CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50100 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL14530-2016 Radicación n.° 50100 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SILVIA FONTANELLE DE BARROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de octubre de 2010, en el proceso promovido por ella y por INÉS AMINTA ROMERO DE LORDUY Y XIOMARA KARINA BARROS DE DELUQUE contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL G.I.T. PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA-AREA PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Fontanelle demandó a la Nación, ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, en búsqueda de que se le reconociera la sustitución pensional a la que tiene derecho por el fallecimiento de su esposo Isaac Francisco Barros Bermúdez, ocurrida estando pensionado. Como fundamento de sus pretensiones aseguró que el señor Barros Bermúdez, al momento de fallecer, el 26 de junio de 2005, gozaba de una pensión de Jubilación reconocida por la extinta Puertos de Colombia desde el 15 de octubre de 1992; que contrajo matrimonio con él, el 31 de diciembre de 1968, matrimonio en el cual procrearon dos hijos; que reclamó la sustitución pensional ante el Ministerio de la Protección Social y le fue negada en razón a que Inés Aminta Romero Lorduy y Xiomara Karina Barros pretendían similar derecho; que siempre convivió con su esposo hasta su fallecimiento.

El proceso fue acumulado con otro similar iniciado por la señora Inés Aminta Romero Lorduy quien pretendió igual sustitución pensional en calidad de compañera permanente en razón de su convivencia con el señor Barros Bermúdez durante 35 años desde 1970 hasta el día de su fallecimiento. La señora Romero aseguró que dependió siempre de su compañero permanente.

Aunque esta presentó recurso de casación, posteriormente desistió de él. La accionada, al responder la demanda, admitió algunos de los hechos y manifestó sobre los demás que no aparecían probados con el material anexo al expediente. Negó la posibilidad de conceder la pensión por falta de prueba de los requisitos legales para acceder a esa prestación. Propuso como excepción previa la de falta de integración del Litis consorcio necesario, que quedó subsanada al acumularse los procesos que cada una de las demandantes inició por cuerdas procesales diferentes; como de fondo las de inexistencia del derecho reclamado, improcedibilidad de la condena en costas solicitada y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en proporción de un 50% para SILVIA FONTANELLE DE BARROS y para INÉS AMINTA ROMERO DE LORDUY, fijando como mesada inicial la suma de $6.398.205.66, ordenando pagar el correspondiente retroactivo entre el 5 de junio de 2005 y el 30 de abril de 2010.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta que revocó las condenas proferidas en contra de la nación, Ministerio de la Protección Social –Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia para absolverla condenando en costas a las demandantes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, para revocar la decisión tomada por el a quo, trascribió el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993 y destacó que en este caso lo importante es demostrar la convivencia efectiva de 5 años entre el fallecido y las reclamantes de la prestación pensional antes del fallecimiento de aquel.

En relación con la convivencia efectiva se basó en la sentencia de casación de esta Sala con radicado 23735 de abril 20 de 2005. Sobre el derecho pretendido por la cónyuge dedujo, de su misma declaración, que el señor Barros no hacía vida marital con su esposa en el momento del fallecimiento y que los testimonios presentados dejaban un mar de dudas en relación con ese hecho.

Acerca del derecho reclamado por la compañera permanente concluyó que su propia declaración presentaba varias inconsistencias y los testimonios recibidos presentaban similar falencia. Terminó expresando: « Con lo anteriormente expuesto queda demostrado que no hay convivencia simultánea, ya que como se itera no se demostró la convivencia de ninguna de las declarantes, por lo que se hace necesario revocar la decisión del a quo ». + IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Silvia Fontanelle de Barros, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia del tribunal y en su lugar, constituido en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado: …en cuanto condenó al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de INÉS AMINTA ROMERO LOURDOY EN UN 50% de la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS (sic) cinco pesos ($6.398.305) y disponga el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora SILVIA FONTANELLE DE BARRIOS en el 100% de dicha suma.

Subsidiariamente solicitó que se confirme la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagarle el 50% de esa suma. Con tal propósito formuló tres cargos por diferentes vías que no fueron replicados y serán analizados conjuntamente los dos primeros en razón a que atacan un mismo grupo normativo y persiguen un fin idéntico.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por aplicación indebida del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y por violación directa de los artículos 288, 289 de la Ley 100 de 1993, 3° de la Ley 71 de 1988 y 42, 48 y 53 de la Constitución Política. Comenzó la demostración del cargo expresando que insularmente, el análisis de la norma acusada, daba para extraer la conclusión del Ad quem, pero que ella debía ser estudiada sin omitir los principios rectores, tal como lo prescribe el artículo 48 de la C.N. Sin discutir las conclusiones fácticas del Tribunal, tales como el fallecimiento del pensionado después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el matrimonio que este contrajo con la recurrente antes de la vigencia de esa norma, la afiliación que tenía como beneficiaria en salud del pensionado y el pago que recibiera por concepto de auxilio funerario; expresó que el Tribunal se rebeló contra la voluntad del legislador porque no le hizo producir a la norma los efectos perseguidos por ella.

Acusó la violación de las normas constitucionales mencionadas porque protegen a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantizan la seguridad social como un servicio público irrenunciable y el pago de las pensiones y la del Art. 3° de la Ley 71 de 1988 que extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 en forma vitalicia al cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, entre otros derechohabientes porque, para el año 1992 cuando el fallecido adquirió el estatus de pensionado y su esposa el derecho a sucederle, no se exigía el requisito de 5 años de convivencia antes del fallecimiento del pensionado y porque la demandada inicial no desvirtuó su calidad de cónyuge Apoyó sus argumentos en las sentencias de esta Sala con radicados 20718 de noviembre 26 de 2003, 23154 de abril 7 de 2005 y 32651 de febrero 6 de 2008.

De esta última destacó: por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo inherente a la Ley laboral, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, según el caso, es la que determina la norma que debe regular el derecho a la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, también ha admitido algunas excepciones a esta regla para garantizar las prerrogativas de los causahabientes originadas en algunas situaciones especiales, como la de los pensionados que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 habían iniciado convivencias estables o contraído matrimonio y adicionalmente cumplieron con las condiciones exigidas en la normativa preexistente para el nacimiento del derecho a la pensión mencionada, hipótesis que ha llevado a la aplicación de las normas anteriores.

VII. SEGUNDO CARGO: Atribuye a la sentencia la violación directa por interpretación errónea del literal a) de artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. El cargo fue sustentado con argumentos similares al primero añadiendo la trascripción parcial de la decisión con radicado 34415 de diciembre 1° de 2009, de esta Sala.

VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró al considerar que a la señora Silvia Fontanelle de Barros, cónyuge del pensionado fallecido, para efectos del reconocimiento de la pretendida pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, tenía que aplicársele el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993.

Dado que los cargos se propusieron por la vía directa se aparta de toda discusión que el fallecido era pensionado desde octubre 15 de 1992, que contrajo matrimonio el 31 de diciembre de 1968 y que falleció el 26 de junio de 2005. Procede entonces la Sala a determinar si el Ad Quem interpretó erróneamente o aplicó indebidamente el literal a del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma que a su tenor literal indica quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido  no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (subrayas fuera del texto).

El Tribunal determinó que la señora Fontanelle debía demostrar que estuvo conviviendo con el causante por lo menos en los cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado y concluyó que no había cumplido con la carga de la prueba, es decir, efectivamente, aplicó la norma. El error que le endilga la recurrente a esa afirmación lo basa en que el Tribunal no tenía que aplicar esa disposición porque la sustitución pensional del señor Barros no se regía por ella sino por la vigente al momento en que adquirió su derecho pensional en octubre 15 de 1992, que según dijo no es otra que el artículo 3° de la Ley 71 de 1988, en aplicación de la cual en ese momento ya tenía ganado su derecho a sucederle pues ella no exigía la convivencia de 5 años anteriores al fallecimiento y porque no se logró desvirtuar su condición de cónyuge; norma que a su texto dice: Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen: 1.

El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí. Generalmente la norma que se aplica para efectos de estudiar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes es la que está vigente al momento del fallecimiento del pensionado y excepcionalmente se acude a la norma que estaba vigente para la fecha del nacimiento del derecho pensional o del surgimiento del vínculo conyugal o la convivencia permanente, porque no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de seguridad social, en cuanto buscan dar protección a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.

De acuerdo con la situación fáctica fijada por el ad quem, como ya se dijo, la demandante contrajo matrimonio con el causante el 31 de diciembre de 1968, persistiendo el vínculo matrimonial formal hasta el 26 de junio de 2005, día en que falleció el causante; este fue pensionado por cuenta de Puertos de Colombia Terminal Marítimo a partir del 15 de octubre de 1992, y la demandante expresó “ … el estaba viviendo según el vicio de él en un cuarto en la calle 8 con carera 9, él vivía solo …”.

Como incuestionablemente lo permite inferir la comparación del hecho sexto de la demanda con la declaración de parte rendida por la señora Fontanelle de folios 3 y 246 de la demanda inicial, hecho que no es susceptible de análisis en esta vía; en el presente caso debe aplicarse la norma general, vale decir, la que aplicó el Tribunal, el literal a del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Así las cosas, como la Sala no puede adentrarse en el análisis fáctico, es evidente que la situación del sublite no encaja en las circunstancias excepcionales que permiten la aplicación de la norma vigente para el momento en que se adquirió el estatus de pensionado, dado que, en el sublite, no se dio, o al menos no se demostró, la convivencia permanente hasta el momento de la muerte del pensionado.

No prosperan los cargos. IX. TERCER CARGO: Atribuye a la sentencia la violación indirecta por aplicación indebida del literal a) de artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. Como errores evidentes de hecho destacó: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la no convivencia de la pareja BARROS-FONTANELE, obedeció única y exclusivamente a que “ él estaba viviendo según el vicio de él en un cuarto en la calle 8 con carrera 9, él vivía solo (folio 246), lo que lleva al convencimiento que dicha señora no hacía vida marital con el causante”. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que no se acreditó la convivencia de la señora SILVIA FONTANELLE DE BARROS con el señor ISAAC FRANCISCO BARROS BERMÚDEZ. 3. No dar por demostrado, estándolo, que durante los últimos años de vida del señor ISAAC FRANCISCO BARROS BERMÚDEZ, la señora SILVIA FONTANELLE DE BARROS, cerca estuvo de ofrecerle un acompañamiento espiritual y socorro mutuo de pareja al causante; máxime que la señora FONTANELLE DE BARROS lo asistió hasta el día de su muerte. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor ISAAC FRANCISCO BARROS BERMÚDEZ, era drogadicto y dicho estado no era imputable a la señora SILVIA FONTANELLE DE BARROS. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ISAAC FRANCISCO BARROS BERMÚDEZ, tenía afiliada como beneficiaria en salud a la señora SILVIA FONTANELLE DE BARROS y vivía de los recursos que le proporcionaba su esposo. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora SLVIA FONTANELLE DE BARROS canceló el auxilio funerario. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la señora SILVIA FONTANELLE DE BARROS era la legítima cónyuge del señor ISAAC FRANCISCO BARROS BERMÚDEZ. Como pruebas erróneamente apreciadas enlistó: la demanda inicial y la correspondiente respuesta (fl. 1 a 7), la historia clínica del fallecido Barros Bermúdez (fls. 42 a 105), el carné de afiliación en salud de la señora Fontanelle (fl. 38), el registro civil de matrimonio (fl. 107), la resolución 576 de 2007 que reconoció el auxilio funerario a la señora Fontanelle (fl. 37).

Señaló que la esencia del ataque se fundamentaba en acreditar que las ausencias temporales del fallecido no tuvieron como finalidad el desarraigo como pareja de los señores Barros Fontanelle. Para la demostración del cargo partió del hecho sexto de la demanda en el que dijo que la señora Fontanelle siempre estuvo al lado de su esposo hasta el día de su muerte sin desconocer sus diferentes aventuras amorosas, indicando como único domicilio de ambos el que compartían en la ciudadela 29 de julio, Manzana 46, casa 9 de la ciudad de Santa Marta.

Expresó que esa afirmación se ratificaba con la copia del carnet de salud en el que ella figuraba como beneficiaria de su esposo y la resolución que le reconoció el auxilio funerario. Indicó que, aunque en el interrogatorio de parte que se le practicó expresó que su esposo estaba viviendo solo, aclaró que ello se debía al vicio que él tenía pero que no se infiere de su declaración que la convivencia no continuara.

Finalizó su argumentación diciendo que: si el Tribunal se hubiera realizado una lectura detenida de la copia del carnet de salud, la resolución que reconoce el auxilio funerario, el registro de matrimonio, la historia clínica del pensionado fallecido en vez de absolver a la entidad demandada que no logró desvirtuar la condición de cónyuge de la señora SILVIA FONTANELLE DE BARIOS, hubiera condenado al 100% de la pensión de sobrevivientes a favor de la misma, con sus respectivos reajustes e intereses, hubiera llegado a la conclusión de que le asistía un mejor derecho a la señora SILVIA FONTANELLE DE BARROS, quien demostró que era la cónyuge supérstite y no se requería que hubiera convivido 5 años antes del fallecimiento.

X. CONSIDERACIONES En primer lugar, en relación con el material probatorio que se enuncia en el cargo como erróneamente apreciado y con las falencias que se endilgan a la sentencia, considera la Sala que no hubo equivocación alguna del tribunal con la fuerza suficiente para derruir la presunción de legalidad de su decisión. En cuanto a la demanda inicial y a la contestación de la misma, especialmente en lo relacionado con el hecho 6° de la acción y su respuesta, no existe error alguno puesto que en el hecho se asegura que los cónyuges vivieron bajo el mismo techo, lo que es contradictorio con el interrogatorio que rindiera la señora Fontanelle a instancia de la contraparte pues en aquel asegura que convivían bajo el mismo techo en la ciudadela 29 de julio Manzana 46, Casa 9, de Santa Marta y en este indica que su esposo vivía solo.

Sobre el carné de afiliación a salud de la recurrente como beneficiaria de su esposo, no encuentra la Sala que de él se pueda desprender la convivencia pregonada en la demanda entre los cónyuges porque entre otras cosas en ese carné no figura fecha alguna de afiliación ni aparece inscripción de la cual se pueda deducir su vigencia. En relación con el auxilio funerario que le fue concedido a la recurrente, nada dice sobre la convivencia de los cónyuges pues este se otorgó a la luz del artículo 51 de la Ley 100 de 1993 que ordena pagar esa prestación a quien haya realizado el pago de las expensas funerarias sin indicar que tenga que existir algún grado de familiaridad.

Igual acontece con la historia clínica enlistada como erróneamente apreciada pues aunque la recurrente no explica cuál fue el error del Tribunal, si se observa a folios 42 lo único que puede comprobarse es que, efectivamente, el fallecido pensionado vivía en otra dirección diferente a la de su cónyuge, vale decir: en la calle 8 No. 9- 34.

En cuanto a los errores que se endilgan a la sentencia, los enumerados como 5, 6 y 7 no son errores porque demuestran hechos que no están en discusión como por ejemplo, que el señor Barros tuvo afiliada a su esposa en salud como beneficiaria, que ella recibió el pago del auxilio funerario y que ellos, el señor Barros y la Señora Fontanelle, eran esposos.

Los otros cuatro errores no fueron probados por la recurrente con las pruebas idóneas para acudir en el recurso extraordinario; los errores se refieren a que la razón de la separación entre los cónyuges, era el vicio del señor Barros; que la cónyuge siempre estuvo cerca de su esposo para ofrecerle acompañamiento espiritual y socorro mutuo y que él era drogadicto.

Como pretende probar esos errores la casacionista?. Con la declaración de parte rendida por la señora Fontanelle (fls. 246). Esta pieza procesal no es idónea para acudir en casación porque no contiene confesión en los precisos términos del artículo 195 del C.P.C. pues su declaración no solo no trae consecuencias jurídicas en su contra, sino que la favorece.

Como si lo anterior no fuera suficiente, encuentra la Sala que la recurrente quiere introducir un hecho nuevo al proceso cual es que los cónyuges estaban separados por causa de los problemas de drogadicción que afligían al fallecido pensionado. Esto no fue mencionado en la demanda inicial y aunque fue referenciado en la declaración de la recurrente, no hizo parte del debate y sería sorprender a la accionada con un problema no planteado en las instancias pues, enfáticamente, desde la acción inicial, se aseguró que los cónyuges Vivian juntos y siempre lo habían hecho desde el momento mismo del matrimonio.

No prospera el cargo. Sin costas porque no hubo réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de octubre de 2010, en el proceso que instaurara SILVIA FONTANELLE DE BARROS, en el proceso promovido por ella y por INÉS AMINTA ROMERO DE LORDUY Y XIOMARA KARINA BARROS DE DELUQUE contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL G.I.T. PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA-AREA PENSIONES.

Sin costas por lo expresado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 21