SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL1452-2020 Radicación n.° 77251 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ALICIA INSIGNARES POSADA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES CARMEN ALICIA INSIGNARES POSADA llamó a juicio a INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 2 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que omitió la obligación de iniciar las acciones de cobro a sus ex empleadores y debía asumir las cotizaciones que no realizaron sus ex empleadores.

En consecuencia, pidió se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el retroactivo, los intereses moratorios, la aplicación de los principios extra y ultra petita, más las costas. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 22 de enero de 1956 y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2011; que toda su vida estuvo afiliada al ISS como trabajadora dependiente; que el ISS no inició proceso de cobro a varios empleadores; que no realizaron aportes correspondientes para el riesgo de vejez; que el 19 de octubre de 2012, pidió el reconocimiento de su pensión por vejez, la que fue negada mediante Resolución GNR 022149 del 4 de marzo de 2013; que solicitó el pago de la indemnización sustitutiva, reconocida por Acto Administrativo GNR 083253 del 30 de abril de 2013, que se reliquidó por decisión GNR 80417 del 12 de marzo de 2014 (f.° 29 a 33, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la condición de afiliado, las resoluciones en las que negó la pensión, reconoció y reliquidó la indemnización sustitutiva. Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 3 Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o no constituían hechos.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, innominada o genérica, prescripción y compensación (f.° 40 a 43, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 5 de octubre de 2015, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de todos los pedimentos del libelo, ordenó la consulta y gravó con costas a la demandante (f.° 75 cd, 76 a 77, ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, conoció del proceso y por sentencia del 12 de septiembre de 2016 (f.° 120 a122, ibídem) resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 5 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARMEN ALICIA INSIGNARES POSADA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y, en su lugar declarar la mora patronal en los siguientes períodos, conforme a los precisos argumentos expuestos. • Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 4 Periodo Días en mora 1998-07 11 2001-08 1 2001-09 1 2002-01 1 2002-02 2 2002-03 1 2003-09 14 2003-10 14 2003-11 13 2003-12 13 TOTAL DÍAS EN MORA 71 TOTAL SEMANAS EN MORA 10,14285714 SEGUNDO: - CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES a realizar el conteo de las semanas cotizadas a favor de la señora CARMEN ALICIA INSIGNARES POSADA, con la inclusión de los días que se declararon en mora patronal, de acuerdo con las consideraciones anteriores.

TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES de las demás pretensiones de la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problema jurídico, determinar «si hay lugar a declarar la mora patronal que aduce la apoderada judicial de la demandante y si consecuente a dicha declaratoria las semanas cotizadas son suficientes para que la demandante acceda al derecho a la pensión de vejez que reclama».

Del marco normativo y jurisprudencial, determinó la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 5 Decreto 758 del mismo año, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270. Advirtió, que del análisis del reporte de la historia laboral (f.° 47, cuaderno principal), se acreditó que la demandante durante toda su vida laboral cotizó 812 semanas y en la Resolución GNR 80417 del 12 de marzo de 2014 (f.° 20 a 22, ibídem), reconoció 816.

Sin embargo, resaltó que, en el detalle del documento atrás referido, se presentaba una situación de morosidad, por parte del empleador de la actora en el pago de 10,14285714 semanas de aportes de los siguientes periodos, para lo que reprodujo el siguiente cuadro: Periodo Días en mora 1998-07 11 2001-08 1 2001-09 1 2002-01 1 2002-02 2 2002-03 1 2003-09 14 2003-10 14 2003-11 13 2003-12 13 TOTAL DÍAS EN MORA 71 TOTAL SEMANAS EN MORA 10,14285714 Precisó, que al no demostrarse que la demandada cumpliera con su obligación de cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de su afiliado, debían tenerse en cuenta para el conteo de tiempo o semanas Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 6 necesarias para causar la pensión de vejez, conforme lo dispuesto en los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 14 del Decreto 656 de 1994 y reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 22 jun 2008, rad. 34270.

Sostuvo, que si bien la demandante era, en principio, beneficiaria del régimen de transición por tener más de 38 años, para la vigencia de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994- -nació el 22 de enero de 1956-; el artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en su parágrafo transitorio 4°, dispuso que los beneficios de la transición, previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no podían extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para las personas, que a su vigencia, 25 de julio de 2005, hubieran acreditado 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios.

Aclaró, que la transición se conservaba hasta el 2014 y como los periodos en mora referidos tenían validez, junto con los acreditados en la resolución mencionada, se demostraban 826.1428 semanas cotizadas y para el 31 de diciembre de 2008 –anterior al Acto legislativo 01 de 2005- completó 790, por lo que conservó los beneficios de los términos de la norma constitucional y, en consecuencia, ser beneficiaria de la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, precisó que la demandante nació el 22 de enero de 1956; que cotizó 359.16 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad -22 de enero de 1991 y el mismo día y mes de 2011- y un total de Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 7 826.1428 en toda su vida laboral, por lo que no conseguía acreditar el derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las súplicas del libelo genitor (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar «[…] indirectamente la ley sustancial en la modalidad de la falta de aplicación de los artículos 165, 166, 167, y 176 del Código General del proceso en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Considera que el Tribunal cometió los siguientes yerros: Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante CARMEN INSIGNARES POSADA, no cotizó 500 semanas en los últimos Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 8 veinte (20) arios anteriores al cumplimiento de le edad mínima requerida. No dar demostrado, a pesar de estarlo que la demandante CARMEN INSIGNARES POSADA, cotizó 500 semanas en los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.

Dar por demostrado, sin estado que las semanas de mora patronal, son únicamente 10,14285714. Los cuales se produjeron por la errónea apreciación de las siguientes pruebas:  Resumen de semanas cotizadas por empleador y detalle de pagos efectuados a partir de 1995 en el sistema de autoliquidación, expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, visible a folio del 47 al 50 del expediente.  Resumen detallado de semanas cotizadas en el sistema tradicional expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, visible de folio 70 a folio 75 del expediente.  Comprobante de pago de aportes al Instituto de Seguros Sociales por parte del empleador TEMPO LTDA., en el período de octubre de 1987, visible a folio 117.

En el desarrollo del cargo, asegura que de haber apreciado correctamente las pruebas referidas, habría encontrado mora en el pago de seguridad social en pensión del ex empleador Cooperativa de Trabajos y Servicios, desde el 1° de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007. Afirma, que el ad quem cometió error en la apreciación del resumen de semanas cotizadas que reposa a folios 47 a 50 ibídem, ya que: i) «en dicho documento existen unas columnas y una hoja anexo al mismo en la cual se relacionan entre otras las novedades, en el numeral 20 que refiere al retiro reportado por el empleador»; ii) no evidenció que su ex Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 9 empleador Cooperativa de Trabajo y Servicios no reportó novedad de retiro en el periodo del 1° de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007 y iii) omitió que en el periodo de septiembre de 2005, la cooperativa referida, aportó en pensiones como su empleador, lo que indica que «supone la permanencia de la actora vinculada al sistema y la mora patronal en dicho periodo, lo cual se puede corroborar, si se tiene en cuenta que dicho empleador no realizó la novedad de retiro de la trabajadora».

Respecto del comprobante de pago de aportes a seguridad social por parte del empleador Tempo Ltda., del periodo de octubre de 1987, asegura que controvierte la historia laboral que indica su afiliación «hasta el mes de septiembre de 1987». En consecuencia, concluye que de haber apreciado correctamente las pruebas denunciadas, habría tenido la certeza que entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, existió mora patronal, esto es, por 360.01 semanas y, por ende, al tenerlas en cuenta en el cómputo, habría dado como resultado 818.79 en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida o 1250.62 en toda su vida laboral para así acceder a la pensión de vejez establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente, dijo aportar el Oficio del 6 de marzo del 2017 de COLPENSIONES, junto con el reporte de semanas cotizadas en pensión y el detalle de pagos efectuados, a partir Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 10 de 1995, para que «se tenga como prueba sobreviniente» (f.° 18 a 23, cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, al considerar que adolece de insuperables falencias técnicas: i) en la proposición jurídica no se incluyó ninguna norma sustancial del orden nacional que, constituyendo la base esencial del fallo impugnado o debiendo serlo a juicio de la recurrente, fuera supuestamente quebrantada; ii) la modalidad de violación de la infracción directa sólo procede excepcionalmente por la vía indirecta; iii) no se cuestionó el real sustento fáctico del fallo impugnado, pues alegó la errada valoración de los documentos en los folios 47 al 50, 70 al 75 y 117 del cuaderno principal, cuando éste estimó los folios 8°, 20 al 22 y 47 ibídem (f.° 17 a 19, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los Jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 11 función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.

De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En este mismo sentido, respecto a las exigencias formales del recurso extraordinario esta Sala en la sentencia CSJ SL1012-2019, recordó lo reseñado en sentencias CSJ SL3314-2018 y CSJ SL390-2018 y sobre el particular, expuso: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 12 En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del cargo, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: Formulado por la vía indirecta plantea como modalidad de violación la «falta de aplicación de los artículos 165, 166, 167, y 176 del Código General del proceso en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Al respecto, se debe decir que este concepto de vulneración no lo contempla el artículo 87 del CPTSS, pero que la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en asimilarlo, a la infracción directa, que se configura cuando el juzgador desconoce o se rebela contra la norma legal a la luz de la cual se debe desatar la controversia. Empero, la referida modalidad se debe plantear cuando la controversia es de puro derecho y no cuando se cuestionan las pruebas que sirvieron o no, de medio de convicción o los hechos que el Juez de alzada dio por establecidos, como equivocadamente se propone en este caso, donde se encauzó el cargo por la vía indirecta, cuya violación tiene su origen en la prueba y en los supuestos fácticos que fundaron la decisión del Tribunal, configurándose un defecto técnico insalvable.

Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 13 La jurisprudencia laboral ha aceptado en asuntos excepcionalísimos, que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por «falta de aplicación» de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso.

Además, en la proposición jurídica contiene únicamente normas de carácter procesal que, por sí solas, no son suficientes para integrarla en casación, hasta tanto sean complementadas con una disposición de orden sustancial, pues la acusación en estos casos se debe plantear como violación de medio, que consiste en la trasgresión de un artículo procedimental como vehículo para arribar a la violación de la sustancial, lo cual en esta oportunidad no se acató. A simple vista se evidencia que no hace relación a ninguna norma sustantiva violada a consecuencia de la trasgresión de la disposición procesal.

Sobre la proposición jurídica, esta Sala en sentencia CSJ SL 5066-2019 indicó: Recuérdese que uno de los objetivos del recurso extraordinario propende por el imperio o preservación de la ley sustancial de alcance nacional que haya sido infringida por el fallador respectivo; sin embargo, para lograr tal cometido, es deber de la censura, como uno de los requisitos insoslayables de la técnica y lógica del mismo, estructurar la llamada proposición jurídica, es decir, mencionar de forma clara, específica y concreta la normativa sustancial de alcance nacional que se estime transgredida o desconocida por el juzgador, sea en la modalidad de infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.

Aunque en la actualidad, la Corte ha considerado que basta con mencionar siquiera un precepto de tal naturaleza; sin embargo, aquel debe ser contentivo del derecho alegado. Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 14 Tal omisión, imposibilita el ejercicio que la Corte ha de realizar en esta sede, por cuanto no existe disposición de orden sustancial con la que se pueda confrontar la sentencia impugnada a efectos de verificar su posible vulneración. De otro lado, frente a la violación medio, esta Corporación en sentencia CSJ SL16900-2017 expuso: Desde sus inicios, en la casación laboral solo eran acusables los errores de juicio o in iudicando y no los errores de construcción o in procedendo; no obstante, se ha admitido jurisprudencialmente el que se acuse como violación medio el quebranto directo de normas procesales, como las que gobiernan el debido proceso y las ritualidades en la aducción de la prueba, cuando a través de las normas instrumentales se llegue a la violación de normas sustantivas; en tal caso, no estará completa la proposición jurídica, si no se invocan tanto la norma procesal como las sustanciales.

Así las cosas, dado el defecto de técnica trascendental se hace imposible realizar su estudio. En consecuencia, el cargo carece de proposición jurídica, pues la recurrente omite invocar una norma sustancial de alcance nacional relevante para dirimir el conflicto. Por otro lado, alude unas disposiciones procesales que esta Sala admite como proposición jurídica bajo la modalidad de «violación de medio», la cual surge si se observa la transgresión de una ley adjetiva y, a través de ella, el desconocimiento de una sustantiva, lo que tampoco ocurrió. Además, la censura omite cuestionar todas las pruebas que fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para la decisión, pues no reprochó el entendimiento que le dio a la Resolución GNR 80417 del 12 de marzo de 2014 (f.° 20 a 22, ibídem), lo que constituye fundamento fáctico de la sentencia de segunda instancia (CSJ SL142-2020).

Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 15 De otro lado, formuló su apelación de la siguiente manera: Teniendo en cuenta que si bien es cierto en el acápite de pruebas no se aportó detalladamente cuales eran los periodos que se encontraban con mora patronal en la historia laboral de mi poderdante se deja claro que hay periodos que no tienen las semanas cotizadas correspondientes a este, Bastimar que es una de las empresas con que hizo los aportes se encuentran las semanas que el despacho ha señalado que se encuentran en mora, pero también hay periodos que las semanas que están detalladas no corresponden a periodo desde cuando inició a trabajar hasta cuando terminó, todos estos periodos deben tenerse en cuenta como mora patronal y tenerse en cuenta para hacer la contabilidad de las semanas que mi poderdante cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL, en el caso de la coperativa de trabajo y servicios el tiempo que se encuentra reflejado es de todo el año 2003 y a duras penas se encuentran detalladas ocho semanas, estos tiempos deben de ser observados y sacados las cuentas para que mi poderdante pueda tener derecho a la pensión» (subrayado de la Sala).

En este orden, ningún yerro fáctico se le puede enrostrar en casación al ad quem pues, en la apelación, la recurrente no planteó discusión sobre la mora en el pago de seguridad social en pensión del ex empleador Cooperativa de Trabajos y Servicios, desde el 1° de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007, acontecer que trajo de suyo que la segunda instancia nada expresara al respecto, lo cual apareja que no pueda ser sometido a escrutinio en el recurso extraordinario el asunto esgrimido por la acusación, en el cargo reflexionado.

Como si lo anterior fuera poco, la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 16 coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, que sea propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la segunda sentencia, porque se recuerda que el ejercicio intelectivo debe apuntar a la confrontación de esta con la ley.

Frente a tal aspecto, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, que rememoró la CSJ SL, 22 de nov. 2011, rad. 41076, en donde dijo: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal. Finalmente, respecto del Oficio del 6 de marzo del 2017 de COLPENSIONES, junto con el reporte de semanas cotizadas en pensión y el detalle de pagos efectuados, a partir de 1995, para que «se tenga como prueba sobreviniente», debe tenerse que del examen del expediente no se evidencia dichas documentales.

Son suficientes las anteriores consideraciones para desestimar el cargo formulado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, valor que se incluirá en la liquidación que haga Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 17 el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN ALICIA INSIGNARES POSADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 77251 SCLAJPT-10 V.00 18