratificó al ISS mediante certificación de folios 57 a 58, el tiempo de servicio prestado por Luis Enrique Fonseca Castillo, la voluntad de la entidad bancaria en asumir el pago de dicho tiempo a través de un bono o título pensional, y las razones por las cuales lo hacía, esto es, por no haber afiliado al servidor a una caja de previsión social, ni haber cotizado para el ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante dicho tiempo de servicio en la Casa de la Moneda.
Esto lo hizo con el oficio Ref. DRH-12452 del 5 de junio de 2006, emanado de la Subdirectora de Asuntos Laborales y Pensionados Departamento de Recursos Humanos (f.° 60 a 61). Reitera que el Banco de la República, aún mantiene su voluntad de cumplir con la obligación de reconocer y pagar, el tiempo certificado durante el cual el accionante prestó sus servicios en la Casa de la Moneda, para que sea incluido en la reliquidación de su pensión, lo que haría a través de la expedición del bono o título pensional, el cual no fue librado porque el ISS no continuó con el trámite necesario para su materialización y procedió a reconocerle al demandante su pensión de vejez, pues así se lo hizo saber dicha entidad al impulsor del proceso mediante oficio visible a folio 65.
Afirma que el ISS, en los documentos adosados de folios ‹‹93, 94 y 95››, consideró que el régimen aplicable para acceder al reconocimiento pensional, era el ‹‹Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990›› y era permitido la ‹‹ sumatoria de todos los tiempos laborados tanto públicos como privados, cotizados al ISS como los no cotizados a éste, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez (…)›› (Negrilla del original).
Hizo transcripción de la información citada. Adicionalmente señaló que, No hay duda alguna, como se extrae de la anterior prueba documental que el señor LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO, acumuló un tiempo total laborado de 11743 días, tanto en el sector público como en el privado, para un total de 1677 semanas y que no obstante esta verdad sabida y acreditada documentalmente, el ISS la desconoció o ignoró, para tomarla en forma parcializada, yendo en contra DE LO LEGALMENTE PUESTO COMO PREMISA MAYOR (Ley 100/1993 Art. 36 Transición Decreto 758 de 1990 y principio de favorabilidad).
VII. RÉPLICA Manifiesta el oponente que el Tribunal acogió el criterio fijado por la Sala de Casación Laboral sobre el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que para determinar el derecho a la pensión de vejez, bajo la óptica del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a quienes sean beneficiarios del régimen de transición, no es posible acumular tiempo de servicio público no cotizado, con cotizaciones al ISS; criterio igualmente predicable, por obvia razón, para fijar la tasa de reemplazo que debe ser aplicada al ingreso base de liquidación, con el fin de establecer el valor de la primera mesada pensional, como apoyo de sus argumentos, cita la providencia CSJ SL 1 feb 2011, rad. 41703; 23 ago. 2006, rad. 27651.
Indica que, De otra parte, tampoco sobra anotar que frente a los varios y acertados sustentos en que descansa la providencia recurrida, diferentes al que se deja analizado, los cuales no son objeto de ningún ataque, es aquí aplicable el reiterado criterio de esa Sala de Casación, en el sentido que para la prosperidad del recurso de casación, es necesario controvertir y destruir todos los soportes jurídicos, fácticos y probatorios en que se (sic) la sentencia del Tribunal, ya que con uno solo que se deje de rebatir y desquiciar, es suficiente para que se mantenga la presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo gravado frente al recurso de casación. VIII.
CONSIDERACIONES El problema jurídico qué debe resolver la Sala, consiste en determinar, si se contravino el ordenamiento jurídico, al no integrar los tiempos de servicio prestados al Banco de la República, en la liquidación de la pensión reconocida. No ofrece discusión: i) el reconocimiento pensional mediante Resolución n.° 54857 del 19 de noviembre de 2007, a partir del 2 de mayo de 2006 (f.° 33-36); ii) la condición de beneficiario del régimen de transición ya que para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993, el actor tenía 47 años de edad (f.° 72); iii) la existencia de tiempos de servicio al Banco de la República, entre el 2 de noviembre de 1982 y el 30 de noviembre de 1993, sin afiliación. El censor sostiene que los yerros se suscitaron tras la errónea valoración de los documentos visibles de folios 55 a 57, que también serían apreciables al respaldo de los folios 19 a 21 del expediente administrativo aportado y, la falta de apreciación de los documentos adosados en folios 54, 60, 61, 65, 93, 94, 95 del cuaderno principal.
De acuerdo con la certificación (f.° 55 y 56), el empleador Banco de la República, dejó desprotegido por espacio de más de 10 años, al promotor de la causa, por falta de afiliación al ISS, pues en esta documental se consignó que desde el 2 de noviembre de 1982 hasta el 30 de noviembre de 1993, no ‹‹aparece constancia›› de que a nombre de Fonseca Castillo, se hubiere efectuado cotización alguna a dicha entidad de seguridad social; también se indicó que ‹‹las cuotas partes pensionales a que haya lugar en un futuro por razón de servicios prestados a la Casa de la Moneda, serán asumidas en su totalidad por el Banco de la República››.
Al evidenciarse el yerro en el que incurrió el colegiado, al no advertir el tiempo de servicios del censor, sin afiliación a la entidad de seguridad social, se releva la Sala del análisis de las demás documentales acusadas como no apreciadas, en la medida que tienen contenido similar. Esta Corporación en sentencia CSJ SL14388-2015, refirió que en virtud de la evolución de la jurisprudencia se encontró ‹‹una suerte de solución común a las hipótesis›› de omisión en la afiliación al sistema de pensiones en concordancia, a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Ejemplos claros de la referida evolución y del espíritu del legislador son el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que, para el reconocimiento de pensiones de vejez, legitimó la inclusión del «…tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…»; y el literal d) de la misma norma, introducido por virtud del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que facultó la inclusión del «…tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador…», los dos con la condición de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» En este punto también es dable mencionar el Decreto 1887 de 1994, que estableció la metodología para el cálculo de los referidos títulos pensionales, y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que prescribió que «…en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.» Con fundamento en dichas normas y, se repite, en los principios que definen y orientan el sistema integral de seguridad social, la Corte ha precisado su jurisprudencia, para adoctrinar que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.
(…) En providencia CSJ SL051-2018, se expuso que, Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.
Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.
De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.
En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).
Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.
Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En reciente decisión, la Sala reiteró que independientemente de las razones por las cuales el empleador, no realizó los aportes al régimen de seguridad social en pensiones, le asiste la obligación de pagar los títulos correspondientes, tal como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL068-2018, Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.
Con los precedentes citados, se dilucida que es viable que los tiempos trabajados y no cotizados por falta de afiliación, sean habilitados con miras a consolidar el derecho pensional, a través del pago de un cálculo actuarial a cargo del empleador. Por lo anterior, erró el Tribunal al desconocer los efectos que, al tenor del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tenían los tiempos de servicio al Banco de la República, en los términos del certificado visible en el folio 55, en la conformación de la historia laboral del peticionario, por lo que hay lugar a que se case la sentencia. Sin costas por la prosperidad del recurso.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al salir avante los cargos, se retoman los argumentos esgrimidos en sede casacional para revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C del 21 de enero de 2013, en cuanto omitió los tiempos de servicio al Banco de la República, comprendidos entre el 2 de noviembre de 1982 y el 30 de noviembre de 1993.
Así las cosas, era obligación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES elaborar el cálculo actuarial, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar en el tiempo antes referido, teniendo en cuenta para ello los términos del Decreto 1887 de 1994, a saber, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos por el trabajador, durante el período en el cual trascurrió la relación laboral y, solicitar al BANCO DE LA REPÚBLICA el pago de la obligación declarada, a efectos de conformar la historia laboral del demandante y, proceder al análisis del derecho a la reliquidación de la pensión, con integración de los períodos así conformados y por ser beneficiario del régimen de transición, deberán seguirse los parámetros previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, o la norma que resultare más favorable.
En consecuencia, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones que proceda con la reliquidación de la pensión de Luis Enrique Fonseca Castillo, incluyendo el período laborado en el Banco de la República del 2 de noviembre de 1982 al 30 de noviembre de 1993. Las costas en las instancias a cargo de la parte demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 20 de febrero 2013, en el proceso que instauró LUIS ENRIQUE FONSECA CASTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, se
RESUELVE
REVOCAR la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 21 de enero de 2013 y, en su lugar ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones que proceda con la reliquidación de la pensión de Luis Enrique Fonseca Castillo, incluyendo el período que laboró en el Banco de la República, del 2 de noviembre de 1982 al 30 de noviembre de 1993.
Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00