CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1452-2022 Radicación n.° 89542 Acta 12 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE LA HACIENDA DE MISIONES S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 19 de febrero de 2020, en el proceso que instauró JOSÉ REYES RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Reyes Rodríguez Rodríguez demandó a la Compañía de la Hacienda de Misiones S.A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara al pago de los Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 2 aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, correspondientes al período laborado entre el 19 de julio de 1976 al 18 de octubre de 1984 y al pago de los daños morales causados.

Como fundamento de sus pretensiones, narró que aunque prestó sus servicios para la compañía demandada, desde el día 19 de julio de 1976 hasta el 7 de junio de 1992, no fue afiliado al Sistema General de Pensiones durante el período comprendido entre el 19 de julio de 1976 y el 18 de octubre de 1984, es decir equivalente a 8 años, 2 meses y 21 días.

Sostuvo que el 1º de julio de 1992, suscribió un acta de conciliación ante la Inspección Nacional del Trabajo y de la seguridad Social en la cual la empresa se comprometió a reconocerle la pensión de jubilación una vez reuniera los requisitos para el efecto. Anotó que reúne los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993 para acceder a la prestación el 6 de enero de 2016 cuando cump1ió sus 62 años.

Narró que presentó reclamación a la empleadora el 11 de septiembre de 2015, reiterada el 10 de octubre de 2016, la que fue respondida de manera negativa, pues no existían los presupuestos fácticos ni legales para el reconocimiento de la pensión según el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 3 A su vez, presentó reclamación a Colpensiones el 19 de octubre de 2017 solicitando el reconocimiento de la pensión o en su defecto la elaboración del cálculo actuarial, la que fue atendida de manera negativa, precisando que el empleador era quien debe realizar dicha solicitud.

En la contestación de la demanda, la Compañía de La Hacienda de Misiones S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las reclamaciones y sus negativas. Expuso que una vez finalizó la relación laboral el día 7 de junio de 1992, continuó con el pago de las cotizaciones por cuatro años más con el único objetivo de cancelar el valor de los aportes al Sistema General de Pensiones.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cosa juzgada, falta de causa para pedir, pago y compensación. Colpensiones, manifestó que no se oponía, ni se allanaba a las pretensiones del reconocimiento del bono pensional o del cálculo actuarial a cargo de la demandada. Frente a los hechos aceptó los relacionados con la edad del demandante y las reclamaciones administrativas.

De los demás dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del accionante o de terceros. Alegó las excepciones de inexistencia del derecho al reconocimiento pensional, prescripción, buena fe e Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 4 imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de septiembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial de las cotizaciones no realizadas al sistema general de pensiones a favor del señor JOSE REYES RODRIGUEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), por el período comprendido entre el 19 de julio de 1976 y el 18 de octubre de 1984, con base en los salarios devengados por el actor en la COMPAÑÍA DE LA HACIENDA DE MISIONES S.A. quien deberá certificar ante COLPENSIONES dentro del término de 10 días a la ejecutoria de esta decisión lo devengado por el actor en dicho lapso.

SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE LA HACIENDA DE MISIONES S.A. a pagar a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial elaborado y actualizado por dicho fondo, del período comprendido entre el 19 de julio de 1976 y el 18 de octubre de 1984 a favor del señor JOSE REYES RODRIGUEZ (sic) RODRIGUEZ (sic) a entera satisfacción de Colpensiones, con base en los saldos devengados por el actor en dicho lapso, contando con el término de 30 días a partir de la fecha en que Colpensiones realice el cálculo actuarial la COMPAÑÍA DE LA HACIENDA DE MISIONES S.A. quien deberá certificar ante COLPENSIONES dentro del término de 10 días a la ejecutoria de esta decisión lo devengado por el actor en dicho lapso.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial para que sea incluido el tiempo cotizado por el demandante.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES para que una se vez se pague el cálculo actuarial ordenado en el numeral tercero, reconozca y pague al señor JOSE REYES RODRIGUEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), la pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, con pago efectivo a partir del día siguiente a la última cotización o desafiliación del sistema, teniendo en cuenta hasta la última cotización para calcular la pensión con base en el IBL del promedio de los últimos 10 años o toda la vida laboral lo que le sea más favorable, según lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 5 PRESCRIPCIÓN propuestas por ambas demandadas, las de INEXISTENCIA DEL DERECHO AL RECONOCIMIENTO PENSIONAL propuesta por COLPENSIONES y las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION (sic), PRESCRIPCION (sic), BUENA FE, COSA JUZGADA, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR PAGO Y COMPENSACION (sic) propuestas por la COMPAÑÍA DE LA HACIENDA DE MISIONES S.A. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 19 de febrero de 2020, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y las apelaciones presentadas por las demandas, modificó la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: 1. MODIFICAR los numerales PRIMERO Y SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, para ordenar que el cálculo actuarial a cargo de la COMPAÑIA DE LA HACIENDA DE MISIONES S.A. se debe tasar sobre el porcentaje de cotización que correspondía al empleador únicamente, conforme se dijo en esta audiencia. 2.

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en lo demás. El Tribunal señaló que el problema jurídico a resolver consistía en determinar «[…] si la Compañía Hacienda de Misiones S.A debe pagar mediante cálculo actuarial los tiempos laborados por el actor que no fueron cotizados al sistema por omisión en la afiliación y de ser así, si dichas semanas dan lugar al reconocimiento de la pensión de vejez del actor».

Para resolverlo, trajo a colación lo establecido en los literales a) y b) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y señaló que está regulación era aplicable para trabajadores que prestaron Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 6 servicios con anterioridad a la expedición de la primera de ellas, según el criterio jurisprudencial expresado por esta Sala, y también para trabajadores a quienes no se les afilió por ausencia de cobertura del extinto Instituto de Seguros Sociales ISS.

Manifestó que, bajo estos referentes normativos y la jurisprudencia, se confirmaría la sentencia de primera instancia que dispuso el pago del cálculo actuarial de los aportes de pensión correspondientes al tiempo de servicios prestado bajo contrato de trabajo por José Reyes Rodríguez Rodríguez a la compañía. No obstante, ordenó que este corresponde a la fracción a cargo del empleador, pues desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador tenía también la obligación de asumir un porcentaje de la cotización, situación que resultaba clara en casos como el presente, pues no hubo omisión del empleador frente a sus obligaciones laborales sino ausencia de una norma que dispusiera la cobertura del ISS.

Señaló que, Colpensiones debía efectuar las operaciones necesarias para definir el valor del cálculo actuarial con base en los salarios que certificara la empresa demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1887 de 1994. Frente a la excepción de compensación advirtió, Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 7 […] en la historia laboral del actor se observan cotizaciones a cargo de la compañía de la hacienda de misiones entre el 31 de octubre 1984 y 31 octubre 1996 (folios 71 y 74) y si bien ambas partes afirmaron que la relación laboral terminó el 7 de julio de 1992 y dicha data se corrobora en el acta de conciliación que celebraron ambas partes (Folios 21 y 22), no son aportes susceptibles de compensación pues fueron recibidos por el Instituto de Seguros Sociales y no ingresaron al patrimonio del trabajador y por ello no se trata de un rubro respecto del cual las partes sean dueñas una de otra, de conformidad con lo establecido en el artículo 1716 del Código Civil.

De todas formas y en gracia de discusión, dichos aportes pagados de forma voluntaria, encuentran relación con el contenido del acuerdo de conciliación al que llegaron las partes el 11 de julio de 1992, según el cual "la Compañía de Hacienda S.A”, se compromete a que en un futuro en el momento en que se reúnan los requisitos legales para tener derecho a la pensión de jubilación está se le reconocerá" (folios 21 y 22) y sigue, en la empresa reconoció tal prestación (folios 27 y 28 ) efectúo aportes de forma voluntaria con las cuales el demandante completo 20 años de prestación de servicios para cumplir el requisito de acceso a la pensión de jubilación en el sistema general de pensiones.

Frente a la procedencia del reconocimiento pensional, precisó que esta Sala ha establecido que este no se puede supeditar al cumplimiento del empleador respecto del título pensional, puesto que la entidad de seguridad social tenía el deber de obtener su pago a través de los procedimientos legales establecidos para ello. Así las cosas, manifestó que el demandante conservó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 hasta el año 2014 pues tenía 40 años para el 1° de abril de 1994 y 1.044 semanas para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Concluyó que según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el demandante tenía derecho a la pensión, sin embargo, advirtió que la juez no definió la fecha a partir de cuándo procedía el pago, sino del día siguiente a la Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 8 desafiliación del sistema, y como no se presentó recurso de apelación sobre este aspecto, se confirmó la decisión pues no se podía afectar el interés de Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Compañía de Hacienda de Misiones S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver teniendo en cuenta los términos en que fue sustentado y según los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la compañía recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la del juzgado.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir de manera directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 12, 14 de la Ley 6 de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259, 260 del Código Sustantivo del Trabajo; por aplicación indebida del 48 y su reforma del Acto Legislativo 01 de 2005, Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 9 53, 230 de la Constitución Política; 2, 33, 36 de la Ley 100 de 1993; 1º, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 1º del Decreto 3041 de 1966 y 1613 del Código Civil.

En la demostración del cargo señala que el Tribunal, si bien modificó la sentencia de primera instancia en cuanto al porcentaje de cotización a su cargo, ratificó la condena al reconocimiento del cálculo actuarial, en contravía del mandato del artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo que ordena la coordinación económica y el equilibrio social.

Dice que la jurisprudencia de esta Corporación ha ordenado que nadie está obligado a lo imposible, situación que ocurre en este evento, pues no podía física y jurídicamente afiliar al demandante al ISS y pagar las cotizaciones cuando aún no había llamamiento para tal fin. Considera que las obligaciones inexistentes, no adquieren connotación real cuando no existía la de pagar cotizaciones, por lo que crear una por el transcurso del tiempo, representada en el cálculo actuarial, es totalmente inequitativa e injusta.

Afirma que este pago se concibió únicamente para los casos en que hubo omisión de aportes por culpa exclusivamente del empleador o por falta de afiliación cuando esta era posible, por tanto, cuando una empresa se ajusta a la ley, no puede ser condenada al pago de una deuda que no se encuentra prevista en ninguna norma. Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 10 Reprocha que la sentencia representa una condena sin respaldo legal alguno y que compromete sus finanzas en contravía de lo que ordena por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Agrega que en ninguna norma se establece que la seguridad social se encuentra en cabeza del empleador y menos que se origine a partir del contrato de trabajo. Manifiesta que no hay que olvidar que las obligaciones de carácter pensional de los empleadores se establecieron en forma transitoria, como se expresa en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y en el 259 del Código Sustantivo del Trabajo, por tanto, nunca fue una obligación propia de las empresas.

Sostiene que se equivocó el Tribunal al no tener en cuenta los anteriores planteamientos, pues se le acusa de un incumplimiento de una supuesta obligación que normativamente no existe, supliendo dicho vacío en extractos jurisprudenciales que bajo ningún aspecto pueden crear regulación, violando el artículo 230 de la Carta Política. Expresa que, lo ordenado por la Ley 90 de 1946 fue el deber de los empleadores de pagar los aportes cuando fuera establecido el Sistema de Seguridad Social, por lo que la obligación de cotizar nace a la vida jurídica con el Acuerdo 224 de 1966 y solo en la medida en que en los diferentes lugares se fuera estableciendo el cubrimiento progresivo.

Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 11 Finaliza afirmando que, El Tribunal no desconoce que en el sitio de trabajo del actor, durante el tiempo en que la empresa que represento no se efectuaron los aportes correspondientes al riesgo de IVM, no operaba el sistema de pensiones, situación fáctica que nos permite concluir que no hubo incumplimiento alguno frente al trabajador por sus aportes, pues una vez el ISS empezó con la cobertura en el sitio de trabajo, la sociedad que represento lo afilió y canceló el valor de sus aportes, es más, realizó cotizaciones por 4 años después de terminar el contrato de trabajo.

A pesar de que hoy día existen diversos pronunciamientos por parte de esta Sala, no impide que re direccione el tema y evite generar un grave perjuicio a la empresa que represento que siempre cumplió con sus obligaciones frente a su trabajador y que por la carencia de mandato legal alguno sobre el particular no tuvo la oportunidad de efectuar una provisión que le permitiera cumplir con una obligación inesperada y sin sustento legal alguno y que pone en entredicho la existencia de la empresa agrícola que ha sido puesta en riesgo por decisiones inequitativas de los juzgadores de instancia, por consiguiente la obligación fulminada en contra de mi representada debe ser sustituida en cabeza del Estado ya que mi representado no estaba obligado a cotizar por que el sistema no se lo permitió. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia al ser violatoria de la ley sustancial por, […]violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (artículo 35 de la Ley 712 de 2001, 19 y 78 del mismo estatuto, 303 de CGP, como violación medio que condujo a la violación por la misma vía e igual modo de violación de los artículos 12 y 14 de la Ley 6 de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 192, 259, 260 del CST, 48, y 230 de la Constitución Política, los artículos 2, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Como causa de la violación, alude los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 12 1. No dar por probado, estándolo, que la empresa que represento propuso la excepción de cosa Juzgada, sustentado en la conciliación que suscribieron las partes ante la Inspección Nacional del Trabajo el 11 de julio de 1992. 2. No dar por probado, estándolo, que en la conciliación que celebraron las partes se incluyó todo lo concerniente a los derechos emanados de la relación laboral existente entre las partes. 3.

No dar por probado, estándolo, que el actor declaró a paz y salvo por todo concepto derivado de la relación laboral. Señala como pruebas causantes de los errores: PRUEBA ERRONEAMENTE APRECIADA: 1. Escrito de contestación de demanda por parte de la Compañía de la Hacienda de Misiones en su carácter de pieza procesal. PRUEBA NO APRECIADA: 1.

Acta de conciliación suscrita entre las partes el día 11 de julio de 1992 ante la Inspección Nacional del Trabajo. En la demostración del cargo señala que existió una débil valoración de las pruebas por parte del Tribunal, que impidió considerar la totalidad de los argumentos de defensa que planteaba en su escrito de contestación, obligación procesal que debía tener presente al momento de orientar la decisión. Reprocha que omitió la excepción de cosa juzgada propuesta y no tuvo en cuenta el documento de la conciliación que incluyó cualquier potencial obligación en materia pensional o derivada de la relación laboral que existió entre las partes.

Agrega que no se ocupó de su contenido, en la que expresamente el demandante la declaró a paz y salvo por todo concepto. Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia al ser violatoria de la ley sustancial por, […] por violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (artículo 35 de la Ley 712 de 2001, 19 y 78 del mismo estatuto, 303 de CGP, como violación medio que condujo a la violación por la misma vía e igual modo de violación de los artículos 12 y 14 de la Ley 6 de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 192, 259, 260 del CST, 48, y 230 de la Constitución Política, los artículos 2, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Como causa de la violación, señala como errores de hecho los siguientes: -No dar por probado, estándolo, que la empresa que represento propuso la excepción de compensación, sustentado en que mi representada una vez finalizó la relación laboral cotizó por cuatro años el valor de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sin que existiera obligación legal al respecto. -No dar por probado, estándolo, que mi representada una vez finalizó la relación laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales más de cuatro años de cotizaciones a favor del demandante. -No dar por probado estándolo que del total de cotizaciones reclamados por el actor se deben descontar el número de semanas que la empresa demandada canceló sin existir obligación de hacerlo, una vez finalizó la relación laboral. -No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral finalizó el día 1 de julio de 1992. -No dar por demostrado, estándolo que mi representada después del día 1 de julio de 1992, canceló cotizaciones a favor del actor hasta el día 31 de octubre de 1996. -No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada cotizó 230 semanas después de finalizar la relación laboral.

Se refiere a las pruebas así: PRUEBA ERRONEAMENTE APRECIADA: Escrito de contestación de demanda por parte de la Compañía de la Hacienda de Misiones en su carácter e pieza procesal. PRUEBA NO APRECIADA: Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 14 Historia laboral emitida por el Instituto de Seguros Sociales sobre cotizadas al demandante. Sustenta que el Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos de defensa planteados ni la excepción de compensación propuesta al no considerar el documento que contiene la historia laboral emitida por el ISS, que da cuenta de la cantidad de semanas cotizadas por la empresa, aun después de finalizar la relación laboral, lo que necesariamente conlleva a descontarlas del cálculo actuarial.

Enuncia que el fallador de segunda instancia no se ocupó de detallar la historia laboral emitida por el ISS y allegada al proceso en la cual aparece que afilió al demandante el día 19 de octubre de 1984 y lo retiró el día 30 de octubre de 1996 a pesar de que la relación laboral había terminado el 1º de julio de 1992, lo que conlleva a concluir que se deben descontar estas semanas que reemplazan las que legalmente le correspondían hacer.

IX. RÉPLICAS Colpensiones señala que la acusación se limita a indicar errores, sin embargo, la entidad recurrente omitió definir cómo se configuraron derrumbando la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia, asemejándose el ataque a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación. Advierte que, si a pesar de todo la Sala decide realizar Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 15 un estudio del fondo del asunto, tampoco le asiste razón a la accionante, pues el precedente de la Corporación impone la carga al empleador de asumir las cotizaciones en los tiempos en que el ISS no tuviera cobertura, bajo la figura de los títulos pensionales o el cálculo actuarial.

Si bien se reconoce que la falta de afiliación del trabajador no obedeció a negligencia por parte de la sociedad recurrente, lo cierto, es que la empleadora tuvo que organizar una reserva o prever el futuro derecho pensional, pues no podía vulnerarse su derecho pensional. Con respecto al argumento sobre la cosa juzgada y la compensación, resultan inadecuados al tratarse de un derecho fundamental, cierto e indiscutible, el cual no puede ser objeto de conciliaciones o transacciones, pues se trata de aquellos que no pueden ser renunciados o negociados, de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, las leyes 640 de 2001, 712 de 2001, 1149 de 2007 y 1395 de 2010.

Así las cosas, una conciliación o aporte voluntario del empleador, no suple la obligación principal que tenía a su cargo la sociedad recurrente, pues los años en que no estuvo afiliado el señor Rodríguez Rodríguez no puede ser suplido con otros beneficios, si no, el pago del cálculo actuarial que incide en su futuro derecho pensional. Por último, manifiesta que una vez se realice el pago del período omitido, hará el correspondiente estudio pensional Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 16 para otorgar la prestación que corresponda.

José Reyes Rodríguez Rodríguez anota que se debe negar el recurso de casación por cuanto la demanda presenta errores de técnica tanto en el alcance de la impugnación como en la formulación del cargo. En este sentido, agrega que la casacionista no es clara en señalar lo que debe realizar la Corte una vez se constituya en sede de instancia y no justifica los artículos que violó de forma directa el Tribunal.

En cuanto a los dos primeros cargos indica que no se expone cómo se configuró el error que se acusa, simplemente, se limita a exponer hechos que en su momento argumentaron los jueces de instancia. Señala que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuanto provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, hecho que en el segundo cargo no se presenta.

Sobre el fondo menciona que las conciliaciones respecto de temas pensionales no pueden ser negociados y mucho menos renunciados. En cuanto al tercer cargo manifiesta que se limita a replicar que no se tuvo en cuenta la excepción de compensación y que la fecha de terminación no es la Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 17 señalada, incumpliendo así el deber de sustentación del recurso de casación. X. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica frente al error de técnica que señala respecto al alcance de la impugnación. Sin embargo, el recurrente solicita que se revoque integralmente la sentencia del Juzgado por lo que es claro para la Corte que lo que aspira en sede de instancia es que se absuelva de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra y esto no compromete el estudio de fondo del recurso presentado.

Se trata de hechos no discutidos en instancia, (i) que José Reyes Rodriguez Rodríguez laboró al servicio de la Compañía Hacienda de Misiones S.A., entre 19 de julio de 1976 y el 18 de octubre de 1984 y (ii) que la empresa empleadora no realizó el pago de aportes pensionales por concepto del referido período por falta de cobertura del ISS.

El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, en armonía con la jurisprudencia y la normatividad vigente sobre el tema, la demandada estaba obligada a efectuar el pago por el período reclamado en el porcentaje de cotización a su cargo. A su vez, manifestó que no procedía la excepción de compensación puesto que estas semanas cotizadas no ingresaron al patrimonio del trabajador y no se trata de un rubro respecto del cual fuera dueña. Por su parte, la recurrente argumenta que el entendimiento del sentenciador no se acompasa con lo Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 18 dispuesto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, por cuanto este no contempla la obligación de hacer aprovisionamientos, ni emitir cálculos actuariales por los períodos en que existía falta de cobertura y reclama que el Tribunal no tuvo en cuenta las excepciones de cosa juzgada y compensación. Teniendo en cuenta lo anterior, son tres los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Compañía de Hacienda de Misiones S.A.; ii) la configuración de la cosa juzgada y iii) la compensación. i) Deber de traslado del título pensional Al respecto se imponer recordar que, por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar estableció que, los empleadores a pesar de que no actuaran de manera negligente debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 19 En efecto, así se dijo en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo el cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2 del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 20 siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal no se equivocó en su conclusión que está acorde con el sólido precedente definido por esta Sala. ii) Sobre la cosa juzgada El artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, consagra que «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».

Esta Corte, al respecto, ha sostenido que la consonancia obliga al juez a pronunciarse respecto de los temas expresamente apelados, de modo que entre lo que es objeto de impugnación y lo resuelto por el Tribunal, exista Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 21 una relación de correspondencia, a no ser que en la segunda instancia se verifique la presencia de «[…] derechos mínimos irrenunciables del trabajador» (CSJ SL4981-2017).

Esta posibilidad, sin embargo, presupone la existencia de materias o puntos que puedan ser controvertidos, teniendo en cuenta que es un ejercicio dialéctico, en el cual la parte inconforme discute a través de argumentos y razonamientos la decisión del juzgado e intenta demostrar una tesis contraria y persuadir al superior funcional de la modificación de su argumento.

Así las cosas, contrario a lo que manifiesta la entidad recurrente, el estudio de la cosa juzgada no fue apelado, de manera que la decisión del Tribunal, que se abstuvo de abordarla, no contiene ningún yerro fáctico ni desconoció derechos a la demandada. Con todo, es necesario recordar que los aportes a pensión constituyen una prerrogativa del trabajador y una obligación correlativa del empleador, que se obtiene a través del esfuerzo laboral y pertenece al Sistema General de Pensiones permitiendo financiar y estructurar la prestación, de manera que al tener el carácter de derechos ciertos, irrenunciables e indiscutibles no pueden ser objeto de conciliación. iii) Sobre la compensación Al respecto, recuerda la Sala que el recurso Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 22 extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia, así se ha dicho de forma reiterada, en sentencias como las CSJ SL713-2018 y CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017.

Por el contrario, la recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

A la Corte le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión impugnada, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

La Corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. En este punto, es necesario recordar que al juez de Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 23 casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

Así, en esta sede se enfrentan la sentencia gravada y la ley, de cara a los errores jurídicos o fácticos que la censora imputa para lograr el quiebre de la decisión bajo análisis, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Dicha acusación a la sentencia de segunda instancia debe ser clara, racional y lógica, y tiene que existir una demostración efectiva y real de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, porque el fin de la casación, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal sino en acreditar sus yerros de la manera antedicha.

Visto lo anterior, en el caso en concreto, este cargo contiene deficiencias de orden técnico pues la casacionista, señala pruebas como no analizadas o erróneamente valoradas, pero no explica en qué sentido el Tribunal debió hacerlo, sin que le corresponda a la Corte suplir dichas deficiencias dado el carácter rogado del recurso extraordinario.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en la sede extraordinario están a cargo de la sociedad recurrente, pues esta no salió avante y fue Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 24 replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de febrero dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ REYES RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, contra la COMPAÑÍA DE LA HACIENDA DE MISIONES S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 25 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: José Reyes Rodríguez Vs. Compañía de la Hacienda de Misiones S.A. y Colpensiones.

Rad., 89542 (SL1452-2022). M.P. Ana María Muñoz Segura. Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, paso a exponer, con todo respeto, las razones que me alejan de la posición mayoritaria. Me explico: Dijo la Corte, después de una amplia disertación teórica de la técnica casacional, que: Visto lo anterior, en el caso en concreto, este cargo contiene deficiencias de orden técnico pues la casacionista, señala pruebas como no analizadas o erróneamente valoradas, pero no explica en qué sentido el Tribunal debió hacerlo, sin que le corresponda a la Corte suplir dichas deficiencias dado el carácter rogado del recurso extraordinario.

En ese contexto, fuerza indicar que la Sala realmente no le dijo a la recurrente cuáles fueron sus falencias, por el contrario, le achacó lo que brevemente atrás quedó consignado, y ello fue suficiente para desestimar la acusación atinente a la compensación alegada por la Compañía de la Hacienda de Misiones S.A., olvidando, que ésta precisó como prueba no apreciada, la historia laboral Radicación n.° 89542 SCLAJPT-10 V.00 2 donde aparecen cotizaciones más allá del momento de terminación de la relación de trabajo, y son precisamente en esos periodos, en los que soporta su posición. Es decir, sí explicó el error del Tribunal, consistente en no declarar la compensación respecto de esos interregnos pagados demás por ella, en aras de que fuesen descontados del cálculo actuarial que se genere.

En estos términos dejo expuestos los motivos de mi disenso, específicamente, porque debió resolverse de fondo dicho tópico. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado