CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 57187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1457-2015 Radicación n.° 57187 Acta 02 Bogotá, D. C., cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de abril de 2012, en el proceso ordinario que instauró FACUNDO MORENO SANDOVAL contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 4 de septiembre de 2007, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Igualmente, pretendió el pago de los intereses moratorios sobre el retroactivo pensional, la indexación y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, refirió que nació el 4 de septiembre de 1952; que laboró para el ente demandado desde el 26 de junio de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1993; que el último año de servicios devengó un salario promedio de $463.912,72; que le es aplicable el régimen pensional de la L. 33/1985 toda vez que a la entrada en vigencia de la L. 100/1993 tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios; que agotó la reclamación administrativa el 5 de septiembre de 2007 y mediante oficio del 19 del mismo mes y año la entidad negó su petición; que entre la fecha de su desvinculación y la de causación de la pensión, el índice de precios al consumidor tuvo una variación significativa.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral, los extremos temporales de la misma, la edad del actor, la reclamación administrativa y su respuesta. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y subrogación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, que en sentencia del 16 de abril de 2010, resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA al BANCO POPULAR S.A., a reconocer y pagar al señor FACUNDO MORENO SANDOVAL, a partir del 04 de septiembre de 2007, una pensión mensual de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que éste devengó en su último año de servicios, hasta que se cumplan los requisitos para acceder a la pensión de vejez del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, estando a cargo, desde ese momento la entidad bancaria, del mayor valor de la pensión, si la hubiere, entre la pensión originaria y la de vejez otorgada por el ISS.

Debiéndose continuar cotizando los aportes para los regímenes generales de pensión y salud, hasta el momento en que se adquiera derecho a la pensión de vejez y hasta que el demandante cumpla los 60 años.

SEGUNDO: Se CONDENA al BANCO POPULAR S.A., para que a partir del 1º de abril de 2010, continúe reconociendo y pagando al señor FACUNDO MORENO SANDOVAL una mesada pensional equivalente a la suma de DOS MILLONES VEINTISEÍS MIL SESENTA PESOS ($2.026.060), así como también las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, además del derecho a los incrementos anuales o periódicos autorizados por la ley.

TERCERO: Se CONDENA al BANCO POPULAR S.A., a reconocerle y pagarle al señor FACUNDO MORENO SANDOVAL, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($68.267.537), por concepto de mesadas pensionales por jubilación causadas entre el 04 de septiembre de 2007 al 31 de marzo de 2010.

CUARTO: Se CONDENA al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al señor FACUNDO MORENO SANDOVAL, sobre las sumas reconocidas, los intereses moratorios a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago, a partir del 05 de enero de 2008 y hasta la cancelación de las mesadas causadas, conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y conforme se explicó en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Las EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada se declaran no probadas, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Se CONDENA en COSTAS a la parte demandada, vencida en este proceso (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado con las siguientes aclaraciones: 1. -La liquidación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante, se hará teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 ib.

Conforme a lo dicho en la parte motiva; y 2.-en cuanto a la mesada 14, se mantendrá la decisión siempre que la pensión a que tenga derecho el demandante a partir a partir del 04 de septiembre de 2007, no supere los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, dejó por sentado que el actor laboró para el Banco demandando desde el 26 de junio de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1993, esto es, que aun teniendo en cuenta la suspensión del vínculo durante 2 meses y 29 días que se aduce al replicar el hecho 2º de la demanda, su tiempo total excedió de 22 años en la entidad que para entonces, tenía naturaleza pública u oficial; que cumplió 55 años de edad el 4 de septiembre de 2007, momento en el cual la demandada ya ostentaba la calidad de entidad de carácter privado, habida cuenta que desde el 21 de noviembre de 1996 había transformado su condición de pública a particular.

Seguidamente, refirió que el tema en cuestión ha sido materia de reiteradas decisiones judiciales por esta Sala en procesos similares seguidos contra la misma entidad, en el sentido de que si el trabajador reúne los requisitos del régimen de transición previsto en la L. 100/1993 Art. 36, continúan aplicándose las disposiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliado y que para el caso de los servidores públicos es la L. 33/1985, así se hubiere producido la privatización de la entidad en virtud de un hecho sucedido entre el cumplimiento del tiempo de servicios y la edad exigida en la norma.

En sustento de lo anterior, transcribió a partes de la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2005. Por otra parte, en cuanto al valor con el cual debía liquidarse el derecho pensional del actor, indicó que el régimen de transición previó la aplicación de los sistemas legales anteriores a la L. 100/1993, solo para efectos de determinar la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido como el porcentaje del cálculo final.

Así, refirió que dentro de las «demás condiciones y requisitos estaría entonces incluido el concepto de ingreso base de liquidación, por no ser un componente de la transición, y, en este orden, para aplicar el IBL con el cual se debe liquidar la pensión de vejez, sería menester distinguir si a la persona le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho contado a partir del 1º de abril de 1994 cuando entró en la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, o más de ese tiempo, pues la solución será diferente», ya que conforme a L. 100/1993 inc. 3 Art. 36, el IBL para calcular la pensión de vejez de las personas que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

En cambio, para los afiliados que les faltare más de 10 años para adquirir tal derecho - que dijo era el caso del demandante- se aplica el artículo 21 ibídem, según el cual, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se ha cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, salvo que el promedio sobre los ingresos de toda la vida laboral resulte superior al anterior, caso en el cual podría optar por ese sistema siempre que haya cotizado como mínimo 1250 semanas.

En tal sentido, aclaró el fallo de primera instancia en el sentido que la pensión se liquidaría en la forma establecida en la L. 100/1993 Art. 21, en concordancia con el inc. 3º del Art. 36 de esa misma ley. En cuanto a la inconformidad de la entidad demandada relativa a que como la pensión se causó, después de la vigencia del AL 01/2005, el actor no tiene derecho sino a 13 mesadas anuales, precisó que tendría derecho a las mesadas adicionales de junio y diciembre siempre que la pensión otorgada a partir del 4 de septiembre de 2007 no superara los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto formuló tres cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados, la Sala estudiará de último el cargo segundo, por razones de método. VI. CARGO PRIMERO Afirma que la sentencia impugnada, a través de una infracción de medio, «aplica indebidamente el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, infracción de medio que llevó al Tribunal, a su vez, a aplicar indebidamente, por la vía directa, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985 y 27 del decreto 3135 de 1.968».

Sostiene el censor que acepta para la viabilidad del ataque por la vía directa, el hecho de que no impugnó de manera específica la condena por concepto de intereses moratorios; que, sin embargo, la impugnación de la condena de la pensión impuesta en primera instancia y la solicitud de revocatoria de la misma, comprende la apelación de las pretensiones que de ella se deriven, como lo son los intereses moratorios.

Al respecto, reproduce apartes de la sentencia de la CSJ SL, 28 abr. 2000, rad. 13644, para concluir que al ser aquélla una condena «puramente consecuencial y accesoria», el Tribunal estaba obligado a pronunciase sobre la misma. Refiere que no es procedente la condena por concepto de intereses moratorios, como quiera que la pensión reclamada no forma parte de las previstas en la L. 100/1993.

VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad de los cargos, manifiesta el opositor que al impugnar la sentencia de primera instancia la entidad demandada no hizo alusión alguna «ni de manera tangencial» a la condena por concepto de intereses moratorios y, precisamente el hecho de que no lo hubiese planteado explica que el Tribunal no hiciera referencia al tema.

Agrega, que no es dable sostener que la pretensión del apelante de que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia lo exima de explicar los motivos de su inconformidad con la condena por intereses moratorios, pues si tal punto ni si quiera fue mencionado por el recurrente, el Tribunal no estaba habilitado para revisar el mismo.

VIII. CONSIDERACIONES Como en efecto lo acepta el recurrente y se advierte en la sentencia impugnada, el Tribunal para nada se ocupó del tema planteado en el cargo, esto es, de la condena que por concepto de intereses moratorios impuso el juez de primera instancia, y ello obedeció a que el Banco accionado al sustentar el recurso de apelación, no se refirió a la condena que por tal concepto impuso el a quo.

Ahora bien, esta Sala por mayoría ha sostenido que si la parte interesada, al sustentar el recurso de apelación, no exhibe de manera clara y específica su inconformidad en lo relativo a la condena por intereses moratorios, en sede de casación no resulta procedente elevar un cargo que controvierta su imposición. Luego, al ser una obligación del apelante cuestionar concretamente las decisiones que le sean adversas a fin de determinar el actuar de la Sala en una eventual sede de instancia, su omisión lleva a que el aspecto de los intereses moratorios adquiera el carácter de « decidido y consolidado procesalmente» y, en consecuencia, no puede sufrir modificación alguna, salvo como lógico resultado de que el derecho pensional que los origina sea derribado en casación. Lo anterior ha sido plasmado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 42696, en la que la Sala razonó: En lo concerniente a los intereses moratorios, advierte la Sala, que el instituto, al apelar (folios 150 a 152), no se refirió a la condena por los mencionados intereses.

El Tribunal confirmó la sentencia de primer grado y, en sus consideraciones tampoco aludió a los intereses moratorios. Ya en el ámbito del recurso extraordinario, el instituto confronta la condena por intereses moratorios, lo cual fundamenta, en síntesis, en que tales intereses solamente aplican a pensiones propias del régimen de Ley 100 de 1993.

Así las cosas, es obvio que si el instituto, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada. Ya esta Sala, al analizar el ámbito de competencia del cual disponen los tribunales superiores al resolver el recurso de apelación, ha definido también el deber del apelante de cuestionar, en concreto, y no genéricamente, las decisiones del juez a quo respecto de las cuales discrepe, a efectos de definirle el radio de acción a la decisión de instancia. (…) Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el instituto hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al Ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, situación que no se da en el sub examine.

Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.

Al no haberse honrado tal deber procesal, el cargo acá formulado ha de desestimarse en su totalidad.” Conforme las directrices trazadas, el cargo no sale avante. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990» Para su demostración comienza por manifestar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; de ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento en que los demandantes cumplieron con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.

Señala que como quiera que al promotor del litigio no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una « mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos»; que la L. 153/1887 Art. 17, establece que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el D. 433/1971, Art. 2, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

X. RÉPLICA La oposición refiere que debe tenerse en cuenta que para la fecha en que entró en vigencia la L. 100/1993 el demandante ostentaba la condición de trabajador oficial, por lo que la afiliación al I.S.S. no tenía la virtualidad de subrogar al empleador del riesgo de vejez cuando el trabajador cumpliera las condiciones de la L. 33/1985, pues ésta solo se produce cuando el trabajador cumple los requisitos del A. 049/1990 o de la L. 100/1933.

Señala que es claro que en el caso de los servidores públicos que para el 31 de marzo de 1994 se encontraban afiliados al I.S.S. para los riesgos de IVM, es la entidad empleadora la que inicialmente les debe reconocer la pensión de jubilación – cuando cumplen 55 años de edad y 20 años de servicio-, sin que la entidad de seguridad social tenga por que asumir anticipadamente el riesgo de vejez.

Agrega, que esta Sala ha sido unánime y pacífica al considerar que los trabajadores del Banco Popular S.A. que para la fecha de entrada en vigencia de la L. 100/1993 tenían 40 años de edad – para el caso de los hombres- ó 15 ó más años de servicios, tienen derecho a que esa entidad bancaria les reconozca la pensión de jubilación de acuerdo con las condiciones establecidas por la L 33/1985.

XI. CONSIDERACIONES En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: i) Que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que el derecho del demandante - en cuanto a su edad- no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, luego éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que el accionante, por haber sido afiliado al I.S.S., y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. XII. CARGO SEGUNDO Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de «los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5° 7° y 8° de la Ley 797 de 2003».

Señala que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor. Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en la L. 100/1993, Art. 143 inciso 2, se estipuló que las cotizaciones a salud de los pensionados, estarían en su totalidad a cargo; que de conformidad con lo previsto en el D. 692/1994, Art. 42 inciso 3, las entidades pagadoras se encuentran en la obligación de realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud; y que, igualmente, deben girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601. Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CC SU- 480/ 1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. XIII.

RÉPLICA Expresa el opositor que al igual que en el cargo anterior el recurrente al impugnar la sentencia de primera instancia no hizo alusión alguna a la procedencia del descuento de los aportes para el sistema de seguridad social de la mesadas pensionales debidas al actor; que aunque el censor invoca sentencias en las que se ha ordenado dicho descuento, ello no significa que en este caso ello resulte viable, teniendo en consideración la forma en que se planteó el recurso de apelación. XIV.

CONSIDERACIONES Se duele la censura que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la L. 100/1993 art. 143 y el D. 692/1994 art. 42, reglamentario de la L. 797/2003. Pues bien, independientemente de si el asunto fue materia de alzada o no, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3º del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para ADICIONAR el fallo de primera instancia, en el sentido de AUTORIZAR al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Las costas de las instancias, estarán a cargo de la parte accionada. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de abril de 2012, en el proceso ordinario que instauró FACUNDO MORENO SANDOVAL contra el BANCO POPULAR S.A, en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento del retroactivo pensional para la cotización en salud.

No casa en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR el fallo de primera instancia en el sentido de AUTORIZAR al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Se dispone que se efectué tal deducción a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, y se transfiera el aporte a la EPS a la que el demandante se encuentra afiliado. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 21