República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 40738 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 1453-2014 Radicación n° 40738 Acta 03 Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARIANO DE JESÚS ZAPATA RESTREPO, GENARO SINISTERRA HURTADO, IBSEN WALTER ECHEVERRI VARGAS y EUSTAQUIO BARRO CARABALÍ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 26 de febrero de 2009, en el juicio que le promovieron a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

Se reconoce personería jurídica a la doctora YUDY ROSANNA MAECHA PÁEZ como apoderada de CAPRECOM. I. AUTO Se le reconoce personería para actuar en nombre de “CAPRECOM”, al profesional del derecho, Jhonathann Eduardo Sotelo Ordoñez, con T.P. No.174860, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en términos del mandato anexo. II.

ANTECEDENTES Los señores MARIANO DE JESÚS ZAPATA RESTREPO, GENARO SINISTERRA HURTADO, IBSEN WALTER ECHEVERRI VARGAS y EUSTAQUIO BARRO CARABALÍ llamaron a juicio, a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” con el fin de que fuera condenada a reliquidarles sus pensiones de jubilación y a pagarles las sumas que resulten de tales operaciones, debidamente indexadas.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que le prestaron sus servicios a la Nación durante más de 20 años, teniendo como último empleador a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” EN LIQUIDACIÓN, la que los afilió a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, que a través de distintas resoluciones les reconoció la pensión de jubilación; que con posterioridad, esa misma entidad, les reliquidó las pensiones, no obstante para ello se tomó el promedio de los salarios devengados legal y convencionalmente, entre el año 1994 y los años en que se produjeron las diferentes resoluciones, ocurriendo lo mismo con las reliquidaciones, olvidando que por ser beneficiarios del régimen de transición, en atención a que tenían más de 40 años de edad y 15 de servicios, para la época en que comenzó a regir la Ley 100 de 1994, se les debieron aplicar las normas anteriores a la ley citada, esto es, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, que disponen que se tome el promedio de los salarios devengados en el último año; que con tal forma de proceder, de tomar más de un año para obtener el monto de la primera mesada pensional, impactó desfavorablemente la cuantía de sus pensiones.

Al dar respuesta a la demanda (fls.361 al 368), la accionada, se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos los aceptó, mas no la afirmación de que para obtener la primera mesada pensional de los actores, se debía recurrir a la Ley 33 de 1985. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación y buena fe.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de diciembre de 2007 (fls.497 a 504), absolvió a la accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por el mandatario judicial de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de febrero de 2009, confirmó el del a-quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó que eran hechos indiscutidos que los accionantes ostentaban la condición de pensionados y que además eran beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el punto a dirimir consistía en determinar cuál norma se debía aplicar para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de los recurrentes, concluyendo que era el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que así ya lo había definido la Corte Constitucional y esta Sala en sentencia del 6 de julio de 2000; que la norma que regulaba la situación de los apelantes, en lo referente a la edad, el tiempo y el monto de la mesada era la Ley 33 de 1985, pero en lo atinente al IBL, el precepto a aplicar era la Ley 100 de 1993.

IV. El RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque lo decidido en el fallo de primera instancia y, en su lugar, condene a la accionada.

Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, de violar en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 1, 5, 27 del Decreto 3135 de 1968; 1, 75 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 21 de la Ley 72 de 1947; 4 y 19 del C.S. del T.; 8 de la Ley 797 de 2003; 48 y 53 de la C.N.; 8 y 22 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1626, 1649, 1666, 1668 del Código Civil;178 del C.C.A.; 831 del C. Co; 145 del C.P. del T. y la S. S. y 308 del C. de P. C. En su demostración aduce el censor, que para que sea viable el ataque por la vía directa, aceptan los presupuestos fácticos y probatorios establecidos por el Tribunal.

No obstante, afirma, tal Corporación al confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, no interpretó correctamente el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, así como los artículos 1 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en concordancia con lo ordenado por los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, que definen el derecho jubilatorio pensional para los trabajadores oficiales, en las condiciones jurídicas demandadas, es decir, que el monto pensional debe liquidarse es con base en el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, situación que dice, lo condujo a incurrir en el yerro señalado, al confirmar la sentencia del a-quo.

Sostiene que el Tribunal vulneró la teleología jurídica del artículo 18 de la Ley 797 de 2003, que reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone que los trabajadores que al entrar en vigencia el sistema pensional del precepto en cita, que tuvieran 35 años de edad las mujeres, o 40, los hombres, o 15 años de cotización, pertenecen al régimen anterior al cual se encontraran afiliados, pues de allí se colige obligatoriamente que el procedimiento liquidatorio pensional debió ser con el 75% del factor salarial legal y extralegal del último año y no con el de los 10 últimos años, o el pendiente como lo erróneamente lo hizo CAPRECOM; que la sentencia impugnada vulnera el derecho pensional de los demandantes en razón a la interpretación errónea de la normatividad impugnada; que en particular, vulnera el artículo 27 del C.C., relativo a la interpretación de la ley, el cual expresa que «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu»; que el quebrantamiento se produce cuando el Tribunal le hace dar al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 un fin que la norma no quiso, dado que si la finalidad de esta norma era el reconocimiento de la pensión de jubilación para los trabajadores oficiales, mal podía el Tribunal concluir que a la liquidación se aplicaba el régimen previsto para los particulares, no obstante había aceptado que el accionante era trabajador oficial; que de haber interpretado correctamente la Ley en la forma indicada, habría concluido que el trabajador tenia derecho al 75% sobre su sueldo como pensión de jubilación debidamente indexada.

VII. LA RÉPLICA Sostiene que la demanda de casación está llamada a fracasar porque el Tribunal no incurrió en el desacierto que le atribuye el censor, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social, lo que quiere decir, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1 de abril de 1994, está sometido a las premisas establecidas en la misma, más concretamente cabe decir que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama, para el caso el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años y 20 de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación, pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. VIII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La labor de la Corte se contrae, a determinar la manera en que CAPRECOM les debió liquidar las pensiones de jubilación que ésta les otorgó a los demandantes, pues mientras que, para el juez de segundo grado, tal derecho pensional se liquida tal y como lo hizo la entidad demandada, esto es, con apego a los lineamientos fijados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sea, con el promedio de lo que les hacía falta para adquirir el derecho, el censor alega que se debe liquidar como lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Puestas así las cosas, viene al caso poner de presente que sobre el tema que plantea el censor en el cargo ya se ha ocupado esta Sala de la Corte, en múltiples pronunciamientos, pudiéndose rememorar las sentencias del 25 de septiembre de 2012, radicaciones 42009 y 44023, del 12 de diciembre de 2012, radicación 50784, del 20 de febrero de 2013, radicación 55905, del 6 de marzo de 2013, radicación 40287 y del 30 de abril de 2013, radicación 40047.

En esta última adoctrinó lo siguiente: “(…). El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

“En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.

Así las cosas, en ninguna equivocación incurrió el ad-quem, por lo que el cargo resulta infundado y no prospera. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio que le promovieron MARIANO DE JESÚS ZAPATA RESTREPO, GENARO SINISTERRA HURTADO, IBSEN WALTER ECHEVERRI VARGAS y EUSTAQUIO BARRO CARABALÍ a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

Costas de primera y segunda tal como se definieron en las instancias. Las agencias en derecho se tasan en la suma de $3.150.000.oo. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 12