CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55718 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1453-2018 Radicación n.° 55718 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ y JOSELÍN ROJAS OSORIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que, junto con DUFAY POSSO LIBREROS, OCTAVIO HENAO GALEANO y GLADYS OBDULIA BENAVIDEZ, instauraron contra la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ, JOSELÍN ROJAS OSORIO, DUFAY POSSO LIBREROS, OCTAVIO HENAO GALEANO y GLADYS OBDULIA BENAVIDEZ, llamaron a juicio a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se le condenara al pago de los reajustes de los derechos convencionales reconocidos entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, los derechos legales, y convencionales causados a partir del 1° de noviembre de 2004, durante el 2005, lo corrido del año 2006; pagar los derechos que posteriormente se causen durante el tiempo de la vinculación laboral, en tanto la convención colectiva de trabajo continuara vigente por prórroga automática según mandato legal; incremento salarial 2004 y el adicional, pensión de jubilación y reajuste de la misma al 100% o al 75% según sea el caso, bonificación por jubilación, incremento por antigüedad, prima técnica, auxilio de alimentación, de transporte, subsidio familiar, incapacidad, vacaciones, prima de servicios legal, extralegal de junio y diciembre, reajuste de recargo nocturno, reajuste del trabajo en dominicales y feriados e indexación (f.° 295 del cuaderno principal).
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron al servicio del Instituto de Seguros Sociales - ISS - y al producirse la escisión del mismo, continuó la vinculación automática y sin solución de continuidad con la ESE ANTONIO NARIÑO de la siguiente forma: JOSELÍN ROJAS OSORIO en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales enfermería de la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali y salario de $1'461.061 mensuales y LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ en el cargo de ayudante de mantenimiento de la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali y salario de $1'120.000 mensuales; que como empleados de la ESE cumplían funciones propias de su cargo en la jornada máxima legal de trabajo; que entre el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, que agrupaba más de la tercera parte de los trabajadores del instituto, se suscribió una Convención Colectiva de Trabajo para el periodo de 2001-2004, la que, por prórroga automática, continuaba vigente, sin que se hubiera suscrito una nueva convención colectiva; que la ESE, con fundamento en el Decreto 1750 del 26 de Junio del 2003 y en aplicación de la sentencia 314 del 1° de abril de 2004, les reconoció los beneficios convencionales entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, los que fueron mal liquidados; y que no les habían cancelado el reajuste de los derechos solicitados (f.° 293 a 295 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que los demandantes, con motivo de la escisión del ISS, fueron incorporados automáticamente a la ESE, en calidad de empleados públicos y que se les tuvo en cuenta lo establecido en la Ley 33 de 1985 para reconocerles la pensión de jubilación. En su defensa propuso, como excepciones de fondo, la de inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, carencia de causa, cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, la innominada y la de buena fe (f.° 318 a 337 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 18 de diciembre de 2009, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones (f.° 934 a 943 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 29 de abril de 2011, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 22 a 30 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que el objeto de la alzada se circunscribió al reajuste de la pensión de jubilación y de invalidez de los demandantes, ante lo cual, y con base en la sentencia del Consejo de Estado del 1° de octubre de 2009, rad. 2005-10890, consideró, que no era dable reconocer los reajustes solicitados, ya que las pensiones de los demandantes fueron reconocidas después del 31 de octubre de 2004, cuando no estaba vigente la convención colectiva de trabajo, de la cual no se dio la prórroga automática.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, exclusivamente en favor de LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ y JOSELÍN ROJAS OSORIO, y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y en su lugar condene a la ESE ANTONIO NARIÑO a reconocer y pagar el reajuste en la pensión de invalidez a JOSELÍN ROJAS OSORIO y el reajuste en la pensión de jubilación al señor LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ, teniendo en cuenta el régimen pensional establecido en los artículos 101 y 98 de la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL (f.° 12 y 13 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, 40 de la Ley 6ª de 1945 y el 53 del Decreto 2127 de 1945 (f.° 13 a 19 del cuaderno de la Corte).
Dice, que la violación de la Ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho de carácter evidente: 1. No dar por demostrado estándolo que el estado de invalidez del señor JOSELÍN ROJAS OSORIO se estructuró el 25 de agosto de 2004, es decir antes de que expirara el término de vigencia de la convención colectiva celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 1° de noviembre de 2001. 2.
No dar por demostrado estándolo que el señor LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ fue incorporado en la planta de cargos de la ESE ANTONIO NARIÑO como trabajador oficial. 3. No dar por demostrado estándolo que la ESE ANTONIO NARIÑO le concedió al señor GARAY MÉNDEZ la pensión de jubilación de conformidad con la convención colectiva de trabajo, admitiendo así su vigencia y la condición de beneficiario del actor de las normas convencionales. 4.
No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 31 de octubre de 2001 contempla la vigencia del régimen pensional de orden convencional hasta el año 2017. Los errores señalados fueron consecuencia de: · La apreciación equivocada de la Resolución No. 001424 del 1° de marzo de 2005 mediante la cual el ISS (Fondo de Pensiones) le concedió la pensión de invalidez a la señora JOSELÍN ROJAS OSORIO.
(Folios 12 y 13). · La falta de apreciación de la certificación emitida por la Junta Regional de Calificación del Valle sobre la fecha de estructuración de la invalidez del señor ROJAS OSORIO (F. 22). · La apreciación equivocada de la Resolución No. 2309 del 15 de noviembre de 2006 mediante la cual la ESE ANTONIO NARIÑO le concedió la pensión de jubilación al señor LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ (F. 257 a 261). · La falta de apreciación de la respuesta emitida el 7 de mayo de 2007 por el Gerente General de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO al señor GARAY MÉNDEZ (folios 269 a 277). · La apreciación equivocada de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, con vigencia a partir del 1° de noviembre de 2001 (F. 781 a 851).
Para desarrollar el cargo, argumentó lo siguiente: PRIMER YERRO FÁCTICO ATRIBUIDO A LA SENTENCIA. El primer error fáctico que se le endilga a la sentencia radica en el hecho de no haber advertido que la situación de invalidez que afecta al señor JOSELÍN ROJAS OSORIO se estructuró el 25 de agosto de 2004, es decir antes de que expirara el término de vigencia de la convención colectiva celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 1° de noviembre de 2001.
El error referido se originó en la apreciación equivocada que hizo el Tribunal de la Resolución No. 001424 del 1° de marzo de 2005 mediante la cual el ISS (Fondo de Pensiones) le concedió la pensión de invalidez al señor JOSELÍN ROJAS OSORIO. (Folios 12 y 13) y en la falta de apreciación de la certificación emitida por la Junta de Calificación del Valle sobre la fecha de estructuración de la invalidez de la señora ROJAS OSORIO (F. 22).
Los dos documentos referidos evidencian que el estado de invalidez del demandante se estructuró el 25 de agosto de 2004, pues el 30 de septiembre de 2004 la Junta Regional de Calificación de Invalidez le dictaminó al señor ROJAS OSORIO una pérdida de capacidad laboral del 73,45% consolidada en la primera fecha referida (F. 22) y tal dictamen fue la base para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le concediera la prestación por invalidez (f.° 12 y 13).
Si el Tribunal hubiera advertido tal hecho, y hubiera sido coherente con el razonamiento jurídico contenido en la sentencia, no podría haber absuelto de la pretensión de reconocimiento de la pensión de invalidez de orden convencional formulada por el señor ROJAS OSORIO, pues habría tenido que concluir que el estado de invalidez se estructuró antes de la fecha de vencimiento del término inicial de vigencia de la convención colectiva de trabajo (octubre 31 de 2004).
La convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL (que el Tribunal consideró que le era aplicable a los demandantes hasta el 31 de octubre de 2004) prescribe en el artículo 104: "PENSIÓN ESPECIAL DE JUBLACIÖN POR INVALIDEZ Cuando el trabajador al servicio del ISS le sea diagnosticada y comprobada una invalidez y como producto de ésta se le otorgue una pensión de invalidez el ISS lo jubilará con el 100% del promedio del último año de servicios anteriores a la incapacidad, si al momento de la invalidez tenía 20 o más años de servicio".
Teniendo en consideración las premisas anteriores se debe concluir que el derecho pensional de orden convencional reclamado por el señor ROJAS OSORIO se causó antes del 31 de octubre de 2004, ya que para tal fecha ya se había estructurado su situación de invalidez y había laborado para el ISS por lapso superior a 20 años. Por las razones expuestas la sentencia impugnada debe ser casada en cuanto negó las pretensiones del señor JOSELÍN ROJAS OSORIO y en sede de instancia se le debe reconocer el derecho pensional deprecado.
CON RESPECTO AL SEGUNDO Y AL TERCERO DE LOS ERRORES DE HECHO ATRIBUIDOS A LA SENTENCIA Con relación al señor LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ se sostiene que el Tribunal incurrió en error fáctico manifiesto al haber considerado que después del 26 de junio de 2003 ostentó la condición de empleado público de la ESE ANTONIO NARIÑO. El Tribunal erró al no haber advertido que el señor GARAY MÉNDEZ continuó laborando después del 26 de junio de 2003, sin solución de continuidad para la ESE ANTONIO NARIÑO, pero conservando el estatus de trabajador oficial, dado que su cargo era de Ayudante.
El Tribunal no apreció la comunicación del 7 de mayo de 2007 suscrita por el Gerente General de la ESE ANTONIO NARIÑO en la cual reconoció que el señor GARAY MÉNDEZ se incorporó a la planta de cargos de dicha entidad como trabajador oficial. En el documento referido proveniente de la propia entidad demandada se indicó: "Hechas las anteriores aclaraciones, encontramos que en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, usted, al ingresar a la planta de persona1 de la ESE Antonio Nariño, conservó el status de trabajador oficial que ostentaba cuando se encontraba al servicio del Instituto de Seguros sociales (Folio 271; las subrayas son ajenas al texto)”.
El contenido del documento referido es elocuente y resulta coherente con la Resolución 2309 de 2006 mediante la cual la ESE ANTONIO NARIÑO le concedió la pensión de jubilación al codemandante GARAY MÉNDEZ con base en la convención colectiva de trabajo, específicamente apoyado en el artículo 101 del estatuto convencional (folios 257 a 261).
Si el Tribunal hubiera apreciado cabalmente la Resolución 2309 del 15 de noviembre de 2006 y la comunicación del 7 de mayo de 2007 suscrita por el Gerente de la ESE ANTONIO NARIÑO en coherencia con la liquidación final de prestaciones sociales del demandante que da cuenta que éste tuvo el cargo de Ayudante en la ESE ANTONIO NARIÑO (folio 280) tendría que haber advertido: · Que el señor GARAY MÉNDEZ conservó el status de trabajador oficial y que la propia entidad demandada así lo reconoció. · Que el señor GARAY MÉNDEZ continúo siendo beneficiario de la convención colectiva de trabajo -aún después del 1° de noviembre de 2004- y que por ello se le reconoció la pensión de jubilación de orden convencional (pero con base en el artículo 101 y no con fundamento en el artículo 98).
SOBRE EL CUARTO YERRO FÁCTICO ENDILGADO A LA SENTENCIA Si el Tribunal hubiera valorado correctamente la Resolución 2309 de 2006 mediante la cual se le concedió la pensión de jubilación de orden convencional al demandante habría advertido que la misma revela que para la propia entidad demandada las normas convencionales si se encontraban vigentes para la fecha en que se le concedió la pensión de jubilación al señor GARAY MÉNDEZ.
Al demostrarse que la pensión de jubilación le fue concedida al demandante con base en la Convención Colectiva de trabajo se impone admitir el reconocimiento de su vigencia y de su extensión al demandante. Adicionalmente y en el mismo sentido el Tribunal no advirtió que el propio régimen pensional consagrado en la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL prevé su vigencia hasta el año 2017, por lo cual no podía sostenerse que su vigencia -por lo menos para quienes continuaron siendo trabajadores oficiales- terminaba el 31 de octubre de 2004 (como lo entendió el Tribunal).
El artículo 98 del estatuto convencional regula la pensión de jubilación extralegal de conformidad con los siguientes periodos (F. 33): "(i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios. (ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios.
"(i) (sic) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017 10000 del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicios.” El precepto convencional citado resulta coherente con el artículo 2° de la misma Convención Colectiva, el cual regula la vigencia de la convención colectiva de trabajo en los siguientes términos: "La presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de Noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).
Salvo los artículos que en la presente Convención se les haya fijado una vigencia diferente.” De conformidad con la norma convencional citada las partes que suscribieron la Convención Colectiva de trabajo aducida reconocieron una vigencia general de tres años y una vigencia especial en relación con algunos beneficios, dentro de los cuales se incluye el correspondiente a la pensión de jubilación (Art. 98 del estatuto convencional).
Después de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, concluyó que: […] la cabal apreciación de la convención colectiva de trabajo hubiese permitido al Tribunal concluir que el régimen convencional en materia pensional si se encontraba vigente al 15 de marzo de 2006 (cuando el demandante cumplió la edad estatuida para el reconocimiento de la pensión extralegal y dada su condición de trabajador oficial) para los trabajadores oficiales de la entidad que provenían del ISS.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida, el mismo acervo normativo señalado en el cargo primero (f.° 19 a 23 ibídem ). Desarrolla el cargo, de la siguiente manera:
1. MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA. Para absolver de las peticiones de la demanda tendientes a que se le reconociera al señor LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ el reajuste en la pensión de jubilación y la bonificación por jubilación, con base en la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, el Tribunal Superior del Distrito de Cali consideró que no le era aplicable a partir del 31 de octubre de 2004 la convención colectiva de trabajo referida, por haber pasado a ostentar la condición de empleado público de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO. […]
2. EL YERRO JURÍDICO QUE SE LE ATRIBUYE A LA SENTENCIA CON RELACIÓN AL SEÑOR LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ. Se considera en este cargo que el Tribunal Superior de Cali se equivocó en los planteamientos jurídicos efectuados en la sentencia al haber considerado de manera automática y sin analizar la situación específica del señor GARAY MÉNDEZ que éste quedó incorporado en la planta de cargo de la ESE ANTONIO NARIÑO como empleado público.
De conformidad con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, los trabajadores del ISS que pasaron a hacer parte de las empresas sociales del Estado creadas por dicho Decreto y cuyas funciones correspondían a las de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, conservaron su status de trabajadores oficiales. […] La aplicación cabal de la norma referida le exigía al Tribunal analizar si el señor GARAY MÉNDEZ al momento de la escisión del ISS desempeñaba un cargo que le permitiera conservar la condición de trabajador oficial o si el mismo implicaba que mutara su condición por la de empleado público.
Pero el Tribunal no tuvo en consideración la primera posibilidad y de manera automática consideró que dicho servidor se convirtió por ministerio de la ley en un empleado público. La distinción sobre si el demandante conservó su condición de trabajador oficial o si adquirió el status de empleado público resultaba esencial, pues como lo ha explicado la H. Corte, los servidores que mantuvieron su condición de trabajadores oficiales en las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 continuaron beneficiándose de las normas convencionales después del 31 de octubre de 2004, teniendo en consideración que ellos son beneficiarios de las prórrogas convencionales.
A continuación, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, para concluir que el Juez de la alzada no valoró en concreto si GARAY MÉNDEZ cumplía con los presupuestos exigidos para conservar el status de trabajador oficial, el cual le permitía continuar gozando de los beneficios convencionales aún después del 31 de octubre de 2004.
CONSIDERACIONES Los reclamantes cuestionan la decisión del Tribunal, que absolvió al ente demandado de las pretensiones de la demandada, encaminadas al reconocimiento y pago de derechos de origen convencional (reliquidación de las pensiones de invalidez y de jubilación de carácter convencional y la bonificación por jubilación), por lo que la Corte analizará los cargos de manera independiente con respecto a cada uno de los recurrentes.
El artículo 55 de la CN, que acoge los lineamientos trazados por los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT, garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, el que es consustancial con el de asociación sindical, de manera que con su ejercicio se potencializa y vivifica la actividad de dichas organizaciones sociales, en cuanto le permite a ésta cumplir la misión que le es propia, de representar y defender los intereses comunes de sus afiliados.
Por su parte, el artículo 467 del CST define la convención colectiva de trabajo como acuerdos de voluntades celebrados entre un sujeto sindical o grupo de trabajadores y un empleador o asociación de empleadores, para regular las condiciones laborales que han de regir los contratos individuales de trabajo durante su vigencia, por lo que, en principio, las disposiciones que pacten las partes deben entenderse que tienen vocación de ser aplicadas a las situaciones existentes en el lapso que conserve su vigor, pues una vez este termine, cesan las obligaciones recíprocas.
Delineado lo anterior, la Sala procederá a realizar el estudio de la demanda de casación de manera individual, así: a.) JOSELÍN ROJAS OSORIO Descendiendo al caso particular no existe discusión frente a los siguientes hechos, que: i) el demandante le prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 8 de septiembre de 1973 al 25 de junio de 2003; ii) que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado ANTONIO NARIÑO, pasando del ISS a la ESE en el cargo de «auxiliar de servicios asistenciales (enfermería)», el día 26 de junio de 2003 y permaneció al servicio de ésta hasta el 28 de febrero de 2005; iii) que a partir del 26 de junio del 2003, el demandante adquirió la calidad de empleado público; iv) que el entonces ISS le reconoció pensión de invalidez mediante Resolución n.° 001424 con una tasa de reemplazo del 74%, a partir del 1 de marzo de 2005 (f.° 12 del primer cuaderno), con base en la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que recibió subsidio de incapacidad hasta el ciclo de febrero de 2005; v) que el ISS empleador suscribió una convención colectiva con SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 1° de noviembre de 2001 con vigencia hasta el 3l de octubre de 2004; vi) la demandante solicitó a la demandada el pago de una pensión de invalidez de origen convencional, solicitud que no fue de recibo por la demandada.
La Sala se plantea como problema jurídico establecer si el Tribunal erró al no acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen convencional, al considerar que desde el momento de la escisión del ISS, en la cual pasó sin solución de continuidad a la ESE ANTONIO NARIÑO, el accionante dejó de gozar de las prerrogativas convencionales, al mutar su calidad de trabajador oficial a la de empleado público.
Dada la vía de ataque, que es la indirecta, el recurrente endilga al Tribunal, el yerro de dar por demostrado sin estarlo que la fecha de estructuración de la invalidez del demandante fue el 25 de agosto de 2004 y señala como pruebas erróneamente apreciadas: i) la Resolución n.° 001424 del 1° de marzo de 2005, mediante la cual se le reconoce la pensión de invalidez a la demandante; y la ii) falta de apreciación de la certificación emitida por la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca sobre la fecha de estructuración de la invalidez (f.° 22 del cuaderno principal).
Al otear las pruebas señaladas por el censor se extraer lo que a continuación se señala: La Resolución n.° 001424 (f.° 12 del cuaderno principal), expresa: Que en el expediente obra dictamen médico laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez competente, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2463 de 2001, en el cual se establece que el (la) asegurado (a) presenta una pérdida de capacidad laboral del 73%, estructurada a partir del 25 de agosto de 2004 (negrilla fuera del texto).
La certificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, indica (f.° 22 ibídem ): Que la junta de Calificación de Invalidez en sesión llevada a cabo el día 30 de septiembre del año dos mil cuatro 2004 y mediante acta No 033-2004 de la misma fecha se procedió a calcular al señor (a) JOSELÍN ROJAS OSORIO identificado con la cédula de ciudadanía No 14.992.507 de CALI constando en el acta que establecidos los fundamentos de hecho y de Derecho, los criterios de evaluación de acuerdo al Manual Único para la Calificación de Invalidez (Decreto 917 de 1999 y 2463 de diciembre 20/01), por unanimidad manifestaron que en su concepto la Pérdida de Capacidad Laboral es la siguiente.
FECHA DE ESTRUCTURACIÓN P.C.L. 25/08/2004. De las pruebas antes relacionadas, es dable concluir que la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante es anterior al 31 de octubre de 2004, es decir el 25 de agosto de 2004, por lo que el derecho pensional se causó en la data antes señalada. Sin embargo, en la Resolución n.° 1024 de 2005, al respecto el ISS indicó: Que de conformidad con lo anteriormente expuesto, se procederá a conceder pensión de invalidez al (la) asegurado (a), a partir del 01 de MARZO de 2005, según lo dispuesto en el artículo 10 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que la pensión de invalidez se reconoce a partir de la fecha de estructuración de tal estado o a partir del día siguiente a la fecha de vencimiento del último subsidio efectivamente cancelado […].
Circunstancia fáctica, que lo único que hace es referir la fecha a partir de la cual se disfruta la pensión de invalidez, para evitar un doble pago, el subsidio por incapacidad y la mesada pensional, por un mismo hecho. Así las cosas, le asiste razón a la censura en el error señalado a la decisión emitida por el Tribunal, de manera que el cargo resulta fundado, pero en instancia se llegaría a la misma conclusión del juez colegiado, pero por las razones que se expresan a continuación. Delineado lo anterior, el interrogante por resolver es si la demandante, después del 25 de junio de 2003, fecha en que se produjo la escisión del ISS y pasó sin solución de continuidad en la calidad de empleado público a la ESE ANTONIO NARIÑO, puede seguir beneficiándose de la convención colectiva suscrita por el ISS en el año 2001, con vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, de un derecho que se estructuró el 25 de agosto de 2004.
Teniendo en cuenta que la CCT no les aplica a los empleados públicos, sino a los trabajadores particulares y a los oficiales, conforme al artículo 467 del CST, en el caso que nos ocupa la atención, la Sala ha definido, en repetidas oportunidades, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, lo que no ocurrió con el demandante que ostentaba la el cargo «auxiliar de servicios asistenciales (enfermería)» por lo que, a la fecha de estructuración de la invalidez, 25 de agosto de 2004, esta no le resulta aplicable, pues a la fecha en que se estructuró su derecho a la pensión de invalidez, se encontraba al servicio de la ESE ANTONIO NARIÑO en condición de empleado público, con lo cual no resulta viable reliquidar la citada pensión de invalidez con el equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en el último año de servicios, como lo prevé el art. 104 convencional.
A su vez, existe una línea, pacíficamente aceptada por la Sala, que la vigencia del convenio colectivo de trabajo, en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos.
Al respecto, se trae a colación, la decisión de Sala en la cual se trató un tema similar al que es objeto de cuestionamiento, en el que se reclamaba una pensión de invalidez de origen convencional de un trabajador oficial que después de la escisión del ISS mutó a empleado público, identificada con el número CSJ SL17364-2015, en la que se expresó lo siguiente: En este orden de ideas y examinado el texto de la sentencia acusada en perspectiva del razonamiento que allí se inserta, esto es, que en nada perjudica al actor la escisión del ISS y su paso a la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento para con ello justificar la reliquidación de la pensión por invalidez, observa la Corte que esa consideración es abiertamente equivocada, en la medida en que al entrar en vigencia el D. 1750 de 2003, su situación quedó cobijada por las previsiones de dicha normativa, pues en el art. 17 del citado decreto se dispuso que: Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Lo anterior significa que a partir del 26 de junio de 2003, fecha de vigencia del D. 1750 de ese año, quienes teniendo la calidad de trabajadores oficiales al servicio del ISS, se incorporaron a las diferentes Empresas Sociales del Estado, mutaron en la naturaleza jurídica de su vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en los arts. 16 y 17 ibídem, pasaron a ser empleados públicos, salvo los que se encuentren dentro de la excepción que preserva la condición de trabajador oficial, esto es, los que «desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales», que no es la situación del demandante, quien no discute que tenía la calidad de empleado público.
Así las cosas, contrario a lo expuesto por el sentenciador de alzada, para que el demandante pudiese ser beneficiario de la pensión por invalidez en los términos de la cláusula 104 del acuerdo convencional -la cual por demás estaría a cargo del I.S.S., empleador no como entidad de seguridad social- se requería haber consolidado sus requisitos antes del 26 de junio de 2003, dado que a partir de la citada fecha, mutó a empleado público, aspecto vital que hace inaplicable dicho precepto convencional, pues como está demostrado en el plenario, lo acepta el mismo Tribunal y no lo discute la parte recurrente, la fecha de estructuración de la invalidez fue el 22 de octubre de 2004 y el reconocimiento de la pensión se hizo a partir del 1º de septiembre de 2006, fecha en que se desvinculó de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; esto es, con posterioridad a la escisión ordenada por el D. 1750/2003.
Así lo ha sostenido de manera pacífica la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL 547-2013 y CSJ SL 5535-2014, al referirse al tema de los derechos adquiridos en perspectiva de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-314 -2004 -que, por cierto, cita la parte opositora- sostuvo: Precisado lo anterior, advierte la Corte que el Tribunal, en la sentencia aquí acusada, no desconoció ningún derecho adquirido de los que se refieren los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en tanto que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo del demandante de trabajador oficial a empleado público, tenía aquél apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión, cuál era el de la edad.
Sobre este particular tema, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL, 23 de jul. de 2009, Rad. 35399, por medio de la cual esta Corporación en ejercicio de su labor hermenéutica fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
“La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “[…] Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión […] es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (Resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESE se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados” [se resalta].
Tal como quedó establecido en líneas que preceden, la convención colectiva solo produce efectos jurídicos entre las partes mientras la relación laboral se encuentre vigente; y en aquellos eventos en el que trabajador oficial mutó a empleado público, los efectos del acuerdo convencional no se extienden más allá del momento de la escisión y solo podrían ser objeto de reivindicaciones los derechos convencionales causados antes de dicha calenda. b.) LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ Quedó por fuera de discusión que el demandante le prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 9 de septiembre de 1970 al 25 de junio de 2003; que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado ANTONIO NARIÑO, pasando del ISS a la ESE en el cargo de « ayudante 8 horas», el día 26 de junio de 2003 y permaneció al servicio de ésta hasta el 30 de octubre de 2006, que cumplió los 55 años de edad el 15 de marzo de 2006, por haber nacido el mismo día y mes del año 1951.
Al respecto se destaca que el Tribunal al momento de proferir la decisión objeto de ataque, parte de la premisa fáctica que el demandante al momento de la escisión ostentó la calidad de empleado público cuando expresa «[…] Ante tal decisión, debe la Sala estudiar la apelación presentada por el apoderado de los demandantes, independientemente de que los mismos tenían la calidad de empleados públicos» (f.° 26 del cuaderno del Tribunal), y desconoce el contenido de las documentales señaladas como no apreciadas: comunicación del 7 de mayo de 2007 y la Resolución n.° 2309 del 15 de noviembre de 2006.
De las pruebas antes reseñadas se extrae lo siguiente: Comunicación del 7 de mayo de 2007 (f.° 268 a 276 del cuaderno principal) suscrita por el Gerente General de la ESE ANTONIO NARIÑO, dirigida al demandante en la que denota, que después de la escisión continuó en su calidad de trabajador oficial, « […] encontramos que en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, usted, al ingresar a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, conservó el status de trabajador oficial que ostentaba cuando se encontraba al servicio del Instituto de Seguros Sociales » (subrayado y negrillas fuera del texto).
De igual forma, se colige de la Resolución n.° 2309 del 15 de noviembre de 2006, mediante la cual el gerente general de la ESE Antonio Nariño, con fundamento en el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo, reconoció al demandante su pensión de jubilación, dado su « status de trabajador oficial» (folios 455 a 460 ibídem ). Por virtud de la falta de apreciación de las documentales señaladas en recurso de casación, el juez de alzada incurrió en los errores evidentes que le enrostra la censura de dar por demostrado sin estarlo que el demandante al momento de la escisión mutó a la calidad de empleado público.
Resulta diáfano para Sala, que entre las partes no fue objeto de litis la calidad de trabajador oficial que el demandante ostentó durante su vinculación laboral en el Seguro Social, condición que conservó al quedar incorporado a la ESE demandada, pues ese tratamiento se le dio y así se colige de la Resolución n.° 2309 del 15 de noviembre de 2006, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo, y del escrito de 7 de mayo 2007 en donde, en forma expresa, se le reconoce que continuó en su calidad de trabajador oficial vinculado sin solución de continuidad ante la ESE demandada.
Ahora bien, la pregunta que surge es si es procedente sumar o acumular los tiempos servidos al ISS y a la ESE, personas jurídicas autónomas e independientes, para los efectos del artículo 98 del acuerdo colectivo. La respuesta al anterior cuestionamiento se halla en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que dispuso: Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.
De tal suerte, que el demandante al pasar sin solución de continuidad del ISS a la ESE ANTONIO NARIÑO, el tiempo de servicio en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en la ESE, por lo que la relación se entiende como una sola, sin que haya ruptura del vínculo de trabajo, es decir desde el 9 de septiembre de 1970 al 30 de octubre de 2006, para un tiempo total de servicio de 36 años 1 mes y 21 días.
También es dable concluir que los tiempos servidos en una y otra entidad pueden sumarse para efectos pensionales, pues igualmente surge de forma incontrastable que en los términos del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, operó la sustitución patronal entre las mencionadas entidades. Respecto al tema objeto de escrutinio, la Sala expuso en sentencia CSJ SL1409-2015, que reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808: De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.
En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.
Resuelto lo anterior, queda claro que el accionante tenía la categoría de trabajador oficial en el ISS y que continuó siéndolo cuando por disposición legal fue incorporado a la ESE demandada; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2001-2004; que sumó más de 20 años de servicio a estas entidades (36 años 1 mes y 21 días), y que cumplió 55 años de edad el 15 de marzo de 2006, pues nació en esa fecha de 1951 (f.° 454 ibídem ).
El punto a dilucidar, se contrae en determinar si al demandante le asiste el derecho a que su pensión le sea reconocida y liquidada a la luz de lo dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva, pese a reunir los requisitos para acceder a la pensión deprecada en el año 2006, y que la empleadora le aplicó respecto del tiempo de servicio, 20 años, y la edad de 55 años, y una tasa de reemplazo, la prevista en el artículo 101 ibídem, que la establece en un 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.
Las normas convencionales que contienen los presupuestos y requisitos para acceder a la pensión de jubilación se reproducen a continuación, así: El texto del artículo 98 citado, es el siguiente: PENSIÓN DE JUBILACIÓN El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales.
Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos Años de servicio.
Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio […]. (f.°812 del cuaderno principal). Y el artículo 101, estatuye: ACUMULACIÓN DE TIEMPOS DE SERVICIOS Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.
En este caso, la cuantía de la pensión del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario (f.°813 del cuaderno principal). En lo atinente a la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, tantas veces mencionada, que se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las ESE y según su cláusula 2°, consagró su temporalidad para «una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).
Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente». Al realizar un análisis sistemático del texto convencional, se deduce que algunas cláusulas, en especial las relativas a la pensión de jubilación, superan la vigencia del 31 de octubre de 2004, en tanto que el artículo 98 contempla prerrogativas que se extiende hasta el año 2017.
Se hace pertinente examinar la incidencia del Acto Legislativo n.° 01 de 2005, que modificó y estableció limites en el tiempo para acceder a los derechos convencionales, aspecto sobre el cual la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, entre otras en la sentencia CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 31000, reiterada en la sentencia de la CSJ SL1409-2015, así: Empero, como está de por medio el Acto Legislativo No. 1 de 2005, debe recordarse lo que dijo la Corte en la sentencia de anulación del 31 de enero de 2007, radicación 31000, en los siguientes términos: 2.- El recurrente sustenta igualmente su planteamiento sobre el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que a la letra y en lo que aquí interesa, reza:
PARÁGRAFO 2 º. A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.
En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” (Subraya fuera del texto) […] Y volviendo al contenido del Acto Legislativo 1 de 2005, atrás reproducido en lo pertinente, se desprende: Una regla general, cual es la de que, a partir de la vigencia del citado acto legislativo, no se puede acordar en pactos, convenciones colectivas, laudos o acto jurídico alguno, regímenes pensionales diferentes a los establecidos en las leyes que regulan el sistema general de pensiones.
Es decir, que, desde entonces, no es lícito que los convenios colectivos de trabajo o actos jurídicos de cualquier clase establezcan sistemas pensionales distintos al implementado por la ley, aun cuando sean más favorables a los trabajadores. Sin embargo, hay un régimen de naturaleza transitoria, según el cual las condiciones pensionales que regían a la fecha de vigencia del acto legislativo contenidas en convenios colectivos de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, mantienen su vigencia por el término inicialmente estipulado sin que en los convenios o laudos que se suscriban entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, puedan pactarse condiciones pensionales más favorables a las que se encontraren vigentes, perdiendo vigencia en cualquier caso, en la última fecha anotada.
En esta última hipótesis, cabe distinguir tres situaciones: a) --El “término inicialmente estipulado” hace alusión al que las partes celebrantes de un convenio colectivo expresamente hayan pactado como el de la duración del mismo, de manera que, si ese término estaba en curso al momento de entrada en vigencia del acto legislativo, ese convenio colectivo regiría hasta cuando finalizara el “término inicialmente pactado”.
Ocurrido esto, el convenio pierde totalmente su vigencia en cuanto a materia pensional se refiere y no podrán las partes ni los árbitros disponer sobre dicha materia en un conflicto colectivo económico posterior. b) -- En el caso en que al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo un convenio colectivo estaba vigente por virtud de la figura de la prórroga automática. c). --Cuando la convención colectiva de trabajo a la entrada en vigencia del acto legislativo se encuentra surtiendo efectos por virtud de la denuncia de la convención colectiva de trabajo y la iniciación posterior del conflicto colectivo de trabajo que no ha tenido solución. En las dos últimas situaciones, debe advertirse que la convención sigue vigente por ministerio de la ley y no por voluntad de las partes.
En estos casos, de conformidad con el parágrafo 3º transitorio, las disposiciones convencionales en materia de pensiones continúan su observancia hasta el 31 de julio de 2010 y no pueden las partes ni los árbitros, entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, pactar o disponer condiciones más favorables a las que están en vigor a la fecha en que entró a regir el acto legislativo.
Quiere decir lo anterior, que, por voluntad del constituyente delegado, las disposiciones convencionales en materia de pensión de jubilación que se encontraban rigiendo a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, mantendrán su curso máximo hasta el 31 de julio de 2010, lo que indica que ni las partes ni los árbitros pueden regular condiciones más benéficas a las estipuladas, pues la voluntad superior les ha prohibido expresamente tratar ese punto.
Es decir, que, en lo relacionado con esa materia, la intención legislativa y la del constituyente delegado es la de que sea regulada única y exclusivamente por la ley de seguridad social, la cual tiende a evitar la proliferación de pensiones a favor de un mismo beneficiario y a acabar los dispersos regímenes en ese aspecto, procurando con ello cumplir con los fines y principios que le fueron asignados y que aparecen consignados en el Título Preliminar, Capítulos I y II de la Ley 100 de 1993.
Ahora, frente a aquellas personas que se encontraban cercanas al cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y con el fin de que sus expectativas no resultaran frustradas por disposiciones posteriores, el Gobierno Nacional, para garantizar ese objetivo, invocó el mecanismo tantas veces utilizado por el legislador, cual es el de la transición normativa, propósito que quedó claramente consignado en la referenciada exposición de motivos, en la que sobre el particular, inicialmente, así se expresó: “En todo caso, siguiendo los principios que se han venido estableciendo en materia constitucional, al hacer la reforma debe procurarse conciliar el interés general que impone hacer la reforma con la situación de las personas que se encuentran en una situación próxima a la pensión. Si bien no existe un derecho adquirido mientras no se hayan cumplido los supuestos previstos en la norma que otorga el derecho, y por ello no se puede hablar de un derecho adquirido a un régimen pensional, también es cierto que cuando se realizan reformas debe tomarse en cuenta la situación de las personas que están próximas a adquirir el derecho, y en la medida de lo posible establecer un tránsito normativo de tal manera que sus legítimas expectativas se tomen en cuenta.
Es por ello que el proyecto de Acto Legislativo mantiene los regímenes legales vigentes especiales hasta el año 2007. Igualmente se mantienen las convenciones y pactos colectivos celebrados hasta la fecha prevista para su extinción, y máximo hasta el año 2007” (Gaceta citada, pág. 16) Por ende, como el demandante causó su derecho a la pensión de jubilación convencional, el 1° de noviembre de 2006, teniendo en cuenta que se retiró del servicio el 30 de octubre de 2006, y cumplió los 55 años de edad el 15 de marzo de 2006, no se observa afectado su derecho por el Acto Legislativo 01 de 2005.
En consecuencia, tal como quedó establecido en párrafos anteriores, en el caso particular del recurrente GARAY MÉNDEZ, se está frente a una sola relación por lo que la cláusula a aplicar es el artículo 98 de la convención colectiva 2001-2004 se insiste, es la que rige la prestación, y por haberse causado con anterioridad al 1° de enero de 2007, le asiste el derecho a que el monto de la pensión sea calculado en el «100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio», conforme al inciso segundo del artículo 98 ibídem (f.° 813 del cuaderno principal).
Por todo lo anteriormente expresado, prospera el cargo exclusivamente frente al recurrente LUÍS ALBERTO GARAY MÉNDEZ. Previamente a proferir la decisión de instancia que en derecho corresponda, y para un mejor proveer, se dispondrá que, por Secretaría de la Sala, se oficie a la parte demandada, para que dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, allegue al expediente certificación en donde conste el extremo final de la relación laboral y lo percibido por la accionante durante los dos (2) años anteriores al finiquito laboral, por los siguientes conceptos: Asignación básica mensual; prima de servicios y de vacaciones; auxilio de alimentación y de transporte; valor del trabajo nocturno, suplementario y en horas extras, y el valor del trabajo en días dominicales y feriados.
Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ y JOSELÍN ROJAS OSORIO, que junto con DUFAY POSSO LIBREROS, OCTAVIO HENAO GALEANO y GLADYS OBDULIA BENAVIDEZ, le interpusieron a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, en cuanto confirmó la sentencia de primer grado que absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas por LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ.
No se casa en lo demás. Costas en el recurso extraordinario, como se señaló en la parte motiva. Para mejor proveer, se dispone que, por Secretaría de la Sala, se oficie a la parte demandada, para que dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de notificación de la presente sentencia, allegue al expediente certificación en donde conste el extremo final de la relación laboral y lo percibido por la accionante durante los dos (2) años anteriores al finiquito laboral, por los siguientes conceptos: asignación básica mensual; prima de servicios y de vacaciones; auxilio de alimentación y de transporte; valor del trabajo nocturno, suplementario y en horas extras, y el valor del trabajo en días dominicales y feriados.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00