Radicación n.° 54847 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1456-2018 Radicación n.° 54847 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró NÉSTOR JAIRO CARRANZA GUTIÉRREZ.

En atención al memorial de folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del D. 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES NÉSTOR JAIRO CARRANZA GUTIÉRREZ, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le reconociera una pensión especial de vejez, por exposición a actividades de alto riesgo, con un IBL del 90%, obtenido con el promedio de los salarios devengados en las últimas 100 semanas, más el retroactivo causado por pensión de vejez, los intereses de mora, la indexación, lo que resulte probado en el proceso, y las costas.

Subsidiariamente, solicitó que se liquidara esa pensión, teniendo en cuenta el IBL que resulte del promedio de los salarios sobre los que cotizó durante los últimos 10 años, actualizados con el IPC y el porcentaje dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10° de la Ley 797 de 2003. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 29 de septiembre de 1956; que cotizó un total de 1.502,57 semanas, desde el 7 de abril de 1978, de las cuales 1.484, 28, corresponden al tiempo laborado con Eternit Colombiana S.A., entre el 25 de agosto de 1980 y el 27 de mayo de 2010, en actividades de alto riesgo, por exposición « a sustancias comprobadamente cancerígenas », pero que según la historia laboral expedida por el demandado, de las semanas relacionadas, 768 fueron canceladas con el aporte adicional por trabajar en esas actividades.

Señaló, que el 4 de agosto de 2006, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez; que para el efecto, adjuntó la « historia ocupacional del trabajador », en la que constan los cargos que ha ocupado y la exposición a sustancias cancerígenas; que por Resolución n.° 0005442 del 14 de febrero de 2007, en la que el ISS aceptó que la totalidad del tiempo trabajado había sido en actividades de alto riesgo, dicha petición le fue negada, bajo el argumento de que no le era aplicable el régimen de transición, así como por no haber acreditado el tiempo requerido, según el Decreto 2090 de 2003.

Afirmó, que contra dicho acto administrativo presentó los recursos de ley, pero la negativa fue confirmada, mediante las Resoluciones n.° 048040 del 8 de octubre de 2008 y 00135 del 10 de abril de 2009; que como al 1° de abril de 1994 contaba con 750 semanas de cotización, es beneficiario del régimen de transición, por lo que tiene derecho a obtener la pensión especial de vejez con el régimen que traía, esto es, el contenido en el Acuerdo 049 de 1990; que también cumple con los requisitos señalados en el Decreto 2090 de 2003 (f.° 3 a 14 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, manifestó que negó la pensión al establecer que el accionante no tenía la edad ni los 15 años laborados, para estar en transición, como tampoco los requisitos del Decreto 2090 de 2003; que Eternit siempre cotizó al ISS los aportes normales, más no por alto riesgo, tal como se observa en la historia laboral; que el actor, al 1° de abril de 1994, no había cotizado 750 semanas en actividades de alto riesgo; que el tiempo laborado entre abril de 1978 y el 9 de enero de 1979, no lo fue para Eternit; que del 25 de agosto de 1980 al 30 de junio de 1983, el afiliado no ejecutó trabajos de alto riesgo; que por no encontrarse en régimen de transición, a este no le es aplicable el Acuerdo de 049 de 1990, sino eventualmente el Decreto 2090 de 2003, cuyas exigencias tampoco cumple, las cuales están en concordancia con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de prescripción; petición antes de tiempo; inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido; presunción de legalidad de los actos administrativos, y buena fe (f.° 60 a 66, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada en audiencia del 6 de septiembre de 2011, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer la pensión especial de vejez al demandante, a partir del 1° de junio de 2010, en cuantía inicial de $l.257.058 mensuales, con el pago de intereses moratorios a la tasa más alta vigente desde el 1° de octubre de 2010, más las costas, tras considerar que el actor no se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino por el señalado en el Decreto 2090 de 2003, debido a que a su entrada en vigencia, contaba con 500 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo; que, en consecuencia, la norma aplicable a su caso era el Decreto 1281 de 1994, y como quiera que contaba con más de 1500 semanas cotizadas bajo el concepto de actividades de alto riesgo, cumplía con el mínimo de semanas exigidas y la edad de 55 años, pero dado el alto monto de cotización, había lugar a disminuir la edad a 50 años, al 23 de septiembre de 2006, aclarando que concedía la pensión a partir del retiro de sistema; precisó que el IBL del actor sería el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, esto es, por el período comprendido entre el 1° de junio del año 2000, hasta el 31 de mayo de 2010, el que, debidamente indexado, se cuantificaba en la suma de $1.478.892.66; que la tasa de reemplazo que se debía aplicar era la consagrada en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, que para el caso correspondía al 85% del IBL, por lo que el valor de la mesada pensional ascendía a la suma de $1.257.058, a partir del 1° de junio de 2010 (CD f.° 175, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que interpusieron las partes, a través de sentencia del 20 de octubre de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió modificar el numeral primero del fallo impugnado, « en el sentido de CONDENAR al [ISS] al reconocimiento de la pensión especial de vejez a partir del 28 de mayo de 2010, con una primera mesada de $1.435.894,56, la que deberá ser ajustada anualmente, de conformidad con la Ley 100 de1993 »; confirmó el primer proveído en lo demás, e impuso costas de alzada al extremo demandado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, en primer lugar, se ocupó de precisar, que los argumentos expuestos por el ISS discuten directamente la causación del derecho, pues en su criterio, el demandante no cumplía con los requisitos exigidos por el Decreto 1281 de 1994, para beneficiarse del régimen de transición, mucho menos con los exigidos por el Decreto 2090 de 2003, para favorecerse por este otro régimen de transición, ya que no cotizó 468 semanas, entre el 23 de junio de 1994 y el 28 de julio de 2003, por lo que no hay lugar al reconocimiento de la pensión; mientras que los del demandante se encaminan a controvertir la norma con la que se reconoció la pensión especial de vejez, en cuanto sostiene que contaba con 750 semanas al 1° de abril de 1994, que lo hace beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, de la pensión especial de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

Para definir la situación planteada por el actor, tras referirse al contenido literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, argumentó que esta norma no establece que el tiempo de servicios cotizado para acceder al régimen de transición, se encuentre sujeto a especiales o exclusivas condiciones, tanto así, que puede sumarse cualquier tiempo de prestación de servicios, simple o cotizado; que revisados los elementos del plenario, se advierte que el afiliado, al 1° de enero de 1994, había cotizado 750 semanas, « esto es, 15 años de servicios », que lo hacen beneficiario del régimen de transición, por lo que « podrá acceder a la pensión especial de vejez por la ejecución de actividades de alto riesgo, que refiera el régimen anterior al que se encontraba afiliado, siempre que le sea más benéfico y en tanto cumpla con los requisitos allí establecidos », tema que fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia CC C-663-2007, en la que se analizó la constitucionalidad del artículo 60 del Decreto 2090 de 2003.

Adujo, que no fue objeto de discusión, la fecha de nacimiento del actor; que acreditó 1502.57 semanas cotizadas desde el 7 de abril de 1978, de las cuales, 1484.28 corresponden al tiempo de relación laboral con la empresa Eternit Colombiana S.A., hasta el 27 de mayo de 2010, ejecutando actividades de alto riesgo, por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, lo cual fue aceptado por el Instituto demandado; que como al 27 de mayo de 2010, calenda en la que el actor contaba con 53 años, ya había cotizado 1502.57 semanas, « es evidente que cumple con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión especial de vejez a partir de la misma fecha, pues el número de cotización es mayor a 1100 »; que esta circunstancia impone modificar la decisión del a quo, referente a la norma que dará lugar al reconocimiento de la pensión. Señaló que, […] en lo que respecta al IBL el Decreto 758 de 1990, se obtiene de la liquidación del promedio de los salarios sobre los que cotizó en los dos últimos años, los cuales deberán ser actualizados por causarse el derecho con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Teniendo en cuenta que el demandante cotizó un total de 1502.57 semanas, le corresponde como primera mesada el 90% del ingreso base de liquidación [de conformidad con el artículo 20 del decreto 758 de 1990] producto de los salarios con base en los cuales se cotizó desde el 27 de mayo de 2008 al 27 de mayo de 2010 […]; en estas condiciones […], se modificará el numeral primero de la decisión de primera instancia en el sentido de condenar al [ISS] al reconocimiento de la pensión especial de vejez, a partir de 28 de mayo de 2010, con una primera mesada de $1.435.894,56, la que deberá ser reajustada anualmente.

Por último, anotó que, en vista de la prosperidad del recurso interpuesto por la parte demandante, se hacía inocuo entrar a valorar de fondo los argumentos expuestos por el ISS, « toda vez que atacó directamente el derecho que el demandante acreditó como quedó analizado con anterioridad » (f.° 201 a 211, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, […] en cuanto determinó que el valor indexado de la primera mesada pensional especial que debe pagar la demandada al demandante a partir del 28 de mayo de 2010, es la suma de $1.435.894,56. En sede de instancia, la Corte, debe revocar el fallo de primera instancia en cuanto fijó la suma $1.257.058 como valor de la primera mesada pensional especial a que tiene derecho el demandante y, en su lugar, establecer la cuantía que corresponda con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo (f.° 24, ibídem ).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, los cuales se resolverán a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar la ley sustancial, por la vía directa, por haber aplicado indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12, 15 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

En la sustentación del ataque manifiesta, que dada la orientación del cargo, no se discute que el demandante, por reunir, el 1° de abril de 1994, los requisitos previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición que dicha norma consagra, por lo que, para determinar su derecho a la pensión que reclama, cabe acudir al régimen anterior a esta normativa, esto es, al Acuerdo 049 de 1990; que tampoco se controvierte, que el demandante reúne los requisitos previstos en el artículo 15 de tal disposición, en concordancia con el artículo 12 de ese mismo estatuto, para tener derecho a la pensión especial que contempla la primera norma; que también admite, que la data a partir de la cual debe gozar el afiliado de la pensión especial de vejez, es la que fijó el Tribunal, es decir, el 28 de mayo de 2010.

Subraya, que lo que impugna es el salario base de liquidación de la primera mesada pensional, pues para obtenerlo, el Juez de la apelación aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, […] porque en el Acuerdo 040 (sic) de 1990 no existe una norma que regla (sic) para cuantificar el ingreso base de la pensión especial de su artículo 15, sino que para ello se aplicaba la misma prevista por el artículo 20 para pensión de vejez ordinaria contempla (sic) en el artículo 12; empero, como al demandante esos dos preceptos, los artículos 12 y 15, se les aplica (sic) porque es beneficiario del régimen de transición en pensiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal también tenía que aplicar ese precepto en cuanto a la regla que contiene para cuantificar el ingreso base para liquidar una y otra pensión de vejez, prevista en su inciso 3°.

Lo anterior porque si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le da el derecho al demandante a que la pensión especial de vejez que pretende, se determine, en cuanto a la edad y número de semanas cotizadas contempladas, a lo regulado en el régimen anterior, es decir, a los artículos 15 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, no sucede lo mismo con el salario base de liquidación de esa prestación, ya que [el] artículo 36, en su inciso 3°, reguló ese punto para los beneficiarios del régimen de transición, en el sentido que a los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, ( ) será el promedió de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello ( ), y a los que les faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho, a los que el artículo se refiere cuando expresa “si este fuere superior”, será el promedio de lo “(…) cotizado durante todo el tiempo ” (negrilla dentro del texto original).

En consecuencia, arguye, como el Tribunal cuantificó el IBL de la pensión especial que reconoció al demandante, con sujeción al artículo 20 del Acuerdo 049 de1990, y no como lo manda el inciso 3° artículo 36 en reflexión, incurrió en la infracción alegada, lo cual implica quebrar el fallo recurrido en los términos pedidos en el alcance de la impugnación y, en sede de instancia, […] como el Juzgado de conocimiento para tasar el valor de la primera mesada pensional aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, habrá de revocarse en cuanto a la cuantía fijada, para señalar como valor de la primera mesada el que resulte de la aplicación correcta del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA Asevera, que debido a que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso extraordinario, presenta graves e insuperables fallas de técnica, resulta imposible pronunciarse sobre el fondo del mismo; que, además, al desarrollar el cargo, la censura sólo se basa en apreciaciones generales y abstractas sobre una supuesta equivocada valoración probatoria, jamás demostrada, situación que no puede desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del fallo impugnado (f.° 42 y 43, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal por la vía directa, por infracción directa del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12, 15 y 20 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año. En la demostración del cargo, expresa que, en lo sustancial, coincide con el anterior, […] con la diferencia en cuanto al concepto de vulneración que se predica del artículo 36 de la Ley 100, como el de la infracción directa del inciso 3° de ese mismo precepto; esto para el caso que, la Sala, […] estime que para definir la controversia lo que a la postre hizo el Tribunal, al aplicar parte del artículo 36 y no así el inciso 3°, sin hacer ninguna explicación de su proceder, como en efecto no hace, fue rebelarse contra el claro texto de dicho inciso.

Enseguida plantea los mismos argumentos que esbozó en el cargo anterior, todos ellos orientados a enrostrar al Tribunal la infracción directa, insiste, del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 27 a 30, ibídem ). RÉPLICA Aduce, que la sentencia acusada se encuentra ajustada a la ley; que en la misma no se observan los yerros enunciados por el recurrente, pues el Tribunal tasó el IBL, teniendo en cuenta el régimen de transición; que para la pensión especial de vejez por trabajo en actividades de alto riesgo, tanto los requisitos para obtener el amparo del régimen de transición, como los beneficios que obtienen quienes son titulares de dicho régimen, tienen algunas diferencias con el régimen de tránsito legal establecido por el artículo 36 en reflexión, para la generalidad de trabajadores, tales como la forma como se debe reconocer la pensión; que la prestación reclamada se debe liquidar sobre el promedio salarial de las últimas 100 semanas actualizadas con el IPC; y que, […] en caso de que se considere que la norma aplicable para efectos de obtener el IBL sea la establecida en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, éste no podrá obtenerse en la forma como lo pretende el recurrente (toda a vida laboral), sino debiendo incluir los salarios sobre los cuales mi representado efectuó cotizaciones los 10 últimos años anteriores al reconocimiento pensional, pues, ésta es la real interpretación que se le debe dar al mencionado inciso, tal como lo ha establecido la […] Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral.

(CSJ SL, 1 mar. 2001, rad. 40552). Caso este último en el cual, dice, el valor de la pensión resultaría exactamente igual al ordenado por el ad quem (f.° 33 a 34, ibídem ). CONSIDERACIONES La Sala asumirá el estudio conjunto de ambos cargos, por existir identidad en el compendio normativo legal denunciado como trasgredido, perseguir un mismo propósito y apoyarse en similares argumentos.

Se duele la censura de la apreciación jurídica que el Tribunal dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en su criterio, como al demandante se le aplicaron los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición en pensiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el juzgador debió aplicar dicho precepto, en cuanto a la regla que contiene para cuantificar el ingreso base para liquidar una y otra pensión de vejez, prevista en su inciso 3°, norma que reguló ese punto para los beneficiarios de ese precepto, en el sentido que a los que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedió de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, y a los que les faltare más de 10 años para ese efecto, será el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, por lo que, como el colegiado cuantificó el IBL de la pensión especial que reconoció al demandante, con sujeción al artículo 20 del Acuerdo 049 de1990, y no como lo manda el referido inciso 3° del artículo 36 ibídem, cometió los yerros que se le endilgan.

En efecto, revisado el fallo recurrido, se observa que el ad quem modificó la sentencia de primer grado, tras considerar que como el actor es beneficiario del régimen de transición, puede acceder a la pensión especial de vejez por la ejecución de actividades de alto riesgo, a que se refiere el régimen anterior al que se encontraba afiliado, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, tomando como primera mesada el 90% del IBL, producto de los salarios con base en los cuales cotizó los dos últimos años, es decir, del 27 de mayo de 2008 al 27 de mayo de 2010, conforme lo prevé el artículo 20 de aquella normativa.

Al respecto, debe la Corte reafirmar su criterio respecto al IBL de las pensiones que se otorguen con base en el régimen de transición, incluidas las especiales como sobre la que se discierne, plasmado en la sentencia CSJ SL2689-2017, en la que se recordó la hermenéutica impartida sobre el tema en comento, en los siguientes términos: […] la Sala de tiempo atrás tiene definido, que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. 1.

Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas.

Pues bien, de entrada, se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencia CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad. 48245, se expuso: […] la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. […] en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: […] se ha de precisar que […] el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente (negrilla dentro del texto original).

Sin embargo, también cumple recordar, que en la sentencia CSJ SL12937-2014, se aclaró que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltare 10 o más años, para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993, que se refiere « al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión », o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo, así como que, en todo caso, dicho entendimiento no desconoce los principios de favorabilidad ni de inescindibilidad de la ley, porque es por voluntad del mismo legislador que a las personas en régimen de transición, en principio sólo se les ampara del régimen anterior la edad, el tiempo de servicio o número mínimo de cotizaciones y la tasa de reemplazo, más no el ingreso base de liquidación, que se calcula conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o al artículo 21 ibídem, según el caso, pues no puede olvidarse que, con arreglo al artículo 21 del CST del Trabajo, la favorabilidad opera frente normas vigentes de trabajo, y en este evento, en el aspecto puntual del IBL, la previsión del Acuerdo 049 de 1990, está derogada.

Así mismo en la sentencia CSJ SL4649-2014, se dijo lo siguiente: Partiendo del hecho cierto e indiscutido de que el actor es beneficiario del régimen de transición por contar al 1° de abril de 1994 con 40 años de edad y cumplir sus 55 años el 10 de agosto de 2008, es claro que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, lo que indica irrefutablemente que el ingreso base de liquidación de su prestación pensional debió calcularse de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo tiene definido pacíficamente esta Sala, como puede observarse en la sentencia CSJ, SL, de 17 oct. 2008, rad. 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias de SCL, SL, 15 feb. 2011, rad.44238;

SCL, SL 17 abr. 2012, rad. 53037, y CSJ, SL 570 -2013 … Así las cosas, como no se discute que al demandante, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) le faltaban más de 10 años para estructurar el derecho a la pensión de vejez, el IBL de la prestación a la que tiene derecho, no ha debido calcularse, como lo hizo el Tribunal, esto es, con sujeción al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, sino según las previsiones de la Ley 100 de 1993, pero no con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 ibídem, sino del artículo 21 de la misma normativa.

En consecuencia, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. II. SENTENCIA DE INSTANCIA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en su apelación solicita la revocatoria de las condenas impuestas por el a quo, argumentando que el accionante no cumplía con los requisitos exigidos por el Decreto 2090 de 1994, para beneficiarse del régimen de transición allí señalado.

Las razones expuestas por el instituto accionado al estudiar los cargos que plantea, son suficientes en instancia para modificar el numeral primero de la sentencia dictada por el a quo. Como quedó visto en sede de casación, a quienes les faltaba «menos» de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, al momento en que entró a regir el sistema general de pensiones, se les aplica, para efectos de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras a quienes les faltare «más» de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, esto es, el « promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión », o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, descendiendo a la situación pensional del demandante, para cuantificar el IBL, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma que le es aplicable, se tomará el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado, durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión, por resultarle más favorable, en razón a que los salarios devengados durante dicho lapso son superiores; para el efecto, se tiene en cuenta la última cotización, que corresponde al 27 de mayo de 2010 y, a partir de ella, se efectúa un conteo – retrocediendo en la historia laboral o salarial- que obra en el expediente a folios 16 a 21, hasta completar un lapso igual a 10 años de tiempo aportado, que se remonta en el sub judice al 1° de junio de 2000.

Dichos salarios base se actualizan a la fecha de la pensión, que lo es el 27 de mayo de 2010, y se promedian, constituyendo su sumatoria el IBL, tal como se evidencia en el siguiente cuadro: FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO SALARIO INICIAL FINAL DIAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 1/06/2000 30/06/2000 30 $ 891.800,00 $ 1.595.852,63 $ 13.298,77 1/07/2000 31/07/2000 30 $ 675.085,00 $ 1.208.046,84 $ 10.067,06 1/08/2000 31/08/2000 30 $ 766.542,00 $ 1.371.706,74 $ 11.430,89 1/09/2000 30/09/2000 30 $ 1.005.124,00 $ 1.798.642,95 $ 14.988,69 1/10/2000 31/10/2000 30 $ 738.032,00 $ 1.320.688,84 $ 11.005,74 1/11/2000 30/11/2000 30 $ 939.497,00 $ 1.681.205,16 $ 14.010,04 1/12/2000 31/12/2000 30 $ 1.770.342,00 $ 3.167.980,42 $ 26.399,84 1/01/2001 31/01/2001 30 $ 836.340,00 $ 1.376.358,18 $ 11.469,65 1/02/2001 28/02/2001 30 $ 855.401,00 $ 1.407.726,72 $ 11.731,06 1/03/2001 31/03/2001 30 $ 783.233,00 $ 1.288.960,41 $ 10.741,34 1/04/2001 30/04/2001 30 $ 865.659,00 $ 1.424.608,23 $ 11.871,74 1/05/2001 31/05/2001 30 $ 1.062.876,00 $ 1.749.166,70 $ 14.576,39 1/06/2001 30/06/2001 30 $ 820.009,00 $ 1.349.482,38 $ 11.245,69 1/07/2001 31/07/2001 30 $ 829.939,00 $ 1.365.824,10 $ 11.381,87 1/08/2001 31/08/2001 30 $ 1.092.951,00 $ 1.798.660,89 $ 14.988,84 1/09/2001 30/09/2001 30 $ 1.096.047,00 $ 1.803.755,95 $ 15.031,30 1/10/2001 31/10/2001 30 $ 672.105,00 $ 1.106.077,93 $ 9.217,32 1/11/2001 30/11/2001 30 $ 949.675,00 $ 1.562.872,70 $ 13.023,94 1/12/2001 31/12/2001 30 $ 1.629.495,00 $ 2.681.647,14 $ 22.347,06 1/01/2002 31/01/2002 30 $ 601.680,00 $ 919.834,53 $ 7.665,29 1/02/2002 28/02/2002 30 $ 917.553,00 $ 1.402.733,90 $ 11.689,45 1/03/2002 31/03/2002 30 $ 871.429,00 $ 1.332.220,59 $ 11.101,84 1/04/2002 30/04/2002 30 $ 914.670,00 $ 1.398.326,44 $ 11.652,72 1/05/2002 31/05/2002 30 $ 1.137.139,00 $ 1.738.431,92 $ 14.486,93 1/06/2002 30/06/2002 30 $ 872.218,00 $ 1.333.426,80 $ 11.111,89 1/07/2002 31/07/2002 30 $ 1.003.199,00 $ 1.533.667,54 $ 12.780,56 1/08/2002 31/08/2002 30 $ 994.988,00 $ 1.521.114,75 $ 12.675,96 1/09/2002 30/09/2002 30 $ 1.129.386,00 $ 1.726.579,32 $ 14.388,16 1/10/2002 31/10/2002 30 $ 943.421,00 $ 1.442.280,31 $ 12.019,00 1/11/2002 30/11/2002 30 $ 1.083.082,00 $ 1.655.790,83 $ 13.798,26 1/12/2002 31/12/2002 30 $ 1.160.995,00 $ 1.774.902,43 $ 14.790,85 1/01/2003 31/01/2003 30 $ 877.719,00 $ 1.254.059,92 $ 10.450,50 1/02/2003 28/02/2003 30 $ 888.158,00 $ 1.268.974,87 $ 10.574,79 1/03/2003 31/03/2003 30 $ 845.362,00 $ 1.207.829,16 $ 10.065,24 1/04/2003 30/04/2003 30 $ 1.160.708,00 $ 1.658.386,55 $ 13.819,89 1/05/2003 31/05/2003 30 $ 759.836,00 $ 1.085.632,05 $ 9.046,93 1/06/2003 30/06/2003 30 $ 1.116.009,00 $ 1.594.521,89 $ 13.287,68 1/07/2003 31/07/2003 30 $ 1.179.090,00 $ 1.684.650,23 $ 14.038,75 1/08/2003 31/08/2003 30 $ 1.257.849,00 $ 1.797.178,85 $ 14.976,49 1/09/2003 30/09/2003 30 $ 1.117.044,00 $ 1.596.000,67 $ 13.300,01 1/10/2003 31/10/2003 30 $ 1.086.075,00 $ 1.551.753,05 $ 12.931,28 1/11/2003 30/11/2003 30 $ 1.330.506,00 $ 1.900.989,10 $ 15.841,58 1/12/2003 31/12/2003 30 $ 1.053.540,00 $ 1.505.267,96 $ 12.543,90 1/01/2004 31/01/2004 30 $ 995.328,00 $ 1.335.483,50 $ 11.129,03 1/02/2004 29/02/2004 30 $ 1.333.260,00 $ 1.788.904,50 $ 14.907,54 1/03/2004 31/03/2004 30 $ 862.920,00 $ 1.157.824,78 $ 9.648,54 1/04/2004 30/04/2004 30 $ 970.245,00 $ 1.301.828,33 $ 10.848,57 1/05/2004 31/05/2004 30 $ 1.444.392,00 $ 1.938.016,10 $ 16.150,13 1/06/2004 30/06/2004 30 $ 1.065.989,00 $ 1.430.293,05 $ 11.919,11 1/07/2004 31/07/2004 30 $ 1.057.055,00 $ 1.418.305,84 $ 11.819,22 1/08/2004 31/08/2004 30 $ 1.317.798,00 $ 1.768.158,33 $ 14.734,65 1/09/2004 30/09/2004 30 $ 1.058.334,00 $ 1.420.021,94 $ 11.833,52 1/10/2004 31/10/2004 30 $ 1.252.932,00 $ 1.681.124,23 $ 14.009,37 1/11/2004 30/11/2004 30 $ 1.224.341,00 $ 1.642.762,19 $ 13.689,68 1/12/2004 31/12/2004 30 $ 1.863.660,00 $ 2.500.569,85 $ 20.838,08 1/01/2005 31/01/2005 30 $ 694.319,00 $ 883.049,10 $ 7.358,74 1/02/2005 28/02/2005 30 $ 1.117.226,00 $ 1.420.910,87 $ 11.840,92 1/03/2005 31/03/2005 30 $ 1.327.615,00 $ 1.688.487,91 $ 14.070,73 1/04/2005 30/04/2005 30 $ 1.202.576,00 $ 1.529.460,75 $ 12.745,51 1/05/2005 31/05/2005 30 $ 2.149.103,00 $ 2.733.273,14 $ 22.777,28 1/06/2005 30/06/2005 30 $ 1.149.096,00 $ 1.461.443,79 $ 12.178,70 1/07/2005 31/07/2005 30 $ 1.253.805,00 $ 1.594.614,84 $ 13.288,46 1/08/2005 31/08/2005 30 $ 1.170.069,00 $ 1.488.117,68 $ 12.400,98 1/09/2005 30/09/2005 30 $ 1.068.869,00 $ 1.359.409,45 $ 11.328,41 1/10/2005 31/10/2005 30 $ 1.385.454,00 $ 1.762.048,73 $ 14.683,74 1/11/2005 30/11/2005 30 $ 1.103.349,00 $ 1.403.261,82 $ 11.693,85 1/12/2005 31/12/2005 30 $ 1.787.267,00 $ 2.273.082,72 $ 18.942,36 1/01/2006 31/01/2006 30 $ 1.270.370,00 $ 1.540.757,91 $ 12.839,65 1/02/2006 28/02/2006 30 $ 1.270.370,00 $ 1.540.757,91 $ 12.839,65 1/03/2006 31/03/2006 30 $ 1.135.590,00 $ 1.377.291,08 $ 11.477,43 1/04/2006 30/04/2006 30 $ 1.396.426,00 $ 1.693.643,90 $ 14.113,70 1/05/2006 31/05/2006 30 $ 1.113.200,00 $ 1.350.135,55 $ 11.251,13 1/06/2006 30/06/2006 30 $ 1.125.370,00 $ 1.364.895,84 $ 11.374,13 1/07/2006 31/07/2006 30 $ 1.298.968,00 $ 1.575.442,76 $ 13.128,69 1/08/2006 31/08/2006 30 $ 1.212.371,00 $ 1.470.414,29 $ 12.253,45 1/09/2006 30/09/2006 30 $ 1.166.718,00 $ 1.415.044,42 $ 11.792,04 1/10/2006 31/10/2006 30 $ 1.406.635,00 $ 1.706.025,80 $ 14.216,88 1/11/2006 30/11/2006 30 $ 1.144.000,00 $ 1.387.491,08 $ 11.562,43 1/12/2006 31/12/2006 30 $ 1.569.000,00 $ 1.902.948,87 $ 15.857,91 1/01/2007 31/01/2007 30 $ 1.148.000,00 $ 1.332.756,66 $ 11.106,31 1/02/2007 28/02/2007 30 $ 1.398.000,00 $ 1.622.991,12 $ 13.524,93 1/03/2007 31/03/2007 30 $ 1.457.000,00 $ 1.691.486,46 $ 14.095,72 1/04/2007 30/04/2007 30 $ 1.462.000,00 $ 1.697.291,15 $ 14.144,09 1/05/2007 31/05/2007 30 $ 1.288.000,00 $ 1.495.287,96 $ 12.460,73 1/06/2007 30/06/2007 30 $ 1.257.000,00 $ 1.459.298,88 $ 12.160,82 1/07/2007 31/07/2007 30 $ 1.703.000,00 $ 1.977.077,17 $ 16.475,64 1/08/2007 31/08/2007 30 $ 1.449.000,00 $ 1.682.198,95 $ 14.018,32 1/09/2007 30/09/2007 30 $ 1.494.000,00 $ 1.734.441,16 $ 14.453,68 1/10/2007 31/10/2007 30 $ 1.215.000,00 $ 1.410.539,49 $ 11.754,50 1/11/2007 30/11/2007 30 $ 1.676.000,00 $ 1.945.731,85 $ 16.214,43 1/12/2007 31/12/2007 30 $ 2.439.000,00 $ 2.831.527,43 $ 23.596,06 1/01/2008 31/01/2008 30 $ 552.000,00 $ 606.266,82 $ 5.052,22 1/02/2008 29/02/2008 30 $ 1.313.000,00 $ 1.442.080,33 $ 12.017,34 1/03/2008 31/03/2008 30 $ 1.669.000,00 $ 1.833.078,50 $ 15.275,65 1/04/2008 30/04/2008 30 $ 1.215.000,00 $ 1.334.446,00 $ 11.120,38 1/05/2008 31/05/2008 30 $ 1.284.000,00 $ 1.410.229,35 $ 11.751,91 1/06/2008 30/06/2008 30 $ 1.652.000,00 $ 1.814.407,24 $ 15.120,06 1/07/2008 31/07/2008 30 $ 1.342.000,00 $ 1.473.931,30 $ 12.282,76 1/08/2008 31/08/2008 30 $ 1.590.000,00 $ 1.746.312,05 $ 14.552,60 1/09/2008 30/09/2008 30 $ 1.371.000,00 $ 1.505.782,28 $ 12.548,19 1/10/2008 31/10/2008 30 $ 1.642.000,00 $ 1.803.424,14 $ 15.028,53 1/11/2008 30/11/2008 30 $ 1.482.000,00 $ 1.627.694,63 $ 13.564,12 1/12/2008 31/12/2008 30 $ 2.066.000,00 $ 2.269.107,35 $ 18.909,23 1/01/2009 31/01/2009 30 $ 1.052.000,00 $ 1.073.040,00 $ 8.942,00 1/02/2009 28/02/2009 30 $ 1.293.000,00 $ 1.318.860,00 $ 10.990,50 1/03/2009 31/03/2009 30 $ 1.663.000,00 $ 1.696.260,00 $ 14.135,50 1/04/2009 30/04/2009 30 $ 1.404.000,00 $ 1.432.080,00 $ 11.934,00 1/05/2009 31/05/2009 30 $ 1.863.000,00 $ 1.900.260,00 $ 15.835,50 1/06/2009 30/06/2009 30 $ 1.335.000,00 $ 1.361.700,00 $ 11.347,50 1/07/2009 31/07/2009 30 $ 1.350.000,00 $ 1.377.000,00 $ 11.475,00 1/08/2009 31/08/2009 30 $ 1.725.000,00 $ 1.759.500,00 $ 14.662,50 1/09/2009 30/09/2009 30 $ 1.427.000,00 $ 1.455.540,00 $ 12.129,50 1/10/2009 31/10/2009 30 $ 1.776.000,00 $ 1.811.520,00 $ 15.096,00 1/11/2009 30/11/2009 30 $ 1.034.000,00 $ 1.054.680,00 $ 8.789,00 1/12/2009 31/12/2009 30 $ 2.786.000,00 $ 2.841.720,00 $ 23.681,00 1/01/2010 31/01/2010 30 $ 867.000,00 $ 867.000,00 $ 7.225,00 1/02/2010 28/02/2010 30 $ 1.066.000,00 $ 1.066.000,00 $ 8.883,33 1/03/2010 31/03/2010 30 $ 1.927.000,00 $ 1.927.000,00 $ 16.058,33 1/04/2010 30/04/2010 30 $ 1.538.000,00 $ 1.538.000,00 $ 12.816,67 1/05/2010 27/05/2010 30 $ 1.628.000,00 $ 1.628.000,00 $ 13.566,67 TOTAL 3600 $ 1.584.205,58 Al anterior IBL, cuantificado en la suma de $1.584.205,58, se le calcula el 90%, que es el monto porcentual de la pensión, según el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por haberse mantenido aplicable para las personas en régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), y conforme al número de semanas cotizadas durante toda la vida laboral del afiliado, que como ya se indicó corresponde a 1505.57, se obtiene el valor de la mesada pensional para el 28 de mayo de 2010, es decir, $1.425.785,02, como quedó explicado en la tabla que en precedencia se insertó. Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada del 6 de septiembre de 2011, por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Oralidad del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión especial de vejez al señor NÉSTOR JAIRO CARRANZA GUTIERREZ, a partir del 28 de mayo de 2010, con una primera mesada de $1.425.785,02, y confirmarla en lo demás. Las costas de las instancias correrán a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró NÉSTOR JAIRO CARRANZA GUTIÉRREZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, únicamente en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez; no se casa en lo demás. En sede de instancia, se MODIFICA el numeral primero de la sentencia dictada del 6 de septiembre de 2011, por el Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión especial de vejez al señor NÉSTOR JAIRO CARRANZA GUTIÉRREZ, a partir del 28 de mayo de 2010, con una primera mesada de $1.425.785,02; se confirma en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos.

Las de las instancias corren por cuenta del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00