CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53451 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL14556-2017 Radicación n.° 53451 Acta 09 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO JOSÉ CÁRDENAS CASTIBLANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN –ISS EN LIQUIDACIÓN-.
Por cuanto en el presente proceso no se debate asunto de índole pensional, además de que al Instituto de Seguros Sociales se le está demandando en calidad de empleador, no se reconoce a la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones» como sucesora procesal del mismo. Aceptar la renuncia presentada por Alexander Castro Galindo, identificado con cédula de ciudadanía N°79.446.296 de Bogotá y tarjeta profesional N°57.979 del CS de la J, como apoderado de GUSTAVO JOSÉ CÁRDENAS CASTIBLANCO (f.° 69 del cuaderno de la Corte).
I.
ANTECEDENTES GUSTAVO JOSÉ CÁRDENAS CASTIBLANCO, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1° de septiembre de 1995 hasta el 30 de agosto de 2008. Que en consecuencia, el ISS debe pagar al demandante: i) la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa; ii) la indemnización moratoria causada a partir del 31 de agosto de 2008 y hasta cuando se efectué la cancelación de la totalidad de las acreencias laborales; iii) las cesantías y los intereses a las mismas; iv ) las primas de servicios y de navidad; v) las vacaciones y la prima de vacaciones; vi) el incremento anual de salarios decretado oficialmente durante los años que laboró; vii) los aportes legales para la seguridad social; viii) los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente; ix) todos los derechos laborales que resulten y que llegaren a probarse en forma ultra y extrapetita, x) la indexación de las sumas adeudadas y xi) las costas del proceso (f.° 2 a 15 del cuaderno del juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró como ingeniero de sistemas en la Administradora de Riesgos Profesionales A.R.P. del ISS, desde el 1 de septiembre de 1995 hasta el 30 de agosto de 2008, que durante todo el tiempo de su vinculación celebró múltiples contratos de prestación de servicios personales, que estos contratos en realidad fueron de trabajo, ya que prestó sus servicios de manera subordinada; que debía cumplir horario, de trabajo de lunes a viernes de 8 am a 5 pm o más, según las necesidades del servicio, recibir instrucciones, le fueron impuestos reglamentos y directrices, asistía a capacitaciones y ejecutaba funciones propias de los trabajadores de planta del ISS, labor que realizaba en las instalaciones de la ARP con elementos suministrados por el ISS; que a pesar de que prestó sus servicios personales a la entidad durante 13 años, nunca disfrutó de vacaciones, prima de vacaciones, ni se le pagaron prestaciones sociales, indemnización por retiro injustificado, indemnización moratoria, aportes a seguridad social; que se le efectuó la retención en la fuente de sus ingresos anuales durante todo el tiempo de su vinculación, la cual debe ser reintegrada, que al momento del retiro devengaba la suma de $1.626.008,oo, que el ISS es una Empresa Industrial y Comercial del Estado; que agotó la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos manifestó no ser ciertos. Propuso como excepciones de fondo la de pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer el patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley; carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, las declaraciones de oficio, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, y compensación. (f.° 86 a 91 del cuaderno del Juzgado).
En su defensa expuso que existen contratistas cobijados por la Ley 80 de 1993, los cuales son contratados según las necesidades del instituto y por los periodos de tiempo necesarios para solventarlas y en el sector que se tenga que atender de la entidad, por ello no se puede generalizar, en especial teniendo en cuenta la situación actual liquidatoria.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de mayo de 2008 (f.° 112 a 124), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante GUSTAVO JOSÉ CÁRDENAS CASTIBLANCO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió un contrato de trabajo entre el primero (1°) de septiembre de 1995 al treinta (30) de agosto de 2008.
SEGUNDO: CONDENAR: AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representada legalmente por la Dra. CLARA IVY GONZÁLEZ MARROQUÍN, o por quien haga sus veces a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero: a) TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS (3.771.435,22) por concepto de cesantías. b) DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOCE PESOS ($2.439.012) por prima. c) TRES MILLONES CIENTO DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SIETE PESOS ($3.116.507.00) por prima de navidad. d) UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($1.885.717.00) por vacaciones.
SEGUNDO (sic). Los anteriores valores se pagarán en forma indexada desde que se causaron hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.
TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones.
QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, mediante fallo del 29 de julio de 2011, decidió: revocar la sentencia apelada, para en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en la demanda.
Sin costas. En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal analizó, en primer lugar, el recurso de alzada de la parte demandada, para señalar que contrario a lo decidido por la primera instancia desde ya vislumbra un pronunciamiento absolutorio, fincándose para ello en el sendero que marcó el propio accionante al solicitar en juicio la declaratoria de un contrato de trabajo dentro de las fechas señaladas; que la primera deficiencia que da al traste con el éxito de las pretensiones la constituye la puntual solicitud de que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre el 1° de septiembre de 1995 y el 30 de agosto de 2008; ya que al revisar las pruebas incorporadas, lo primero que se echa de menos es la aportación de los múltiples convenios de prestación de servicios profesionales que afirma el demandante celebró con la pasiva y que consideraba eran contratos de trabajo; que era un hecho que le correspondía demostrar al afirmante de la existencia dichos acuerdos.
Que no obstante, con las demás pruebas documentales incorporadas de folios 18 a 56 cuaderno del Juzgado se puede establecer que efectivamente existió la prestación del servicio por parte del demandante, pero no dentro de todo el periodo reclamado, ya que se efectuó mediante la ejecución de contratos de prestación de servicios indistintamente de uno, dos, tres, cuatro, cinco y seis meses respectivamente, aclarando que el último convenio suscrito con la demandada fue entre el 19 de agosto de 2009 y el 30 del mismo mes y año, como se desprende de la constancia expedida por la entidad accionada y aportada por el mismo actor a folios 16 y 17 del cuaderno del Juzgado, situación que le entrega a dichos documentos la impronta del reconocimiento implícito que establece el artículo 276 del CPC, en virtud del cual el aportante no lo puede reconocer.
Razonó que de la documental citada mediante la cual el ISS relaciona todos los convenios de prestación de servicios, suscritos entre las partes, donde se puede vislumbrar que dichos contratos no fueran sucesivos ni continuos, porque al existir solución de continuidad o intervalos entre unos y otros contratos relacionados de 11 días; varios intervalos de cinco días y un bache de 19 días entre el contrato 4423 y el 5140, situación que desde ya condena al fracaso la solicitud de declaración de un solo contrato de trabajo, máxime cuando la misma certificación da cuenta también del diferente objeto contractual en la ejecución de dichos contratos.
Agregó que, efectivamente, si el promotor del litigio aspira a que se le decrete la existencia de un solo contrato de trabajo del que pretende derivar todas y cada una de las pretensiones y condenas enlistadas en el acápite de pretensiones, pues de conformidad con los principios de auto responsabilidad probatoria del artículo 177 del CPC, debe demostrar la existencia y continuidad de esa única e ininterrumpida relación afirmada, pero como quiera que demostrado se encuentra con las documentales ya citadas, que el demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios interrumpidos, con solución de continuidad de hasta 19 días, pues no resulta viable pregonar la existencia de una sola relación, sin que el operador judicial pueda en manera alguna entrar a analizar o pronunciarse fraccionadamente sobre los contratos establecidos, ya que esa no fue la declaración que marcó el destino del debate adelantado, y porque ello, finalmente significa cambiar o modificar las pretensiones de la demanda, mucho menos en el caso del juzgador de segundo grado que no dispone de las facultades del artículo 50 del ordenamiento procesal laboral, actuación que de contera resultaría contraria al debido proceso y al principio de congruencia de la sentencia que de manera clara impone al juzgador el artículo 305 del CPC, aplicable por remisión del artículo 145 del CPT, todo ello de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Concluyó que al no demostrarse la existencia del único contrato de trabajo afirmado dentro de los extremos citados, porque se repite la relación de las partes fue mediante varios contratos de prestación de servicios que no fueron sucesivos o continuos, deficiencia que impide a todas luces so pretexto de la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, declarar la existencia de un solo contrato de trabajo de la que dependía las condenas deprecadas, no queda un camino diferente que el de revocar la sentencia condenatoria del juzgado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia cuestionada, para que, en sede de instancia modifique la de primer grado, en el sentido de condenar adicionalmente a la demandada al pago de la indemnización o sanción moratoria, la prima de vacaciones y la devolución de los valores descontados al demandante por concepto de retención en la fuente.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto réplica y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, por aplicación indebida, « el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, así como el artículo 53 de la Constitución Nacional».
Relacionó como errores de hecho: 1. No tener por demostrado, estándolo, que el actor prestó sus servicios personales a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, bajo continuada subordinación y dependencia. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que las interrupciones presentadas entre la fecha de terminación de un contrato y la fecha de celebración del siguiente, alteraron la continua e ininterrumpida prestación del servicio del demandante. 3.
No tener por probado, estándolo, que la relación contractual entre las partes inició el 10 de septiembre de 1995 y finalizó el 30 de agosto de 2008, esto es, tuvo una vigencia de 13 años. 4. No dar por probado, estándolo, que al existir en la realidad un contrato de trabajo entre las partes, el actor era beneficiario de las mismas prestaciones sociales legales y extralegales de las que gozan los trabajadores del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 5.
No dar por probado, estándolo, que, por su reiterada conducta de disfrazar relaciones laborales mediante aparentes contratos de prestación de servicios, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó de mala fe. Asegura que a estos ostensibles errores fácticos llegó el Tribunal, como consecuencia de las siguientes deficiencias en su gestión probatoria: PRUEBAS NO APRECIADAS 1.
Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 2008 (folio 69) 2. Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 2007 (folio 70) 3. Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 2006 (folio 71) 4. Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 2005 (folio 72) 5.
Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 2004 (folio 73) 6. Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 2003 (folio 74) 7. Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 2002 (folio 75) 8. Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 2001 (folio 76) 9.
Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 2000 (folio 77) 10. Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 1999 (folio 78) 11. Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 1998 (fofo 79) 12. Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 1997 (folio 82) 13.
Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 1996 (folio 81) 14. Certificado de retención en la fuente correspondiente al año gravable 1995 (folio 80) 15. Declaraciones de los testigos GERARDO DAZA BONILLA, LILIANA CÁCERES ORTÍZ y HECTOR MARIO VELOZA CONTRERAS (folios 103 a 110), que aunque no son prueba calificada en casación, también fueron absolutamente ignorados por el Tribunal.
PRUEBAS MAL APRECIADAS 1. Constancia expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fechada el 24 de abril de 2009 (folio 16 y 17). 2. Comunicación de fecha 4 de septiembre de 1995 (folio 18) 3. Comunicación del Jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y D.C. del ISS, dirigida al Gerente de Riesgos Laborales (folio 19). 4.
Instrucciones para diligenciar el contrato de prestación de servicios personales (folio 20). 5. Memorando G.S.P.R.L. No 002 del 3 de enero de 1996 (folio 21) Memorando D.ATEP No. 2846 del 10 de julio de 1998 (folios 22 y 23) 6. Comunicación del 22 de octubre de 1996, suscrita por el demandante (folio 24) 7. Carta de respuesta a la petición del demandante, calendada 24 de octubre de 1996 (folio 25) 8.
Comunicación UBR-074 del 23 de febrero de 1997 (folio 26) 9. Solicitud de días compensatorios con Vo Bo del jefe del demandante (folio 27) 10. Petición de asignación de funciones al demandante, efectuada por el director de CABSOS S.C. y D.C. (folio 28) 11. Oficio CS 060 DP 19a del 25 de febrero de 1998 (folio 29) 12. Memorando CAB-5-0138-98 del 10 de marzo de 1998 (folio 30) 13.
Memorando GPRL-0325 del 19 de marzo de 1998 (folio 31) 14. Memorando CAB-1-003-98 del 6 de abril de 1998 (folio 32) 15. Oficio Cabso No. 2 No. 347 del 2 de junio de 1998 (folio 33) 16. Memorando GPRL-01137 del 19 de agosto de 1998 (folio 36) 17. Memorando del 21 de agosto de 1998 (folio 37) 18. Comunicación DATEP 3655-98 del 31 de agosto de 1998 (folio 38) 19.
Memorando GPRL-01964 del 14 de diciembre de 1998 (folio 44) 20. Memorando GPRL-0019 del 6 de enero de 1999 (folio 45) Memorando GPRL-0212 del 16 de febrero de 1999 (folio 47) Memorando GPRL-0920 di 2 de junio de 1999 (folio 49) Memorando D.ATEP 2123-99 del 8 de junio de 1999 (folio 50) Comunicación VPRL-02143 del 27 de abril de 2001 (folio 51) Memorando GPRL-0442 del 8 de abril de 2002 (folio 52) 27, Comunicación GPRL-843 del 18 de junio de 2002 (folio 53) Comunicación GPRL-01190 del 23 de agosto de 2002 (folio 54) Memorando GPRL-1250 del 4 de septiembre de 2002 (folio 55) Comunicación VPRL 05865 del 25 de septiembre de 2002 (folio 56) Señaló, que antes de abordar la demostración del cargo, aclara que se enlistaron como «mal apreciados» algunos de los documentos obrantes a folios 16 a 56 del cuaderno del Juzgado, simplemente, porque el Tribunal se refirió a ellos de manera genérica; que si bien se observa el ad quem no emitió un juicio de valor sobre documentos diferentes a la certificación obrante a folios 16 y 17 del expediente, si se refirió a los demás (f.° 18 a 56) para «[..]establecer que efectivamente existió la prestación del servicio por parte del demandante[…]», razón por la cual los estimó como mal apreciados, así en el fondo se hayan dejado de apreciar por esa colegiatura.
Estimó, no obstante, que tal circunstancia no puede incidir negativamente frente a la técnica de este recurso extraordinario que precisado lo anterior, expone las razones por las cuales el Tribunal incurrió en los manifiestos o protuberantes errores que se endilgan, así: 1. Porque al no darle el verdadero valor probatorio a los documentos denunciados como mal apreciados, dejó también de estimar circunstancias particulares de la relación contractual, que sin duda alguna le hubieran indicado que en la realidad los servicios prestados por el demandante no tuvieron ninguna interrupción durante los trece años en que se ejecutaron y que las diferencias de algunos días entre la terminación de un contrato y el inicio del siguiente, no produjeron solución de continuidad en el contrato, ya que esos días, en los que se prestó también el servido, fueron remunerados por la demandada, bien mediante el pago directo, o a través del reconocimiento de días compensatorios.
Aseguró que eso fue lo que aconteció, por ejemplo, con la aparente interrupción contractual que se presentó entre el 9 de junio de 1996, fecha en que terminó el contrato n.° 1730, y el 21 de junio de 1996, fecha en que empezó el contrato n.° 2233. Si se leen los documentos de folios 24 y 25 del cuaderno principal, se observa que el demandante solicitó días compensatorios por el servicio prestado entre el 10 y el 19 de junio de 1996, petición ésta que fue atendida favorablemente por el ISS, tal como se comprueba a folio 25 del cuaderno del Juzgado.
Indicó que la interrupción contractual de 11 días en el mes de junio de 1996 es sólo «aparente», pues la realidad contractual muestra que el demandante continuó prestando el servicio, a pesar de no estar «formalizada» su relación contractual con el ISS. Aún más, tenía la tranquilidad que esos días serían remunerados mediante la utilización de compensatorios durante la vigencia de otro contrato de «prestación de servicios».
Que la indebida apreciación de esos documentos llevó al Tribunal a concluir, de forma desacertada, lo siguiente: La documental citada mediante la cual el Seguro Social relaciona todos los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, donde se puede vislumbrar que dichos contratos no fueran sucesivos ni continuos, porque al existir solución de continuidad o intervalos entre unos y otros contratos relacionados de 11 días (1730 y 2233); varios intervalos de cinco días y un bache de 19 días entre el contrato 4423 y el 5140, situación que desde ya condena al fracaso la solicitud de declaración de un solo contrato de trabajo, máxime cuando la misma certificación da cuenta también del diferente objeto contractual en la ejecución de dichos contratos.
Adujo que es tan protuberante y evidente el error cometido por el Tribunal, que si admitiéramos como cierta la existencia del «bache de 19 días » entre los contratos 4423 y 5140, lo que procedía era declarar la existencia del contrato de trabajo hasta el día 31 de julio de 2008, fecha en la cual finalizó el contrato 4423, y no arribar a la conclusión de la inexistencia del contrato de trabajo, por falta de continuidad en la prestación del servicio, lo cual, como ya se explicó, fue solo aparente.
Afirmó que hay tal grado de imprecisión frente a estos dos últimos contratos (4423 y 5140), que el Seguro Social certificó que el primero empezó el 01-07-2009 y el segundo el 19-08-2009, cuando en realidad el demandante estuvo vinculado sólo hasta el 30 de agosto de 2008. Aseveró que, por otra parte, los memorandos y comunicaciones que se individualizaron como pruebas mal apreciadas, coinciden en demostrar que el Seguro Social, desde el comienzo de la relación contractual, presentó al demandante como profesional universitario, que desempeñaría sus funciones con una intensidad de 8 horas diarias, a partir del 31 de agosto de 1995.
Que, aunque en realidad de ese documento no se desprende necesariamente que tenga que cumplir un horario, lo cierto es que con los memorandos en los que se le asignaban nuevas funciones, nuevas empresas por atender o nuevas capacitaciones por dar, siempre se le informó que debía presentarse a las 8:00 a.m., hora que coincidía con el horario de entrada de los demás funcionarios al servicio del Seguro Social y en algunos casos, incluso, se le exigía al demandante prestar el servicio desde las 7:00 a.m. (Memorando D.CABSOS.005 de folio 28). 2.
Porque al no estudiar el recurso de apelación presentado por el demandante, dado que concluyó que no existía contrato de trabajo entre las partes, incurrió en otro protuberante error, ya que no hizo referencia ni le dio valor probatorio a las certificaciones aportadas a folios 69 a 82 del cuaderno principal, con las cuales se demostró palmariamente que al actor le fueron retenidos parte de sus salarios, mediante la utilización de un mecanismo tributario inconducente e impertinente, que sólo buscaba revestir de legalidad la conducta inapropiada del ISS frente a la legislación laboral, con lo cual no solamente lesionó de forma grave los derechos del accionante, sino que mostró, una vez más, su proceder temerario y de mala fe.
Alegó que, si se hubiera declarado la existencia, en la realidad, de un contrato de trabajo, necesariamente hubiera concluido que el ISS retuvo indebidamente la suma de veintiún millones setecientos cincuenta y seis mil ochocientos setenta y ocho pesos ($21.756.878.00), por concepto de una «retención» no aplicable al demandante. Que al margen de que esa suma esté o no en poder del Seguro Social, lo cierto es que constituye una retención ilegal de salarios y debe ser reingresada al patrimonio del accionante, de donde nunca debió salir. 3.
Aunque en nada se refirió el Tribunal a las declaraciones de los señores Gerardo Daza Bonilla, Liliana Cáceres Ortíz y Héctor Mario Veloza Contreras, obrantes a folios 103 a 110 del cuaderno del Juzgado, lo que lo releva de cualquier consideración sobre el particular, resultan también muy importantes para la resolución del conflicto. Explicó que los tres declarantes coinciden en afirmar que fueron compañeros de trabajo del demandante en el instituto demandado, que sus funciones las desempeñó dentro una jornada de trabajo determinada por el accionado (8:00 a.m. a 5:00 p.m.), que cumplía órdenes del demandado en cuanto a la cantidad y calidad del trabajo, que era ingeniero de sistemas y que ejerció como tal durante toda la relación laboral, que los elementos de trabajo se los suministraba el ISS y que cumplía funciones similares a las de los funcionarios de planta de la entidad encartada.
RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales señaló que del fallo gravado se desprende que la decisión del Tribunal de confirmar la sentencia de primera instancia, no es consecuencia de la aplicación indebida de las normas que se relacionan en la proposición jurídica, sino, básicamente, de una consideración procesal: que como lo pretendido por el demandante es que se declare la existencia de una única relación laboral, y consecuente con ello se reconozca y liquiden los créditos pretendidos y ello no está demostrado, no le es posible acceder a las pretensiones en la forma como están planteadas, pese a que se concluya que las sendas prestaciones de servicios por el actor fueron regidas por una verdadera relación laboral.
Que por tanto, el fundamento del fallo recurrido imponía al censor, para orientar bien la acusación o acusaciones que estimara pertinente, inferir, y ello salta a la vista, que el mismo especialmente, descansa en un aspecto procesal, fundado, según los preceptos que cita, en el principio de la congruencia del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en parte, al proceso laboral en virtud del principio de la integración del artículo 145 de su código adjetivo y el artículo 50 del Código Procesal.
Que en suma la acusación se debió plantear como una violación de medio. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que a pesar de que la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los diferentes desatinos técnicos que pueden aflorar son superables por la Corte, ya que al acometer un sano ejercicio de interpretación de sus fundamentos, para esta Corporación resulta posible entender lo pretendido con el recurso extraordinario y se encuentra estructurado un ataque, que puede resolverse de fondo.
Así las cosas, debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ SL 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
Como se puede observar, este cargo está orientado por la vía indirecta, por tanto, se procede a examinar los medios probatorios denunciados, a fin de constatar si en efecto le asiste razón al recurrente, frente a la existencia del contrato de trabajo, y que ha venido pregonando en este debate judicial, por haber incurrido el ad quem en error al concluir sobre la solución de continuidad entre cada una de las vinculaciones que el demandante tuvo para con el ISS, o si por el contrario es acertada la decisión del Tribunal al negar categóricamente ese pedimento. 1.
Respecto de la constancia expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fechada el 24 de abril de 2009 (folio 16 y 17). Se comienza por estudiar esta prueba, que el censor consideró mal apreciada, pues respecto de ella es que centra su ataque en la sustentación del cargo.
El Tribunal al respecto señaló: […]no obstante, con las demás pruebas documentales incorporadas de folios 18 a 56 se puede establecer que efectivamente existió la prestación del servicio por parte del demandante pero no dentro de todo el periodo reclamado, ya que se efectuó mediante la ejecución de contratos de prestación de servicios indistintamente de uno, dos, tres, cuatro, cinco y seis meses respectivamente, aclarando que el último convenio suscrito con la demandada fue entre el 19 de agosto de 2009 y el 30 del mismo mes y año, como se desprende de la constancia expedida por la entidad accionada y aportada por el mismo demandante a folios 16 y 17, situación que le entrega a dichos documentos la impronta del reconocimiento implícito que establece el artículo 276 del CPC, en virtud del cual el aportante no lo puede reconocer.
La documental citada mediante la cual el ISS relaciona todos los contratos de prestación de servicios, suscritos entre las partes, donde se puede vislumbrar que dichos contratos no fueran sucesivos ni continuos, porque al existir solución de continuidad o intervalos entre unos y otros contratos relacionados de 11 días (1730 y 2233); varios intervalos de cinco días y un bache de 19 días entre el contrato 4423 y el 5140, situación que desde ya condena al fracaso la solicitud de declaración de un solo contrato de trabajo, máxime cuando la misma certificación da cuenta también del diferente objeto contractual en la ejecución de dichos contratos.
Revisado el documento objeto de análisis, que obra a folios 16 y17 del cuaderno del juzgado, y que obedece a la constancia emitida por el ISS sobre los distintos contratos celebrados con el demandante se observa lo siguiente: CONTRATO FECHA INICIO FECHA FINAL DIFERENCIAS 1671 01-09-1995 29-12-1995 2508 30-12-1995 23-01-1996 0078 24-01-1996 08-04-1996 1730 10-04-1996 09-06-1996 2 2233 21-06-1996 20-10-1996 11 3671 25-10-1996 28-02-1997 4 0575 03-03-1997 31-08-1997 2 1798 01-09-1997 30-11-1997 - 3124 01-12-1997 28-02-1998 - 0027 02-03-1998 30-06-1998 1 3002 01-07-1998 30-11-1998 - 4993 01-12-1998 30-03-1999 - 1909 05-04-1999 30-06-1999 5 2798 01-07-1999 30-09-1999 - 4830 01-10-1999 30-01-2000 - 0314 01-02-2000 31-05-2000 - 2494 01-06-2000 30-09-2000 - 6590 02-10-2000 31-01-2011 1 1652 05-02-2001 10-12-2001 4 8275 17-12-2001 28-02-2002 6 1405 01-03-2002 15-04-2003 - VA 9518 16-04-2003 30-06-2003 - VA 12861 01-07-2003 30-11-2003 - VA 25086 03-12-2003 15-08-2004 2 VA 29572 18-08-2004 30-11-2004 2 VA 32072 03-12-2004 31-03-2005 2 VA 34118 01-04-2005 30-07-2005 - P 38425 01-08-2005 30-11-2005 - P 41825 01-12-2005 24-01-2006 - P-44018 25-01-2006 31-08-2006 - P 048152 01-09-2006 30-11-2006 - P050901 01-12-2006 31-05-2007 - P 056190 01-06-2007 30-11-2007 - P 060008 03-12-2007 31-01-2008 2 5000000294 01-02-2008 31-03-2008 - 5000002261 01-04-2008 30-06-2008 - 5000004423 01-07 -«2009» (2008) 31-07-2008 - 5000005140 19-08 -«2009» (2008) 30-08-2008 19 A simple vista se evidencia que el Tribunal cometió un yerro ostensible al deducir de dicha prueba que la prestación del servicio se dio con solución de continuidad, pues lo que muestra este medio de convicción es que se presentaron algunas diferencias de tiempo entre la celebración de los contratos, y las mismas fueron mínimas, por lo tanto no era posible llegar a la conclusión que se presentaron interrupciones de tal magnitud, que conllevaran a afirmar la existencia de varios contratos, como tampoco era posible inferir que los objetos de los contratos eran diferentes por el simple hecho de haberse señalado frente a unos como objeto del contrato «PROFESIONAL UN» y frente a otros «INGENIERO DE SISTEMAS».
Máxime cuando de los memorandos obrantes a folios 28 a 33 del cuaderno del juzgado, se advierte que cumplía funciones como Ingeniero. Aunque existe un error en la fecha de inicio de los dos últimos contratos es posible colegir que se trata del año 2008. En este orden de ideas, en virtud de que se logró demostrar con prueba calificada el error en que incurre el Tribunal es procedente entrar analizar los testimonios de Gerardo Daza Bonilla, Liliana Cáceres Ortíz y Héctor Mario Veloza Contreras que obran a folios 103 a 109 del cuaderno del Tribunal.
El señor Gerardo Bonilla manifestó que conocía al demandante desde el año 2003, como compañero de trabajo en el ISS, que era ingeniero de sistemas y recibía órdenes de la Gerente de la sucursal Cundinamarca, que cumplía horario de trabajo de las 8 a.m. a las 5 p.m.; que cumplía funciones con elementos suministrados por el ISS; que generalmente debía concurrir al mismo sitio de trabajo y cumplía funciones similares a las del personal de planta.
La señora Liliana Cáceres señaló que conoció al actor en el año 2006 que fueron compañeros de trabajo que tenía entendido que trabaja como ingeniero de sistemas; que dependía directamente de Martha Flórez, que el contrato terminó en agosto de 2008, que entraban a las 8:00 a.m y salían a las 5:00 p.m.; que tenía asignada una oficina y los elementos de trabajo pertenecían al ISS; que debía pedir permiso para ausentarse del trabajo.
Por su parte, el señor Héctor Mario Veloza indicó que conocía a Gustavo desde hace 15 años, porque fueron compañeros de trabajo, que trabajó en el ISS hasta el año 2008, cuando fue liquidada la administradora de riesgos, que era el encargado del área de informática, que trabaja de lunes a viernes de ocho de la mañana a cinco de la tarde, que el sitio regular de trabajo era donde estuviera ubicada la Gerencia Seccional de Riesgos Profesionales del ISS, que dependía de las órdenes que le dieran sus directivos y por lo tanto su presencia era controlada.
En consecuencia, los medios de convicción analizados dan cuenta, no solo de la prestación personal del servicio, sino que también estaba sometido a un horario de trabajo y que recibía órdenes para cumplir con sus labores, que además que debía solicitar permiso para ausentarse del trabajo, lo que lleva a concluir indudablemente que entre las partes existió un contrato de trabajo.
En este asunto es dable acudir al principio de la primacía de la realidad, ya que se le debe dar prelación a las circunstancias que enmarcaron la relación jurídica más que las formas de los documentos contractuales o cualquiera otro que hayan suscrito las partes. Por consiguiente, el cargo prospera. Dada la prosperidad del primer cargo la Sala se abstiene estudiar el segundo cargo.
SEDE DE INSTANCIA En sede instancia, sirven los argumentos atrás expuestos, para confirmar la decisión del fallo de primer grado, en cuanto a sus numerales 1, y 3, y modificarla en el sentido reconocer la indemnización moratoria, de conformidad con lo señalado en el recurso de apelación del demandante y revocar el numeral 2 de la parte resolutiva.
El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se entiende resuelto con los argumentos expuestos en sede de casación. De otra parte, el demandante en el recurso de alzada reclama, en primer término, la indemnización moratoria consagrada en el Decreto 797 de 1949. Al respecto se debe señalar que la sanción moratoria prevista en el art. 1° del Decreto 797 de 1949, procede cuando quiera que, en el curso del proceso, el empleador demandado no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta.
Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables.
De igual modo, la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).
A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, los contratos de prestación de servicios y las certificaciones del número de contratos civiles celebrados con la actora, no son suficientes para demostrar su buena fe. Antes bien, la suscripción sucesiva y prolongada de múltiples contratos de prestación de servicios –38 contratos en total- devela que la vinculación de la promotora del juicio no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente en el desarrollo del objeto de la entidad.
En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, la Sala analizó un caso de similares contornos fácticos. Allí aseveró que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio.
Al respecto, se dijo: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario Cabe agregar que está acreditado un estado de cosas irregular y de precariedad laboral en la contratación del actor, auspiciada por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que consiente de su conducta, acudió a una figura jurídica prima facie legítima, para encubrir bajo un manto de aparente legalidad una relación jurídica que inequívocamente era subordinada.
Así las cosas, conforme a lo prescrito en el art. 1° del Decreto 797 de 1949, el ISS a partir de la fecha de terminación del contrato, disponía de un término de gracia de 90 días para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, so pena de tener que asumir a título de sanción un día de salario por cada día de retardo en el pago de esas acreencias, cuandoquiera que en el expediente no militen elementos persuasivos que acrediten su buena fe, los que, en efecto, no existen.
En consecuencia, como el último sueldo mensual devengado por la accionante correspondió a $1.626.008, se condenará al demandado a pagar a su favor la suma de $54.200,26 diarios a partir del 1° de diciembre de 2008, hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales objeto de condena. En la medida que la sanción moratoria es incompatible con la indexación, «puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella» (CSJ SL807-2013 y CSJ SL9641-2014), la Sala revocará la actualización dispuesta por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en el numeral 2 de la parte de la resolutiva de la sentencia de primera instancia. En segundo, término reclamó el impugnante, el reembolso por concepto de retención en la fuente, no resulta procedente, toda vez que esta Corporación ha asentado sobre esta reclamación, que, por tratarse de una cuestión de índole tributaria, es ajena a lo que propiamente constituye el presente litigio, que versa sobre asuntos de índole laboral, según lo dejó dicho en la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15499, reiterada en la CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 34559.
Así mismo, no estuvo de acuerdo con lo decidido por el a quo, respecto de la prima de vacaciones, no obstante se debe señalar que ninguna equivocación le asiste al juzgador de primera instancia, por cuanto este concepto no es procedente reconocerlo, en la medida que se encuentra consagrada en el Decreto 1045 de 1978 y esta no cobija a los trabajadores que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, que era el caso del Instituto de Seguros Sociales.
Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo del demandado, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, de conformidad, con el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011, Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO JOSÉ CÁRDENAS CASTIBLANCO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En sede instancia, resuelve:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de mayo de 2008, en cuanto a sus numerales 1, y 3 de la parte resolutiva, MODIFICARLA en el sentido reconocer la indemnización moratoria, y revocar el numeral 2 de la parte resolutiva, respecto a la indexación.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandada a pagar a favor del demandado por concepto de sanción moratoria la suma de $54.200,26 diarios a partir del 1° de diciembre de 2008, hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales objeto de condena. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00