Radicación n.° 60966 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL14536-2016 Radicación n.° 60966 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). ALFREDO BENAVIDES FORERO vs. BANCO POPULAR S.A. Se procede a dar cumplimiento a la decisión emitida por la Sala de Casación Civil dentro de la acción de tutela con radicación 110010204000201601313 que en contra de esta Sala de Casación Laboral instauró el señor Alfredo Benavides Forero.

I.

ANTECEDENTES. Alfredo Benavides Forero demandó al Banco Popular S.A. para que fuera condenado a reliquidarle la primera mesada pensional en cuantía de $981.271,43 a partir del 5 de abril de 1997 junto con los correspondientes intereses moratorios y las costas del proceso. Para dar soporte a las anteriores pretensiones manifestó que estuvo al servicio de la entidad bancaria del 17 de septiembre de 1973 al 9 de marzo de 1997; que solicitó el pago de la pensión y la empleadora la negó, razón por la que instauró un primer proceso del que conoció el juzgado 6º laboral de Bogotá despacho que con sentencia del 19 de febrero de 2003 declaró probada la excepción de cosa juzgada fundado en la conciliación que suscribió con el banco; que el Tribunal Superior de Bogotá al desatar el recurso de apelación, mediante sentencia del 31 de mayo de 2005 la revocó y en su lugar condenó a la demandada a reconocerle la pensión a partir del 5 de abril de 1997 pero en cuantía de $667.968,75, sin indexarla, y sin tener en cuenta que el último promedio salarial fue de $1.308.361,90 providencia que esta Sala el 6 de mayo de 2006, no casó. Agregó que como «En el trámite de las anteriores instancias no se tuvo en cuenta el verdadero salario base para liquidar la pensión concedida en razón a que por olvido, el anterior apoderado no aporto (sic) la certificación expedida por el demandado BANCO POPULAR S.A. la cual establece que el demandante tuvo un promedio de salario mensual en el último año de trabajo por un valor de UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHO MIL TRECIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON NOVENTA /100 ($1.308.361,90), razón por la cual el monto pensional resulto (sic) mal liquidado y se pretende con esta acción su reliquidación con el monto real».

(folios 3 y 4) La accionada sobre este especifico punto al contestar los hechos 16 y 17 del libelo, afirmó «no es cierto. El Banco Popular tuvo en cuenta el salario afirmado por el actor en proceso anterior y al condenar el Tribunal en ese proceso al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del 5 de abril de 1997, por valor inicial de $667.968,75, el señor Benavidez (sic) Forero no lo cuestionó. El diecisiete no es cierto.

El salario promedio fue la suma de $890.625,oo» (folio77). El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá al resolver el segundo proceso cursado entre las partes, absolvió mediante fallo del 16 de diciembre de 2011; la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá con sentencia del 14 de diciembre de 2012 lo revocó y, en su lugar, condenó a la entidad financiera a pagar al actor la suma de $1.409.940 como primera mesada pensional, más los reajustes anuales.

Ambas partes interpusieron el recurso de casación, que fue desatado con la sentencia del 25 de junio de 2014 en la que por razones estrictamente de método se resolvió en primer lugar el interpuesto por el Banco Popular S.A., el cual prosperó en tanto la « pensión [que] le correspondía no se desvalorizó y por ende no era procedente la condena deprecada»; dado el anterior resultado la Sala se abstuvo de analizar el recurso extraordinario propuesto por el demandante, bajo el entendido de que al prosperar el formulado por la pasiva, el derecho del actor quedó enervado.

Benavides Forero solicitó se aclarara o adicionara la anterior decisión, súplica que mediante auto del pasado 29 de junio de 2016 fue rechazada en virtud al fundamento que sobre el particular se emitió al desatar el recurso extraordinario, esto es, que al resolverse sobre la indexación se hacía lo pertinente respecto a la pretensión de la parte actora tendiente a que el Banco «debe reliquidar la primera mesada pensional a partir del 5 de abril de 1997» a que aludió el libelo primigenio como se observa a folio 2 del cuaderno principal.

La Sala de Casación Civil, al resolver la acción de tutela instaurada por el accionante, consideró que hay lugar a resolver el recurso extraordinario formulado por aquel en cuanto éste impetró «la reliquidación de su pensión de jubilación, con fundamento en una certificación expedida por el banco accionado, la cual expresa que el promedio salarial de su último año de servicio es de $1.308.361.oo, y, que, sugiere, no fue debidamente apreciada por el Tribunal, más no la indexación de la misma».

II. CONSIDERACIONES A pesar de que con el resultado del cargo formulado por la entidad financiera la Sala tácitamente resolvió el propuesto por el demandante quien, ha de destacarse, buscó el reajuste de la pensión, pretensión que se resolvió con la sentencia de casación, en acatamiento a lo dispuesto por la homóloga Civil se procede a resolver el recurso extraordinario propuesto por el actor.

III. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el demandante que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se modifique la cuantía de la pensión a la suma de $2.071.256. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. IV. CARGO ÚNICO La censura denuncia la sentencia del Tribunal por violación de la ley en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1968 y 1º de la Ley 33 de 1995 (sic), lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 19 y 260 del C. S. T, 1757 del C. C., 60, 61 y 145 del C. P. T y S. S. y 177 del C. P. C. Asegura que la violación se produjo por la apreciación errónea de la constancia expedida el 16 de noviembre de 2001, que obra a folio 10 del cuaderno 1 y, de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2005 que reposa de fl.23 a 38 del mismo cuaderno. Precisa que los yerros fácticos fueron: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios ascendió a la suma de $890.968,75 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios ascendió a la suma de $1.308.361,90. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante le corresponde la suma de $1.409.940 como valor de la primera mesada pensional. 4.- No dar por demostrado, sin estarlo, (sic) que al demandante le corresponde la suma de $2.071.255,97 como valor de la primera mesada pensional.” Para demostrar el cargo, luego de transcribir apartes de la sentencia impugnada, indica que el Tribunal apreció erróneamente la certificación de folio 10, la cual copió y, en la que se consigna que el último salario promedio mensual base para la liquidación final de cesantías, fue de $1.308.361,90; que al evaluar equivocadamente el referido documento, también valoró erróneamente la sentencia primigenia proferida por el Tribunal en la que aparece que el actor solamente devengó como salario $890.968,75, cuando en realidad este ascendió a $1.308.361,90 y que al hacer la operación matemática, la primera mesada debe ser de $2.071.255,97 V. RÉPLICA El Banco opositor asegura que el ad quem luego de fijar la competencia funcional destacó que el apelante, no manifestó inconformidad en esta nueva contienda, frente a la afirmación del juez de primera instancia relativa a que la suma de $890.625,oo había sido el salario fijado por el Juez Sexto Laboral de Bogotá al resolver el primer proceso que cursó entre las partes, y que además el hecho de que el Tribunal se hubiera referido al folio 10 en el que se certifica un salario diferente, obedeció a la reseña de las argumentaciones del recurrente, mas no a que dicho documento hubiera sido apreciado por el sentenciador de alzada; y que si en gracia de discusión se llegara a entender que lo valoró, se obtendría que el salario en él fijado, esto es, $1.308.361,90, es el que se debe tener en cuenta para liquidar cesantías según el acuerdo colectivo; por ello, argumenta, el cargo no puede prosperar.

VI. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, básicamente, en que no obstante no prosperar la excepción de cosa juzgada en tanto el objeto del actual proceso no era el mismo que el seguido años atrás entre las partes, el salario del último año de servicio del actor fue la suma de $890.968,75 como lo había establecido el Tribunal Superior lustros anteriores; de otra parte que el demandante no había probado que la suma de $1.308.361 que alegó en la demanda, hubiera sido la última retribución salarial.

Textualmente dijo el sentenciador de segundo grado: Para resolver el problema jurídico planteado, es menester indicar que no es objeto de controversia que el accionante es beneficiario de la pensión de jubilación reconocida por parte de la accionada, a partir del 5 de abril de 1997, por valor inicial de $667.968,75 mensuales, tal y como lo señaló el Juzgador de Primer Grado, en su sentencia motivo por el cual esta colegiatura se limita a estudiar la procedente de lo peticionado por el recurrente.

Cosa Juzgada (…) Del examen de los medios de convicción relacionados, a la luz de la jurisprudencia transcrita, salta a la vista que la pretensión solicitada por el actor respecto de la reliquidación de la primera mesada pensional con un salario distinto al tenido en cuenta para la liquidación, no es la misma a las consignadas, en las probanzas anteriores, por lo tanto es claro que concurre la identidad en las partes, más no en las pretensiones, lo que conlleva a determinar la prosperidad en este aspecto y analizar la misma.

(…) Deviene de lo expresado, que para indexar la primera mesada pensional, en primer lugar se debe tener en cuenta, el IBL devengado en el último año de servicio por el actor, que para el caso concreto y en esta instancia le es aplicable $890.968,75, el cual se encuentra consignado en la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral con ponencia de la Dra. Ángela María Betancourt de Gómez, militante a (fol 23 – 39) del plenario, en donde se concluyó que tal valor no fue objeto de inconformidad en el recurso interpuesto en dicha instancia, arrojando como valor de la mesada inicial $667.968,75, ordenando además el reajuste anualmente.

No obstante, el objeto de controversia recae en esta ocasión en tener en cuenta como IBL $1.308.361, para tal fin, se considera que es de incumbencia de aquél allegar al proceso prueba idónea en orden a demostrar los hechos que le sirven de fundamento para elevar las pretensiones que reclama, con el fin de que a su vez nos den la certidumbre de la existencia real de una fuente jurídica obligacional, en que se apoyan las súplicas reseñadas en el introito de este proveído, de tal manera, que lo anterior tiene su origen o sustento legal en las normas de los artículos 1757 del Código Civil que a la tetra dice:… (…) En ese orden de ideas, aplicando los lineamientos jurisprudenciales y normativos precedentes al caso sub examine, como quiera que la parte demandante en el cursante proceso no cumplió con el deber probatorio que le competía, por cuanto no demostró que realmente devengaba el monto de $1.308.361...” (negrillas fuera de texto).

La censura radica su inconformidad en que el sentenciador apreció erróneamente tanto la certificación de folio 10, como la sentencia del Tribunal emitida el 31 de mayo de 2005, de los que hubiera obtenido que el real salario percibido por el actor fue de $1.308.361. Como acertadamente lo anota la réplica, el Tribunal no acudió al texto de folio 10 al definir el asunto en controversia, como equivocadamente lo indica el censor, pues si bien lo relacionó en su providencia, lo hizo para referirse a los fundamentos del recurso de apelación propuesto por el actor, más no para estudiarlo; en el acápite en el que se ocupó del tema controvertido, esto es, el que tituló «En cuanto a la Cuantía de la Mesada Pensional Indexada» no lo citó y tampoco lo analizó; de tal suerte que no pudo incurrir en su equivocada apreciación. Ahora bien, si con extremada laxitud se entendiera que lo que quiso el recurrente fue denunciar la falta de apreciación por parte del ad quem, del folio 10 en el que se establece como salario la suma de $1.308.361, habría que decir, que de él el juzgador de alzada no hubiera podido concluir que esa fue la cifra base para lograr la pensión, en virtud a que como se indica en dicho texto, tal rubro se tuvo en cuenta para la liquidación de cesantías, prestación que según lo fija el artículo 19 de la Convención Colectiva allegada a folio 145 del plenario, comprende factores adicionales al salario ordinario.

De otra parte, el sentenciador sí sustentó su decisión, en lo que hace a la base salarial, en la sentencia proferida por esa misma Corporación en proceso antecedente, de la que infirió que el valor de $890.968,75, fue el último salario del actor, pero no incurrió en ningún error al momento de valorarlo, pues en él la Sala encuentra que el tema hoy controvertido, esto es, si el valor del que se debía partir para liquidar la pensión era de $1.308.361 u otro, sí fue objeto de estudio por parte del Tribunal años atrás. A la letra la sentencia de segundo grado emitida el 31 de mayo de 2005, que reposa en copia de folio 23 a 35 del cuaderno principal, da cuenta de que el fundamento fáctico de aquel libelo, entre otros, fue el de: que para el pago de cesantías no se tomaron todos los factores del artículo 19 de la Convención colectiva vigente en el año de 1982 con base en lo acumulado en el ultimo (sic) año de servicio, que el sistema del Banco reportó un promedio de $1.308.361,90 por concepto de prestaciones sociales no correspondiendo a lo que realmente recibió. ….

Al comenzar las consideraciones que soportaron la decisión, el Tribunal en esa ocasión, señaló: En la misma acta de conciliación, se dejó constancia de no existir tampoco controversia sobre el sueldo del demandante, a saber la suma de $890.625, sin que pueda tomarse como salario promedio la suma de $1.308.361,90 expresada a fl 121, que corresponde a la liquidación final de prestaciones, al hacer relación ese valor, no a salario promedio sino solo al promedio al obtenido por el demandado según la convención para efectos de liquidación de cesantía, es decir se entiende que contiene conceptos salariales y prestacionales, pero en estricto sentido no puede entenderse como salario en su real sentido jurídico.

Además de lo anterior, la parte actora en su recurso, no cuestionó ni demostró inconformidad sobre la conclusión del juzgado sobre el hecho que la suma de $890.625,oo correspondió al valor del salario que devengó el demandante en el último año de servicio.” Luego al resolver específicamente sobre la pensión, el juez colegiado del entonces reseñó: la conciliación entonces surte efectos únicamente sobre los dineros que el actor recibió durante la vigencia de su contrato de trabajo con el demandado y hasta el 9 de marzo de 1997, sobre la terminación del contrato por mutuo acuerdo a partir de la fecha referida y sobre el salario de $890.625 expresado de común acuerdo por las partes en esa diligencia (fl. 122), y no tiene efectos vinculante en cuanto a la pensión de jubilación de forma tal que la decisión del juzgado al declarar la excepción de cosa juzgada sobre tal concepto debe ser revocada por la Sala ….

De tal suerte que en el proceso anterior las partes sí habían discutido la cifra que hoy el demandante aduce se tenga como promedio salarial del último año de servicio, probándose en aquella ocasión que el valor inferior al que hoy pretende el recurrente se tenga como punto de partida para liquidar la pensión reconocida, había sido fijado incluso en la conciliación en la que con su ex empleador finiquitaron la relación laboral.

Así las cosas, si hubo alguna equivocación en el juez de alzada, esta radicó en no darle el efecto de cosa juzgada al salario base de liquidación de la pensión, pues entre las mismas partes se había discutido éste. En consecuencia el cargo no prospera. Toda vez que hubo oposición y el recurrente ha salido vencido, según las voces del artículo 365 del Código General del Proceso se le condenará al pago de las costas, para lo cual el juez de primera instancia incluirá la suma de $3.250.000 como agencias en derecho, según lo previsto en el artículo 366 del compendio procesal antes referido.

Como con las resultas de este cargo no varía el sentido del fallo emitido por esta Corporación el pasado 25 de junio de 2014, con excepción de la condena en costas, a él se remitirá la Sala para todos los efectos pertinentes. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se remite a lo resuelto el pasado 25 de junio de 2014, con excepción de las costas, que como se dijo en la parte motiva de esta providencia correrán a cargo del demandante recurrente, dentro del proceso seguido por ALFREDO BENAVIDES FORERO contra el BANCO POPULAR S.A. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al juzgado de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13