CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49819 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL14542-2016 Radicación n.° 49819 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de agosto de 2010, en el proceso que FRANCISCO DE PAULA FAJARDO QUESADA instauró contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, Francisco de Paula Fajardo Quesada demandó a EMSIRVA E. S. P., en Liquidación, para que previa la declaración de existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con la demandada, ejecutado entre el 1º de marzo de 1974 y el 16 de agosto de 1995, terminado en forma unilateral sin justa causa por iniciativa del empleador, se le reconozca la pensión de jubilación consagrada en el artículo 92 de la convención colectiva de trabajo, en concordancia con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, junto con la indemnización moratoria.
Para respaldar su pretensión, afirmó que dentro de los extremos temporales referidos y como trabajador oficial, prestó servicios a la demandada, con una asignación básica mensual final de $324.431; que ocupó el cargo de operario I.; que promovió varios procesos contra su empleadora por diferentes motivos, y que fue despedido sin justa causa, siendo beneficiario de la convención colectiva de trabajo.
La demandada se opuso a las pretensiones con fundamento en que la pensión no tenía ningún respaldo convencional, y que desde lo legal el actor fue afiliado al sistema de pensiones, además de no ser ella una entidad de previsión social. Admitió los extremos temporales del contrato de trabajo, el cargo desempeñado y el salario devengado por su ex-servidor.
Propuso las excepciones de cosa juzgada y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 20 de marzo de 2009, el Juez Adjunto al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, condenó a la demandada a pagar al demandante «la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 12 de junio de 2006, calculada como quedó expresado en la parte considerativa (…)».
Impuso costas a la vencida en juicio. Sostuvo que la convención colectiva de trabajo que servía de fundamento a la presente acción, no era aplicable al demandante por no ser trabajador activo de la empresa cuando reunió los requisitos para la jubilación, por lo que analizaría la situación del actor con fundamento en la Ley 33 de 1985. Dispuso que fuera la demandada quien calculara el monto del derecho concedido, toda vez que no se acreditó la cuantía del salario promedio devengado durante el último año de servicio, al que corresponde aplicar el 75% como tasa de reemplazo, toda vez que no se abre paso la regla establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que el accionante laboró hasta el 15 de agosto de 1995 «y no devengó ningún salario (…) entre dicha fecha y el 12 de junio del 2006 cuando cumplió los 55 años de edad», de suerte que en virtud de lo consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, así como de los principios de justicia y equidad, se impone acoger los parámetros expuestos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 31222, que reprodujo a espacio.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante la sentencia gravada, con imposición de costas a la demandada apelante, el Tribunal confirmó íntegramente la del juez de primer grado. El Tribunal precisó inicialmente que el problema jurídico que había que resolver, consistió en establecer si el accionante «tiene derecho al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 a cargo del EMSIRVA E.S.P., quien desde el inicio de la vinculación del actor lo afilió para las contingencias de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales o es a esta última entidad a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación».
Reprodujo un extenso pasaje del fallo de casación 32635 de 7 mayo de 2008 y dejó sentado (i) que para el 1º de abril de 1994 el actor contaba 42 años de edad, de suerte que es beneficiario del régimen de transición; (ii) que el contrato de trabajo se había extendido durante 21 años, 5 meses y 15 días –del 1º de marzo de 1974 al 16 de agosto de 1995-, como operario I en el matadero municipal; y que (iii) «antes del 23 de diciembre de 1993 cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, el actor se encontraba afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales».
En ese orden, coligió, el demandante tiene más de 20 años de servicio y cumplió 55 de edad el 14 de noviembre de 2006 (fl. 8), por manera que desde esta fecha adquirió el estatus de pensionado y tiene derecho a la pensión de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, «en este caso EMSIRVA E.S.P, debido a que cuando entró en vigencia el régimen de pensiones de la Ley 100, ya había cumplido 20 años al servicio de la demandada (…) por lo que de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 1º del Decreto 2527 de 2000, es el empleador quien debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y seguir cotizando (…) hasta que el actor cumpla los requisitos previstos en ese instituto, momento en el cual, será el I.S.S a quien le corresponderá asumir la carga pensional y al empleador el mayor valor de la pensión si lo hubiere (…)».
Para terminar, estimó que la afiliación y las cotizaciones efectuadas al ISS no relevan a la accionada de la obligación de pagar la pensión oficial desde la fecha en que se produzca el retiro del servicio oficial, dada la prohibición constitucional de percibir pensión y salario; reiteró la obligación de continuar aportando al ISS para que proceda la aplicación de la previsión del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a decidirlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del ad quem «única y exclusivamente en cuanto confirmó el fallo de primer grado en punto a la indexación de la primera mesada pensional; para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la decisión del a quo, en cuanto condenó a “EMSIRVA E.S.P,” a indexar la primera mesada pensional; para en su lugar, condene a la demandada a pagar, pero sin endexar (sic), la pensión de jubilación prevista por el artículo 1º de la ley 33 de 1985».
En forma subsidiaria. El recurso busca que esa H. Sala, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, esto es, en cuanto al confirmar integralmente la decisión de primer grado, confirmó también el procedimiento utilizado por el a quo para actualizar la primera mesad pensional, que no es otro diferente al que multiplica el último salario ($324.431.oo) por el índice final (161.16) y lo divide por el índice inicial (50.1); para que en sede de instancia, MODIFIQUE la de primer grado, y en su lugar acceda a la actualización del salario base de liquidación, pero teniendo en cuenta el procedimiento que ha fijado esa H. Sala [sentencias 23429 y 25719 citadas en la sentencia No. 27382], el cual y para el caso concreto consiste en hacer dos operaciones: primero, establecer cuantos días contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos (edad) y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado con base en el I.P.C., constituirá el I.B.L., al que se aplicará el 75% que ordena la ley 33 de 1985, que en últimas será la cuantía de la primera mesada pensional.
Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente, y que se decidirán conjuntamente por las deficiencias técnicas de que adolecen. VI. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida indirecta de «los artículos 304, 305 y 306 del C. de P. C; 25, 50, 66 A y 145 del C.P.L. y S.S., todos ellos en relación con los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 1º de la ley 33 de 1985 y 467 del C.S.T».
Asevera que por haber apreciado erróneamente la demanda inicial y su respuesta, el Tribunal dio por establecido, sin estarlo, que el actor pretendió que se indexara la primera mesada de la pensión, al tiempo que no tuvo por probado que la demanda inicial se encaminó al reconocimiento y pago de la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, intereses moratorios y costas, «mas nunca pretendió la indexación de la primera mesada pensional».
La demostración de los supuestos desatinos fácticos, puede resumirse en la invitación que hace la recurrente a examinar las 2 piezas procesales con el propósito de verificar que la indexación de la primera mesada de la pensión que se reconociera al accionante, no formó parte de las pretensiones del escrito con el que se promovió esta contención, de suerte que no podía el ad quem imponer una condena no pedida, proceder con el que trasgredió el principio de congruencia, así como los derechos de defensa y al debido proceso de la entidad, «pues como puede observarse en el escrito con el cual se dio contestación a la demanda y que aparece a folios 81 a 100 ibídem, jamás se controvirtió el tema, y la razón de ello, es que la actualización del salario base de liquidación, jamás fue pedido como pretensión o esbozado como hecho de la demanda».
Por ello, a la censura le parece «fácil concluir que la sentencia recurrida no está en consonancia con las peticiones y los hechos de la demanda», en tanto, repite, no se peticionó «la indexación de la primera mesada pensional», lo que trajo como efecto la violación de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil. VII. SEGUNDO Y TERCER CARGOS En el segundo acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en relación con los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 21 de la ley 100 de 1993 y 467 del C.S.T »; y en el tercero acusa la aplicación indebida directa de los mismos preceptos denunciados en el anterior.
Manifiesta que los cargos solo pueden ser estudiados en el evento de que fracase el primero, en tanto la indexación es accesoria a la pretensión de la pensión de jubilación oficial «y por tanto los operadores judiciales tenían libertad para pronunciarse sobre la mencionada actualización». Dice no controvertir las inferencias fácticas del Tribunal, tales como las fechas de inicio y terminación del contrato de trabajo, el linaje contractual de la vinculación, el derecho a la pensión de jubilación, ni la actualización dispuesta en las instancias.
De lo que disiente, asevera, es del procedimiento usado para actualizar el salario base de liquidación, toda vez que el que corresponde emplear no es el utilizado en la sentencia 31222, como lo estimaron los juzgadores de instancia, sino la fórmula adoptada, entre otras, en la sentencia 23429, descrita en el alcance de la impugnación, en la medida en que se aviene a los casos en que el trabajador no devengó ni cotizó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
VIII. RÉPLICA Sostiene que en el primer cargo la censura equivocó la senda de ataque escogida, toda vez que las piezas procesales que acusa como mal valoradas no son medios de prueba. En cuanto al segundo, manifiesta que no procede la acusación por interpretación errónea por la inconformidad en el procedimiento aplicado para indexar la base salarial, pues no se critica el contenido de la norma.
No hizo comentario alguno sobre el tercero. IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en sus objeciones técnicas al primer cargo, para lo cual basta a traer a colación lo adoctrinado por la Corte desde la sentencia del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, en la que dijo lo siguiente: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.
La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.
Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc.. Ahora, al entrar al estudio de los cargos, advierte la Sala desde ya que el Tribunal no pudo incurrir en los desatinos fácticos y jurídicos que le imputa la censura.
Así se afirma, porque con fundamento en el escrito de apelación contra la sentencia de primer grado, determinó que su competencia funcional se limitaba a establecer a qué entidad correspondía el pago de la pensión impuesta por el a quo, es decir, si al ISS o a la entidad empleadora. En esa dirección, se inclinó por la solución dada por su inferior, y nada dijo sobre la indexación de la primera mesada pensional ni tampoco sobre la fórmula utilizada por el Juzgado referente a la forma como se actualizaba el ingreso base de liquidación. Así las cosas, surge evidente que los cargos se estructuraron sobre unos supuestos que no fueron del Tribunal, lo cual conduce inexorablemente a que no se reciban.
Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la entidad recurrente. En su liquidación, que hará el juez de conocimiento con base en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de agosto de 2010 por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO DE PAULA FAJARDO QUESADA contra EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DEN CALI –EMSIRVA-, EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12