SL1454-2014 — Corte Suprema

SL1454-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Rigoberto Echeverri Bueno

Ley 22 de 1967Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » ADICIÓN - El superior debe complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia siempre que la parte perjudicada lo solicite Tesis: « En estas condiciones y dado que el punto relacionado con las cesantías correspondientes al año 1995 no fue objeto de disertación por parte de la segunda instancia, a pesar de haber sido planteado por el actor en la demanda inicial y reiterado en su recurso de apelación, considera la Corte que el deber de aquél era solicitar la adición de las sentencia, especialmente de la de segunda instancia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la finalidad de generar un pronunciamiento expreso del Tribunal sobre el mismo, siendo que, entonces, al no activar el promotor del proceso el mecanismo procesal adecuado, la Corte está en imposibilidad de remediar esta circunstancia, razón más que suficiente para desestimar el cargo. Sobre este punto debe recordarse que el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. Agrega la norma que el superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación Significa lo anterior que aunque el juez de primera instancia hubiera omitido pronunciarse sobre la pretensión relativa al pago de las cesantías correspondientes al año 1995, el Tribunal sí debía hacerlo y, ante su omisión en este sentido, el actor debía solicitar la adición de la decisión para así generar un pronunciamiento expreso sobre dicho tópico, que habilitara a la Corte para verificar la legalidad de la decisión sobre ese tema puntual». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde al trabajador que pretenda la nivelación salarial, demostrar que se encontraba en igual puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes Tesis: «Ahora bien, estima la Sala que no le bastaba al actor con demostrar que el señor Jaime Villeveces Bahamón se había desempeñado como Subgerente del Consorcio FOPEP, durante un periodo de 8 días contados a partir del 17 de julio de 1995 y que devengaba un salario de $3’000.000, sino que debía probar que él ejecutaba un mismo oficio y que la prestación del servicio se desempeñaba en igual puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes (...) Sobre la carga de la prueba respecto del trato discriminatorio en materia laboral y el alcance del principio denominado "a trabajo igual, salario igual", esta Sala de Casación Laboral, en sentencia de 20 de octubre de 2006, radicado 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de junio de 2005 y 24 de mayo de 2005, radicados 24272 y 23148 respectivamente, adoctrinó que:... "En estas condiciones, para solucionar el tema resulta imperioso acudir al principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por integración analógica, consistente en que ‘Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, significando lo anterior que quien pretende se le declare la igualdad salarial, es el llamado a demostrar la existencia efectiva de los tres elementos esenciales que contempla la norma, esto es, puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - No es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Si algunas pruebas no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, no pueden acusarse por errada valoración RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Necesidad de singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia CONSIDERACIONES I: Estima la Sala que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que el Tribunal no reparó puntualmente en todos los argumentos del recurso de apelación que había interpuesto contra la sentencia de primer grado, específicamente los relativos a que «El pago de las cesantías efectuadas (sic) al actor, fue efectuada (sic) con anterioridad a la culminación de la terminación de la relación laboral, sin que se reunieran los presupuestos exigidos en el art. 254 del C.S. de T., motivo por el cual, debe declararse su pérdida y condenarse por dicho concepto» (Folio 983). En efecto, como lo aduce la censura, el juez de apelaciones no analizó en la sentencia acusada la petición relativa al pago de las cesantías correspondientes al año 1995, aspecto que, valga decir, tampoco había sido resuelto por el a quo. Nótese que en la sentencia acusada el Tribunal solo estudió el recurso de apelación interpuesto por el actor en lo relacionado con la nivelación salarial y la indemnización por despido injusto y omitió, entre otros puntos, pronunciarse sobre el auxilio de cesantía solicitado en la demanda. En estas condiciones y dado que el punto relacionado con las cesantías correspondientes al año 1995 no fue objeto de disertación por parte de la segunda instancia, a pesar de haber sido planteado por el actor en la demanda inicial y reiterado en su recurso de apelación, considera la Corte que el deber de aquél era solicitar la adición de las sentencia, especialmente de la de segunda instancia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la finalidad de generar un pronunciamiento expreso del Tribunal sobre el mismo, siendo que, entonces, al no activar el promotor del proceso el mecanismo procesal adecuado, la Corte está en imposibilidad de remediar esta circunstancia, razón más que suficiente para desestimar el cargo. Sobre este punto debe recordarse que el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. Agrega la norma que el superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación. Significa lo anterior que aunque el juez de primera instancia hubiera omitido pronunciarse sobre la pretensión relativa al pago de las cesantías correspondientes al año 1995, el Tribunal sí debía hacerlo y, ante su omisión en este sentido, el actor debía solicitar la adición de la decisión para así generar un pronunciamiento expreso sobre dicho tópico, que habilitara a la Corte para verificar la legalidad de la decisión sobre ese tema puntual. Ante la falta de pronunciamiento del ad quem en relación con las cesantías pretendidas por el demandante, la Corte no está habilitada para realizar ningún pronunciamiento al respecto. En conclusión, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: En el presente cargo, formulado por la vía indirecta, el recurrente acusa al Tribunal de haber apreciado erróneamente el Contrato de Encargo Fiduciario No. 035 de 1995. Sin embargo, observa la Corte que dicho medio de convicción no fue apreciado por el juez de apelaciones y, en consecuencia, mal pudo haberlo apreciado con error. En estas condiciones, estima la Sala que la censura no ataca ninguno de los fundamentos reales que tuvo en cuenta el Tribunal para negar la pretensión de nivelación salarial. El juzgador de segundo grado explicó, para tales efectos, que no se había demostrado quiénes desempeñaban el cargo de Subgerente en las sociedades que conformaban el Consorcio FOPEP ni cuáles eran sus funciones y remuneración; que no había prueba de que dentro del contrato de trabajo celebrado entre el actor y el mencionado consorcio las partes hubieran acordado que la remuneración de aquél sería igual a la que devengaban los Subgerentes de las sociedades «consorciadas» (sic). También estimó el juez de apelaciones que no se había demostrado que el demandante hubiera desempeñado similares funciones que permitieran acudir a la figura de a trabajo igual, salario igual; que el actor se había limitado a probar que su cargo se encontraba en segundo renglón en el organigrama de la estructura organizacional de la empresa, sin que ello condujera a inferir que había sufrido un trato desigual respecto de otros funcionarios de dirección y confianza de las demás sociedades que conformaban el consorcio; que no podía deducirse que el demandante desempeñara las mismas funciones y tuviera idénticas responsabilidades que los Subgerentes de las sociedades demandadas por el hecho de que su cargo fuera el segundo en importancia dentro del consorcio; que el promotor del proceso no había cumplido con su carga de demostrar que había sido víctima de un tratamiento diferente respecto del dado a los Subgerentes de las sociedades fiduciarias demandadas, máxime cuando el consorcio FOPEP era una entidad autónoma, independiente de las sociedades que lo conformaban, motivo por el cual no existía “conexidad” funcional de tal manera que permitiera predicar que el cargo del demandante se debía asimilar con el segundo en jerarquía dentro de dichas sociedades. Como se observa, las premisas sobre las que el juez de apelaciones desestimó la nivelación salarial pretendida por el demandante no se cuestionan en el recurso de casación pues, como ya se vio, la parte recurrente circunscribió su impugnación a denunciar la errada apreciación de un Contrato de Encargo Fiduciario que nada dice sobre la discriminación alegada. Cumple recordar, en este punto, que teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume. Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (Sentencia del 3 de febrero de 2009, Rad. 31284). Como ya se dijo, la decisión atacada se cimentó en unas premisas que no fueron rebatidas por el censor y, por tal razón, habrá de permanecer incólume. Por último, importa mencionar que al tratar de fundamentar su recurso, la censura le reprocha al Tribunal haber apreciado con error el Contrato de Encargo Fiduciario No. 035 de 1995. No obstante, la censura no aclara qué es lo que acredita dicho documento, así como la relevancia del mismo en la definición del derecho debatido, pues se circunscribe a manifestar, de manera genérica, que la cláusula tercera de dicho contrato «contiene el organigrama y por expresa disposición contractual, no puede ser modificada a menos que las partes, mediante nuevo escrito, lo adicione, aclare o modifique, lo cual, no ocurrió», pero sin precisar cómo dicho documento acreditaba los actos de discriminación denunciados. No cumple, en ese sentido, con la carga de demostrar de manera precisa y clara, frente al referido contrato, qué es lo que acredita y de qué manera incidió su equivocada valoración probatoria en la decisión objeto de impugnación, para así poder la Corte medir la gravedad del error que, como se sabe, además de manifiesto, evidente y ostensible, debe ser trascendente para desvirtuar la legalidad de la sentencia en la que se alega la violación indirecta de la ley. Con todo, del examen del multicitado contrato y de las demás pruebas a que la censura alude en el desarrollo del cargo, no se logra demostrar el supuesto trato diferenciado que aduce, ni que no obstante desempeñar en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, recibía una remuneración inferior que la devengada por otros trabajadores, pues ninguna de esas aseveraciones se infiere de tales medios de convicción. Dichos medios de prueba lo único que acreditan es que el cargo de Asistente de Gerencia era el segundo en jerarquía, después del de Gerente, dentro del Consorcio FOPEP y que en esta entidad sólo había un Asistente de Gerencia. Ahora bien, estima la Sala que no le bastaba al actor con demostrar que el señor Jaime Villeveces Bahamón se había desempeñado como Subgerente del Consorcio FOPEP, durante un periodo de 8 días contados a partir del 17 de julio de 1995 y que devengaba un salario de $3’000.000, sino que debía probar que él ejecutaba un mismo oficio y que la prestación del servicio se desempeñaba en igual puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes. Así las cosas, no le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que el Tribunal no podía exigirle la carga procesal de demostrar el trato discriminatorio y que la carga probatoria de probar la no discriminación le competía al empleador. Sobre la carga de la prueba respecto del trato discriminatorio en materia laboral y el alcance del principio denominado «a trabajo igual, salario igual», esta Sala de Casación Laboral, en sentencia de 20 de octubre de 2006, radicado 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de junio de 2005 y 24 de mayo de 2005, radicados 24272 y 23148 respectivamente, adoctrinó que: La citada disposición prescribe la igualdad salarial o de remuneración bajo el aforismo ‘a trabajo igual, salario igual’, respecto de aquellos trabajadores que ejecutan un mismo oficio, bajo los supuestos de que la prestación del servicio sea desempeñada en igual puesto y jornada, así como en condiciones de eficiencia semejantes, pero en momento alguno establece reglas de la carga de la prueba, en el sentido de determinar a cual parte involucrada le corresponde probar los requerimientos contenidos en dicho precepto legal. En estas condiciones, para solucionar el tema resulta imperioso acudir al principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por integración analógica, consistente en que ‘Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, significando lo anterior que quien pretende se le declare la igualdad salarial, es el llamado a demostrar la existencia efectiva de los tres elementos esenciales que contempla la norma, esto es, puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes. Lo anterior es jurídicamente razonable, puesto que de antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado. Al decir del recurrente, el trabajador demandante en estos eventos sólo está obligado a probar dos de los requisitos plasmados en el Artículo 143 del C.S. del T., el puesto y la jornada iguales, más no las condiciones de eficiencia, trasladándole esta última carga al empleador, lo cual por lo visto no tiene asidero jurídico, habida cuenta que para que se pueda dar la igualdad salarial es indispensable que se demuestre por quien la alega, los tres aludidos presupuestos, pues la falta de alguno de ellos da al traste con la pretensión. Es más, al no estar obligado el demandado a demostrar que las condiciones de eficiencia son diferentes y no iguales, la acreditación por el demandante de los dos primeros supuestos no son suficientes, por virtud de que se debe estar en real y concreta presencia de todos como un todo jurídico plasmado en el aludido precepto, máxime que la legislación no consagra la presunción de alguno de los tres componentes que dan cabida al principio de ‘a trabajo igual salario igual’, el cual no es de aplicación automática, porque para cada caso en particular, además del puesto de trabajo y la jornada igual, se requiere la prueba de las condiciones de eficiencia semejantes, que se traducen en el desempeño de funciones idénticas por parte de los trabajadores que se encuentren en un mismo plano de igualdad, respecto de ciertos factores como por ejemplo: calidad y cantidad de trabajo, experiencia en las actividades que se ejecutan, capacitación, preparación, nivel educativo o conocimientos frente a las tareas que se realizan, antigüedad, rendimiento, resultados en la actividad desplegada, responsabilidad, evaluaciones, entre otros, que permitan establecer la similitud o no de tales condiciones. Dicho criterio había sido expuesto por la Sala en sentencia del 25 de septiembre de 1997, radicado 9255, reiterada en la del 16 de noviembre de 2005, radicado 24575, cuando adoctrinó que: Y es que debe precisar la Sala que para efectos del artículo 143 del C.S.T. no basta establecer que determinada persona cumplió de manera eficiente las funciones de un ‘puesto’, sino que es indispensable que tal eficiencia sea igual a la cumplida por otra persona en el mismo empleo; elemento que exige necesariamente una comparación razonada y explicada. De no ser así el principio de la norma legal precitada quedaría limitado (.....) Es de anotar en cuanto a la solicitud de la réplica para que se tenga en cuenta el criterio de la Corte Constitucional respecto a que son los empleadores los que deben demostrar las razones que justifiquen una diferenciación salarial, que esta Sala no lo comparte por cuanto el mismo no consulta el principio de la carga de la prueba previsto en las normas procesales, las que como bien es sabido son de orden público y desarrollo del derecho constitucional fundamental del debido proceso. Como se observa, esta Corporación es del criterio de que quien pretenda que se le declare la igualdad salarial, en principio, es el llamado a demostrar la existencia de los tres elementos esenciales que contempla el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes. Como el demandante no cumplió con dicha carga probatoria, como lo concluyó el Tribunal, la sentencia acusada no incurrió en los yerros fácticos de que la acusa la censura. En conclusión el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’150.000.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 39858 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL1454-2004 Radicación n° 39858 Acta 03 Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOHN FREDDY BUSTOS LOMBANA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra el CONSORCIO FOPEP y OTRAS.

ANTECEDENTES Actuando en su propio nombre, John Freddy Bustos Lombana demandó al Consorcio FOPEP y, solidariamente, a FIDUAGRARIA S.A., FIDUCOLOMBIA S.A., FIDUCOLDEX S.A. y a LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a las demandadas a pagarle « el reajuste de la remuneración equivalente al promedio del salario percibido por quien ocupa el segundo cargo en línea directa de la estructura organizacional de las sociedades consorciadas (sic) que conforman la demandada », causado durante la vigencia de la relación laboral o en subsidio, « el reajuste de la remuneración equivalente al promedio del salario percibido por los ASISTENTES DE GERENCIA de las sociedades consorciadas (sic) que conforman la demandada », causado durante el mismo periodo o, en subsidio de lo anterior, el reajuste de dicha remuneración en cuantía equivalente al salario percibido por el señor Jaime Villaveces Bahamón durante su vinculación como Subgerente General del Consorcio FOPEP; la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones causadas durante la vigencia de la relación laboral; las cesantías correspondientes al año 1995; la indemnización por no consignación de las cesantías; la indemnización moratoria; la indemnización por despido injusto (despido indirecto); la indexación; y las costas del proceso.

Al reformar la demanda, el actor aclaró que el reajuste solicitado también comprendía « el reajuste que a primero (1º) de Enero de 1996, debía efectuar la empresa, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el D.A.N.E., para el año inmediatamente anterior.» Señaló que las compañías fiduciarias demandadas constituyeron el Consorcio FOPEP; que el aludido consorcio, a través de su Gerente General, lo contrató verbalmente para que desempeñara el cargo de Asistente de Gerencia, a partir del 16 de agosto de 1995; que para desempeñar el referido cargo debía cumplir con ciertos requisitos, que individualizó; que en ejercicio del cargo de Asistente de Gerencia debía ejecutar diversas funciones, las cuales relacionó; que el 5 de septiembre de 1995 suscribió contrato de trabajo a término indefinido con el Gerente del consorcio llamado a juicio; que cumplía funciones propias de un representante legal; que durante la vigencia de la relación laboral devengaba un salario de $750.000; que el consorcio accionado reajustó el salario de otros de sus empleados a partir del 1 de enero de 1996 y a él siempre le pagó el mismo sueldo; que quienes prestaban sus servicios para las sociedades que conforman el Consorcio FOPEP y ocupaban el segundo cargo en línea directa después del Gerente General, Representante Legal o Asistente de Gerencia, percibían una remuneración superior a $750.000; que el Consorcio FOPEP había consignado sus cesantías correspondientes al año 1995 en la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías COLPATRIA y posteriormente le autorizó el retiro de las mismas, pero sin la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; que fue trasladado a un sitio de trabajo que no reunía las condiciones de higiene industrial requeridas, desmejorándose así sus condiciones laborales; que el 24 de julio de 1996 presentó renuncia a su cargo, por solicitud del Gerente General del Consorcio FOPEP, la cual fue aceptada a partir del 16 de agosto del mismo año; que por causa de la terminación de la relación laboral se le ocasionaron perjuicios materiales y morales.

El Consorcio FOPEP se opuso a las pretensiones y dijo que ningún hecho era cierto. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones demandadas, ilegitimidad de personería adjetiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante y la genérica. FIDUCOLDEX S.A. también se opuso a las pretensiones y manifestó que ninguno de los hechos narrados por el actor era cierto.

Propuso las excepciones de mérito de falta de título y causa en el demandante, compensación, inexistencia de las obligaciones demandadas, ilegitimidad de la personería adjetiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, pago y prescripción. FIDUCOLOMBIA S.A. se opuso a las peticiones y negó todos los hechos. Propuso las excepciones de fondo de falta de título y causa en el demandante, compensación, inexistencia de las obligaciones demandadas, ilegitimidad de la personería adjetiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, pago y prescripción. FIDUAGRARIA S.A., por su parte, se opuso a las pretensiones y no aceptó ningún hecho.

Propuso las excepciones perentorias de falta de título y causa en el demandante, compensación, inexistencia de las obligaciones demandadas, ilegitimidad de la personería adjetiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, pago y prescripción. LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la creación, naturaleza jurídica y conformación del Consorcio FOPEP; lo demás dijo que no le constaba.

Propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, falta de título y causa en el demandante, inexistencia de las obligaciones demandadas, falta o ilegitimidad de personería adjetiva por la parte demandada y cobro de lo no debido. En audiencia de trámite celebrada el 22 de agosto de 2001 el actor desistió de la demanda respecto de FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCOLDEX S.A. Dicho desistimiento fue aceptado por el juez de conocimiento (Folio 852).

Mediante sentencia del 19 de octubre de 2004, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, revocó parcialmente la de primer grado y, en su lugar, condenó a las demandadas, con excepción del Consorcio FOPEP, a pagar al actor $1’127.083, debidamente indexados, por concepto de indemnización por despido injusto y la confirmó en todo lo demás. Consideró el ad quem que el consorcio era un ente sin personería jurídica « que tiene un objeto y es creada (sic) para tal, es una figura permitida en contratos estatales y la responsabilidad es solidaria entre los miembros del consorcio »; que por ello el actor no podía demandar al Consorcio FOPEP, sino a las sociedades que lo conformaban; que, en consecuencia, la condena a que hubiera lugar se impondría únicamente en contra de las restantes demandadas.

Seguidamente estimó el Tribunal que ninguno de los documentos allegados a « este voluminoso expediente ” acreditaba quiénes desempeñaban el cargo de Subgerente en las sociedades que conformaban el Consorcio FOPEP ni cuáles eran sus funciones y remuneración; que no había prueba de que dentro del contrato de trabajo celebrado entre el actor y el mencionado consorcio las partes hubieran acordado que la remuneración de aquél sería igual a la que devengaban los Subgerentes de las sociedades «consorciadas» (sic) ni que « el actor desempeñara similares funciones que permitieran acudir a la figura de a igual trabajo igual salario, porque se limitó a probar que su cargo se encontraba en segundo renglón dentro del organigrama de la estructura organizacional de la empresa, documento que obra como folio 120 del Anexo 1, sin que ello conduzca indefectiblemente a inferir que sufrió un trato desigual respecto de otros funcionarios de dirección y confianza de las demás sociedades que conformaban el consorcio »; que no porque el cargo desempeñado por el demandante ocupara el segundo lugar en importancia dentro del consorcio podía deducirse que desempeñara las mismas funciones y tuviera idénticas responsabilidades que los Subgerentes de las sociedades demandadas; que era deber del promotor del proceso « configurar un cuadro comparativo de funciones, preparación profesional, experiencia, antigüedad, horario de trabajo, responsabilidades, etc., que le permitiera al fallador de primer grado establecer que efectivamente su salario sufrió un tratamiento segregacionista respecto del asignado a los sub gerentes de las demandadas solidariamente, dinamismo probatorio que no tuvo el direccionamiento adecuado por la activa, por lo que las enunciaciones del libelo convocatorio, quedaron sin sustento alguno »; que el Consorcio FOPEP « es un ente autónomo, independiente de las sociedades que lo conforman », por lo que no existía una conexidad funcional que permitiera afirmar que el cargo desempeñado por el actor era similar a los segundos cargos en importancia de las fiduciarias accionadas.

En su apoyo copió un aparte de la sentencia SU – 519 de 1997 de la Corte Constitucional. Enseguida el juez de apelaciones reprodujo la carta por la cual el demandante había renunciado a su cargo, en la que manifestaba que lo hacía por solicitud verbal del Gerente del Consorcio FOPEP; que si bien este documento había sido allegado al proceso en forma extemporánea, debía ser valorado por mandato del artículo 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que el aludido escrito de renuncia había sido recibido por el Consorcio en la misma fecha de su elaboración y que al no haber sido tachado de falso, «conforma evidencia con fuerza de plena prueba»; que la testigo María Cristina Rojas Herrera había escuchado cuando el Gerente del Consorcio FOPEP le pedía la renuncia al demandante; que era claro que la renuncia del demandante no había obedecido a un acto voluntario y espontáneo, sino a una solicitud hecha por el empleador.

Bajo las anteriores premisas, concluyó el Tribunal que: la renuncia presentada por el actor fue inducida y obligada y en consecuencia la indemnización legal constituye el parámetro resarcitorio que la ley prevé como medida para remediar el acto irregular atribuible al empleador. III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en sede instancia, « revoque parcialmente el fallo de primera instancia, condenando a las demandadas a pagar el monto de las cesantías correspondiente al periodo del 16 de agosto al 31 de diciembre de 1995 (…) y la consecuente indemnización moratoria; que se efectúe la nivelación salarial y en forma consecuencial, se reliquide la cesantía, intereses sobre la cesantía, prima de servicios, vacaciones e indemnización por despido y se condene al pago de la indemnización moratoria (art. 65 del C.S.T. de T y art. 99 de la Ley 50 de 1990), así como la indexación en cuanto fuere compatible, atendiendo las alegaciones propuestas en el recurso de apelación y se mantenga en firme las demás decisiones adoptadas por el Tribunal.» Con la finalidad descrita propuso dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

IV. PRIMER CARGO Lo formula en los siguientes términos: «(…) acuso la sentencia que aquí hago objeto del recurso de casación de ser violatoria, EN FORMA INDIRECTA, de la Ley Sustancial por haber incurrido la sentencia objeto del recurso en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto y que incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente la demanda, la réplica que a ésta le diera (sic) las entidades demandadas, el objeto del recurso de apelación y al dejar de apreciar las pruebas que, en concreto, indicaré en el desarrollo del cargo (…) Como consecuencia de estos errores de hecho la sentencia es violatoria por APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos: 65, 249 y 254 del C.S.T., los arts. 98 a 106 de la ley 50 de 1990, en relación con los artículos 4, 174, 175, 177, 251, 252, 253, 254, 279, 289, 304, 305 del C. de P. C., así como los arts. 60, 61, 66 A y 80 del CPL y S.S.» Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Primero. Dar por demostrado, sin estarlo, que la materia objeto de apelación, se circunscribía a la nivelación salarial, la configuración del despido indirecto y al pago de la indemnización tarifada por el legislador.

Segundo. No dar por demostrado, estándolo, que la actora (sic) pretende con la demanda y el recurso de apelación, el pago de las cesantías causadas durante el periodo comprendido del 16 de agosto al 31 de diciembre de 1995, por cuanto las demandadas no tramitaron el permiso ante la autoridad competente, antes de la finalización de la relación laboral.

Tercero. Consecuencialmente, no dar por demostrado, estándolo, que al producirse los efectos del art. 254 del C.S. del T., que produce la pérdida del valor pagado por las demandadas por concepto de cesantía, debía condenarse al pago de dicho concepto, junto con la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del C.S. del T., por tratarse de una prestación social que debía cancelarse a la finalización del vínculo laboral.

En la demostración aduce el censor que en la sentencia impugnada el Tribunal no estudió ni se pronunció sobre la pretensión sexagésima (60ª), encaminada a obtener la condena por concepto del auxilio de cesantía correspondiente al periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1995 y el 31 de diciembre del mismo año, no obstante haber sido materia del recurso de apelación que había interpuesto contra la sentencia de primer grado; que el error del ad quem « es patente » en atención a que al contestar la demanda las demandadas no sustentaron su defensa « frente al pago de las cesantías sin haber obtenido previamente la autorización exigida legalmente y que solo puede autorizar el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social »; que el juez de apelaciones aplicó en forma indebida el principio de consonancia de que trata el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que el Tribunal violó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la sentencia no es consonante con los hechos y pretensiones de la demanda; que de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, « en las actuaciones de los jueces debe primar el derecho sustancial »; que el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil dispone que el objeto de los procedimientos es la efectividad del derecho sustancial; que al no haberse demostrado en el proceso que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social había autorizado al Consorcio FOPEP para realizar el pago parcial de las cesantías del demandante, el Tribunal debió ordenar el pago de las mismas junto con la indemnización moratoria; que el Tribunal incurrió en los yerros que se le imputan, pues no resolvió el litigio conforme fue planteado por el actor en la demanda y en el recurso de apelación. V. LA RÉPLICA El Consorcio FOPEP presenta oposición al cargo.

Aduce que al sustentar el recurso de apelación, el actor no presentó razones para que se revocara el fallo de primera instancia en cuanto a la invalidez del pago de la cesantía, indemnización moratoria, prima de vacaciones e indexación, ya que solo se refirió a la nivelación salarial y a la carta de terminación del contrato; que según la jurisprudencia, cuando se denuncia la violación de normas procesales, el ataque debe formularse por la vía directa; que el cargo es ineficaz y no está acorde con las razones expuestas por el actor al apelar la sentencia de primer grado.

FIDUCOLOMBIA S.A. se opone a la prosperidad del cargo. Arguye que al apelar la sentencia de primera instancia, el actor solo se refirió a la nivelación salarial y a la carta de terminación del contrato; que el ataque ha debido formularse por la vía directa, ya que se denuncia la violación de normas procesales; que el cargo es ineficaz y no está acorde con las razones expuestas por el demandante al apelar la sentencia de primer grado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Estima la Sala que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que el Tribunal no reparó puntualmente en todos los argumentos del recurso de apelación que había interpuesto contra la sentencia de primer grado, específicamente los relativos a que « El pago de las cesantías efectuadas (sic) al actor, fue efectuada (sic) con anterioridad a la culminación de la terminación de la relación laboral, sin que se reunieran los presupuestos exigidos en el art. 254 del C.S. de T., motivo por el cual, debe declararse su pérdida y condenarse por dicho concepto» (Folio 983).

En efecto, como lo aduce la censura, el juez de apelaciones no analizó en la sentencia acusada la petición relativa al pago de las cesantías correspondientes al año 1995, aspecto que, valga decir, tampoco había sido resuelto por el a quo. Nótese que en la sentencia acusada el Tribunal solo estudió el recurso de apelación interpuesto por el actor en lo relacionado con la nivelación salarial y la indemnización por despido injusto y omitió, entre otros puntos, pronunciarse sobre el auxilio de cesantía solicitado en la demanda.

En estas condiciones y dado que el punto relacionado con las cesantías correspondientes al año 1995 no fue objeto de disertación por parte de la segunda instancia, a pesar de haber sido planteado por el actor en la demanda inicial y reiterado en su recurso de apelación, considera la Corte que el deber de aquél era solicitar la adición de las sentencia, especialmente de la de segunda instancia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la finalidad de generar un pronunciamiento expreso del Tribunal sobre el mismo, siendo que, entonces, al no activar el promotor del proceso el mecanismo procesal adecuado, la Corte está en imposibilidad de remediar esta circunstancia, razón más que suficiente para desestimar el cargo.

Sobre este punto debe recordarse que el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. Agrega la norma que el superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación. Significa lo anterior que aunque el juez de primera instancia hubiera omitido pronunciarse sobre la pretensión relativa al pago de las cesantías correspondientes al año 1995, el Tribunal sí debía hacerlo y, ante su omisión en este sentido, el actor debía solicitar la adición de la decisión para así generar un pronunciamiento expreso sobre dicho tópico, que habilitara a la Corte para verificar la legalidad de la decisión sobre ese tema puntual.

Ante la falta de pronunciamiento del ad quem en relación con las cesantías pretendidas por el demandante, la Corte no está habilitada para realizar ningún pronunciamiento al respecto. En conclusión, el cargo se desestima. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 10, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 34, 37, 39, 40, 43, 45, 47, 54, 64, 65, 127, 142, 143, 144, 186, 187, 193, 249, 306 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, « concordante» con los artículos 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105 y 106 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 174, 175, 177, 184, 189, 195, 197, 213, 251, 252, 253, 254, 279, 304 y 393, inciso 3, del Código de Procedimiento Civil; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y literal b del numeral 1 del Convenio “11” (sic) de la OIT, ratificado por Colombia y aprobado mediante Ley 22 de 1967.

Afirma que la aludida violación de la Ley se produjo por causa de los siguientes errores de hecho: Primero.- Dar por demostrado, sin estarlo, que, el demandante asume la carga de probar el organigrama de las consorciadas (sic), para establecer un diagrama organizacional similar al existente en el Consorcio Fopep y efectuar un comparativo de funciones, preparación profesional, experiencia, antigüedad, horario de trabajo, responsabilidades, etc, que le permitan al fallador establecer que al demandante debían cancelarle una suma igual al (sic) que devengaban los subgerentes de las demandadas y poder así establecer la existencia de una discriminación salarial.

Segundo.- No dar por demostrado, estándolo, que, al ser el CONSORCIO un ente autónomo, sin personería jurídica e independiente de las sociedades consorciadas (sic), no podía existir conexidad funcional con el cargo de ‘subgerente’ de dichas compañías, asimilando las funciones, preparación profesional, experiencia, antigüedad, horario de trabajo, responsabilidades, al desempeñado con el Consorcio Fopep, como si se tratara de varios trabajadores que desempeñaran la misma categoría en una misma empresa, pues, el comparativo donde sólo existe un cargo como en el presente caso, sólo puede efectuarse frente a trabajadores que prestan sus servicios sucesivamente, razón por la cual, es el empleador quien asume la carga de probar, las razones objetivas que lo condujeron a la ostensible reducción de la remuneración de un trabajador que sustituye a otro.

Tercero.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la ‘fijación de salarios’, ente (sic) las partes de una relación laboral, depende del arbitrio del empleador y la autonomía de la voluntad. Cuarto.- No dar por demostrado, estándolo, que cuando se trata de trabajadores que prestan sus servicios sucesivamente, el empleador ha aceptado o (sic) homologado que el nuevo trabajador, reúne el perfil y demás condiciones para desarrollar y ejecutar las mismas funciones, por lo que, no se debe pagar un salario menor, pues, implicaría una fuente de desigualdad laboral.

Quinto.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho de haber probado que el cargo de asistente de gerencia por encontrarse en segundo renglón, dentro del organigrama de la estructura organizacional de la empresa, no conduce a inferir un trato desigual. Sexto.- No dar por demostrado, estándolo, que el trato desigual y consecuente discriminación obedeció al cambio en la denominación del cargo, pues, el hecho de vincular al trabajador para desempeñarlo, implica que empleador (sic) aceptó cuando no homologó el perfil y demás condiciones exigidas para que el demandante ocupara y desempeñara el mismo cargo.

Séptimo.- Dar por demostrado, sin estarlo, que no necesariamente, todo asistente de gerencia se encuentra indefectiblemente en segundo renglón. Octavo.- No dar por demostrado, estándolo, que el análisis del caso, se debe circunscribir a los hechos y pruebas que reposan en el proceso y no a generalizaciones subjetivas del fallador, pues, ello implicaría que al trabajador le incumbe entrar a desvirtuar la circunstancia fáctica planteada, frente a la totalidad de las empresas del gremio, cuando menos. Noveno.- Dar por demostrado estándolo, que el segundo cargo de la organización jerárquica del consorcio Fopep, esto es, el de Subgerente y el de asistente de gerencia son diferentes.

Décimo.- No dar por demostrado, estándolo, que la denominación del cargo de Subgerente no estaba previsto en la propuesta presentada por el consorcio Fopep, para ello requería el consentimiento expreso del Ministerio de la Protección Social, lo cual, no ocurrió y en consecuencia, el segundo cargo en la organización jerárquica del citado Consorcio, corresponde al de Asistente de Gerencia. En la demostración arguye la censura que el Tribunal apreció erróneamente el Contrato de Encargo Fiduciario No. 035 de 1995, suscrito entre el Consorcio FOPEP y LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, cuya cláusula tercera contiene el organigrama de aquél; que en atención a la estructura organizacional del Consorcio FOPEP, la jerarquía del mismo era: Gerente Asistente de Gerencia Que para crear el cargo de Subgerente, que era el segundo dentro del consorcio, se requería modificar la estructura jerárquica del mismo, previa suscripción de un acuerdo que modificara el Contrato de Encargo Fiduciario No. 035 de 1995, lo cual nunca ocurrió, por lo que « la única conclusión posible es que se presentó un cambio de denominación »; que se encuentra plenamente demostrado que el cargo de Subgerente era el segundo en importancia después del de Gerente, « razón por la cual, permisivo es concluir que, el cargo de Subgerente y el de Asistente de Gerencia, era el mismo, lo único que cambió fue la denominación (ver punto séptimo del folio 954 y fol. 120 y 125 del Cuaderno Anexo.

No. 1) ». Seguidamente el censor arguye que: No puede haber lugar a comparación de funciones entre los cargos de Subgerente y Asistente de Gerencia, porque según la cláusula 3 del Contrato de Encargo Fiduciario No. 035 de 1995, suscrito entre el Consorcio Fopep y la Nación – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Ver fol. 124 y 125 del Cuaderno Anexo No. 1 y 64 del Cdno. Ppal.), las mismas no fueron modificadas, alteradas o transformadas, mediante acuerdo suscrito entre dichas entidades, menos aún se puede hacer más gravosa la situación del trabajador, imponiéndole cargas que son imposibles de cumplir, dada la renuencia de la demandada a suministrar la relación de funciones del cargo (Ver fol. 312 y 314).

La remuneración del cargo de subgerente, aplicable al Asistente de Gerencia en el presente caso, se encuentra acreditada a fol. 95, documental que, demuestra el carácter temporal en el cual laboró el Sr. Jaime Villaveces, esto es, de tan solo ocho (8) días calendario. Entonces, no puede exigirse al demandante una carga procesal de semejantes dimensiones, frente a un tiempo de trabajo tan breve, máxime cuando entre la dejación del cargo del Sr. Villaveces y la asunción del mismo por parte del accionante dista tan solo de ocho (8) días calendario y este último, por el contrario, laboró durante un (1) año y se encontraba, por la importancia del cargo desempeñado, incluso autorizado para efectuar movimientos en las diversas cuentas del consorcio, como puede avizorarse en las documentales que obran a folios 318 a 337, pues, la firma del demandante se encontraba registrada en las veinte (20) cuentas bancarias, sin restricción alguna, para efectuar el pago a 110.192 pensiones (Ver fol. 947), entre otros (ver fol. 348 del Cdno. Ppal., y 76 a 91, 99 a 103 del cuaderno de anexos No. 1), las cuales, difícilmente pueden compararse en ocho (8) días de labor del subgerente.

La conclusión es única, dicha carga procesal le corresponde al empleador. Aunado, el actor, durante la vigencia de la relación laboral, siempre reclamó verbalmente la nivelación salarial (ver fol. 938 y 941). Luego de copiar un aparte de la sentencia de 12 de junio 1942, proferida por la “Corte Mexicana”, dentro del amparo directo No. “7050/40/2a”, concluye el censor que: Del conjunto de las pruebas documentales analizadas, esto es, las apreciadas erróneamente, se infiere que en la relación laboral que existió entre el demandante y el Consorcio Fopep, se evidenció discriminación salarial, razón por la cual, le asiste el derecho al actor, para que su pretensión relacionada con la nivelación salarial, sea declarada favorablemente y consecuencia de ello, se efectúe la nivelación salarial y en forma consecuencial, se reliquide la cesantía, prima de servicios, vacaciones e indemnización por despido y se condene al pago de la indemnización moratoria (…), así como la indexación en cuanto fuere compatible, atendiendo las alegaciones propuestas en el recurso de apelación y se mantenga en firme las demás decisiones adoptadas por el Tribunal.

VIII. LA RÉPLICA El Consorcio FOPEP presenta oposición al cargo. Aduce que el actor no demostró la igualdad de funciones y eficiencia, en los términos del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, para que se aplicara el principio de « a trabajo igual, salario igual »; que sostener que el cargo de Asistente de gerencia es igual al de Subgerente no es más que una simple afirmación carente de respaldo probatorio; que el cargo no se endereza a destruir las conclusiones del Tribunal sobre la absolución del FOPEP de todas las pretensiones de la demanda; que el cargo no tiene la aptitud para lograr la invalidación de la sentencia, ya que se trata de un alegato de instancia. FIDUCOLOMBIA S.A. se opone al cargo.

Alega que el demandante no probó la igualdad de funciones y eficiencia, de conformidad con el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, para que se aplicara el principio de « a trabajo igual, salario igual »; que aducir que el cargo de Asistente de Gerencia es igual al de Subgerente, no pasa de ser una afirmación sin respaldo probatorio; que el cargo no está encaminado a destruir las conclusiones del Tribunal sobre la absolución de las demandadas de todas las pretensiones de la demanda; que el cargo es ineficaz para lograr la invalidación de la sentencia, pues no es más que un alegato de instancia. IX.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el presente cargo, formulado por la vía indirecta, el recurrente acusa al Tribunal de haber apreciado erróneamente el Contrato de Encargo Fiduciario No. 035 de 1995. Sin embargo, observa la Corte que dicho medio de convicción no fue apreciado por el juez de apelaciones y, en consecuencia, mal pudo haberlo apreciado con error.

En estas condiciones, estima la Sala que la censura no ataca ninguno de los fundamentos reales que tuvo en cuenta el Tribunal para negar la pretensión de nivelación salarial. El juzgador de segundo grado explicó, para tales efectos, que no se había demostrado quiénes desempeñaban el cargo de Subgerente en las sociedades que conformaban el Consorcio FOPEP ni cuáles eran sus funciones y remuneración; que no había prueba de que dentro del contrato de trabajo celebrado entre el actor y el mencionado consorcio las partes hubieran acordado que la remuneración de aquél sería igual a la que devengaban los Subgerentes de las sociedades « consorciadas » (sic).

También estimó el juez de apelaciones que no se había demostrado que el demandante hubiera desempeñado similares funciones que permitieran acudir a la figura de a trabajo igual, salario igual; que el actor se había limitado a probar que su cargo se encontraba en segundo renglón en el organigrama de la estructura organizacional de la empresa, sin que ello condujera a inferir que había sufrido un trato desigual respecto de otros funcionarios de dirección y confianza de las demás sociedades que conformaban el consorcio; que no podía deducirse que el demandante desempeñara las mismas funciones y tuviera idénticas responsabilidades que los Subgerentes de las sociedades demandadas por el hecho de que su cargo fuera el segundo en importancia dentro del consorcio; que el promotor del proceso no había cumplido con su carga de demostrar que había sido víctima de un tratamiento diferente respecto del dado a los Subgerentes de las sociedades fiduciarias demandadas, máxime cuando el consorcio FOPEP era una entidad autónoma, independiente de las sociedades que lo conformaban, motivo por el cual no existía “conexidad” funcional de tal manera que permitiera predicar que el cargo del demandante se debía asimilar con el segundo en jerarquía dentro de dichas sociedades.

Como se observa, las premisas sobre las que el juez de apelaciones desestimó la nivelación salarial pretendida por el demandante no se cuestionan en el recurso de casación pues, como ya se vio, la parte recurrente circunscribió su impugnación a denunciar la errada apreciación de un Contrato de Encargo Fiduciario que nada dice sobre la discriminación alegada.

Cumple recordar, en este punto, que teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume. Al respecto, la Corte ha sostenido que « no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (Sentencia del 3 de febrero de 2009, Rad. 31284).

Como ya se dijo, la decisión atacada se cimentó en unas premisas que no fueron rebatidas por el censor y, por tal razón, habrá de permanecer incólume. Por último, importa mencionar que al tratar de fundamentar su recurso, la censura le reprocha al Tribunal haber apreciado con error el Contrato de Encargo Fiduciario No. 035 de 1995. No obstante, la censura no aclara qué es lo que acredita dicho documento, así como la relevancia del mismo en la definición del derecho debatido, pues se circunscribe a manifestar, de manera genérica, que la cláusula tercera de dicho contrato « contiene el organigrama y por expresa disposición contractual, no puede ser modificada a menos que las partes, mediante nuevo escrito, lo adicione, aclare o modifique, lo cual, no ocurrió », pero sin precisar cómo dicho documento acreditaba los actos de discriminación denunciados.

No cumple, en ese sentido, con la carga de demostrar de manera precisa y clara, frente al referido contrato, qué es lo que acredita y de qué manera incidió su equivocada valoración probatoria en la decisión objeto de impugnación, para así poder la Corte medir la gravedad del error que, como se sabe, además de manifiesto, evidente y ostensible, debe ser trascendente para desvirtuar la legalidad de la sentencia en la que se alega la violación indirecta de la ley.

Con todo, del examen del multicitado contrato y de las demás pruebas a que la censura alude en el desarrollo del cargo, no se logra demostrar el supuesto trato diferenciado que aduce, ni que no obstante desempeñar en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, recibía una remuneración inferior que la devengada por otros trabajadores, pues ninguna de esas aseveraciones se infiere de tales medios de convicción. Dichos medios de prueba lo único que acreditan es que el cargo de Asistente de Gerencia era el segundo en jerarquía, después del de Gerente, dentro del Consorcio FOPEP y que en esta entidad sólo había un Asistente de Gerencia. Ahora bien, estima la Sala que no le bastaba al actor con demostrar que el señor Jaime Villeveces Bahamón se había desempeñado como Subgerente del Consorcio FOPEP, durante un periodo de 8 días contados a partir del 17 de julio de 1995 y que devengaba un salario de $3’000.000, sino que debía probar que él ejecutaba un mismo oficio y que la prestación del servicio se desempeñaba en igual puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes.

Así las cosas, no le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que el Tribunal no podía exigirle la carga procesal de demostrar el trato discriminatorio y que la carga probatoria de probar la no discriminación le competía al empleador. Sobre la carga de la prueba respecto del trato discriminatorio en materia laboral y el alcance del principio denominado « a trabajo igual, salario igual », esta Sala de Casación Laboral, en sentencia de 20 de octubre de 2006, radicado 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de junio de 2005 y 24 de mayo de 2005, radicados 24272 y 23148 respectivamente, adoctrinó que: La citada disposición prescribe la igualdad salarial o de remuneración bajo el aforismo ‘a trabajo igual, salario igual’, respecto de aquellos trabajadores que ejecutan un mismo oficio, bajo los supuestos de que la prestación del servicio sea desempeñada en igual puesto y jornada, así como en condiciones de eficiencia semejantes, pero en momento alguno establece reglas de la carga de la prueba, en el sentido de determinar a cual parte involucrada le corresponde probar los requerimientos contenidos en dicho precepto legal.

En estas condiciones, para solucionar el tema resulta imperioso acudir al principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por integración analógica, consistente en que ‘Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, significando lo anterior que quien pretende se le declare la igualdad salarial, es el llamado a demostrar la existencia efectiva de los tres elementos esenciales que contempla la norma, esto es, puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes.

Lo anterior es jurídicamente razonable, puesto que de antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

Al decir del recurrente, el trabajador demandante en estos eventos sólo está obligado a probar dos de los requisitos plasmados en el Artículo 143 del C.S. del T., el puesto y la jornada iguales, más no las condiciones de eficiencia, trasladándole esta última carga al empleador, lo cual por lo visto no tiene asidero jurídico, habida cuenta que para que se pueda dar la igualdad salarial es indispensable que se demuestre por quien la alega, los tres aludidos presupuestos, pues la falta de alguno de ellos da al traste con la pretensión. Es más, al no estar obligado el demandado a demostrar que las condiciones de eficiencia son diferentes y no iguales, la acreditación por el demandante de los dos primeros supuestos no son suficientes, por virtud de que se debe estar en real y concreta presencia de todos como un todo jurídico plasmado en el aludido precepto, máxime que la legislación no consagra la presunción de alguno de los tres componentes que dan cabida al principio de ‘a trabajo igual salario igual’, el cual no es de aplicación automática, porque para cada caso en particular, además del puesto de trabajo y la jornada igual, se requiere la prueba de las condiciones de eficiencia semejantes, que se traducen en el desempeño de funciones idénticas por parte de los trabajadores que se encuentren en un mismo plano de igualdad, respecto de ciertos factores como por ejemplo: calidad y cantidad de trabajo, experiencia en las actividades que se ejecutan, capacitación, preparación, nivel educativo o conocimientos frente a las tareas que se realizan, antigüedad, rendimiento, resultados en la actividad desplegada, responsabilidad, evaluaciones, entre otros, que permitan establecer la similitud o no de tales condiciones.

Dicho criterio había sido expuesto por la Sala en sentencia del 25 de septiembre de 1997, radicado 9255, reiterada en la del 16 de noviembre de 2005, radicado 24575, cuando adoctrinó que: Y es que debe precisar la Sala que para efectos del artículo 143 del C.S.T. no basta establecer que determinada persona cumplió de manera eficiente las funciones de un ‘puesto’, sino que es indispensable que tal eficiencia sea igual a la cumplida por otra persona en el mismo empleo; elemento que exige necesariamente una comparación razonada y explicada.

De no ser así el principio de la norma legal precitada quedaría limitado ( ) Es de anotar en cuanto a la solicitud de la réplica para que se tenga en cuenta el criterio de la Corte Constitucional respecto a que son los empleadores los que deben demostrar las razones que justifiquen una diferenciación salarial, que esta Sala no lo comparte por cuanto el mismo no consulta el principio de la carga de la prueba previsto en las normas procesales, las que como bien es sabido son de orden público y desarrollo del derecho constitucional fundamental del debido proceso.

Como se observa, esta Corporación es del criterio de que quien pretenda que se le declare la igualdad salarial, en principio, es el llamado a demostrar la existencia de los tres elementos esenciales que contempla el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes. Como el demandante no cumplió con dicha carga probatoria, como lo concluyó el Tribunal, la sentencia acusada no incurrió en los yerros fácticos de que la acusa la censura.

En conclusión el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’150.000. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que JOHN FREDDY BUSTOS LOMBANA promovió contra el CONSORCIO FOPEP y OTRAS.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’150.000. Notifíquese y Cúmplase RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 31