SL1451-2024 — Corte Suprema

SL1451-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Ley 2351 de 1965Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «Hechas las anteriores precisiones, la Corte comienza por recordar que el artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación que se adopte, tal retribución constituye la base para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del servicio prestado. A partir de tal concepto, esta corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, fijó como criterios para definir el salario los siguientes: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO. Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada”. Igualmente, en decisión CSJ SL1993-2019, la Corte indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función, de suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad recompensa o no el servicio prestado. También esta corporación ha enseñado que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo de la prestación personal del servicio (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en el examen del pacto de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de considerar lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. Vale la pena agregar que la anterior postura recientemente se reiteró en la providencia CSJ SL705-2024. Bajo estas directrices jurisprudenciales no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal: “[…] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. (CSJ SL1259-2023)”. De ahí la equivocación jurídica del fallador de segundo grado al ignorar tales parámetros, pues no se ocupó de verificar el alcance real del pago acordado entre las partes y, por el contrario, se conformó con encontrarlo formal y genéricamente pactado, para desestimar su carácter salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Si bien la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor importante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio Tesis: «En este punto debe señalarse que, aunque es criterio pacífico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor importante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio (CSJ SL705-2024)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el bono de asistencia no tenía carácter salarial, pues le fue reconocido al demandante en vigencia de la relación laboral de manera habitual y constante, sin que se demostrara que tuviera causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo; y, en tal sentido, no podía excluirse como factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo Tesis: «De otra parte, en las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo que suscribieron las partes el 20 de enero de 2011 (f.° 12 a 21), y a las que el recurrente hace relación en el desarrollo del cargo, se acordó: […] Por su parte, el contrato de trabajo fue objeto modificación mediante otrosí suscrito por las partes el 28 de abril de 2011 (f°. 23 y 24), que, al igual que la política salarial de Reficar, forman parte integral de la prueba denunciada, el cual es del siguiente tenor: […] Del contenido de la cláusula cuarta, el otrosí y en la política salarial, se advierte que en los términos que se estipuló el beneficio denominado “bono de asistencia”, tal bonificación era una parte fundamental de la remuneración ordinaria, en la medida que no solo se cancelaba mensualmente, esto es, de manera habitual, sino que dependía de la prestación directa del servicio, al punto que se le otorgó incidencia salarial, aunque únicamente respecto de algunas acreencias laborales y no sobre el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo. Por su parte, la cláusula quinta da cuenta de una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera el juez de la alzada podía concluir, como lo hizo, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial. Lo anterior porque de su contenido no se desprende que se hubiera definido expresa y concretamente en qué consistía la bonificación por asistencia, ni cuál era su verdadera finalidad. Tampoco en el contrato de trabajo se estipuló la destinación de los pagos por el referido concepto, por manera que la colegiatura no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle carácter salarial a ese rubro, y a su vez, considerar que era válido restar tal incidencia en la liquidación de ciertos pagos. Así, las anteriores cláusulas, sumadas al pago regular de las acreencias, permitían advertir que la bonificación de asistencia era una parte esencial de la remuneración ordinaria, en la medida que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y aunque el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del CST. La Corte al estudiar un asunto donde fungía como parte pasiva las mismas accionadas de esta contienda e igual que aquí se reclamaba, entre otras acreencias, el carácter salarial del bono de asistencia, en sentencia CSJ SL3073-2023, señaló: “En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que “no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador”. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda. De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago “no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados”. Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente. En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales”. (La negrilla es propia es del texto original). En el mismo sentido se pronunció recientemente esta corporación en sentencia CSJ SL705-2024. Por lo dicho, resulta evidente que el juez plural se equivocó al restarle naturaleza salarial a la bonificación por asistencia, en la medida que no contaba con sustento jurídico ni fáctico para ello, por manera que incurrió en los dislates enrostrados por la censura. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia confutada. Sin costas en sede extraordinaria dada la prosperidad de los ataques. [...] Incidencia salarial del tiempo suplementario y de las vacaciones disfrutadas en tiempo; y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social. Pues bien, frente a los reparos relacionados con la declaración de la incidencia como factor salarial de la bonificación de asistencia, para confirmar la sentencia apelada en este puntual aspecto, bastan las argumentaciones esgrimidas en sede de casación, las cuales dejaron en evidencia que, efectivamente el referido concepto resulta ser de naturaleza salarial, por ende, es ineficaz cualquier acuerdo entre las partes tendiente a restarle tal connotación, específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales, y no para unas sí y otras no». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS » RELIQUIDACIÓN Tesis: «Ahora, de cara a los cuestionamientos sobre las operaciones aritméticas efectuadas por el juzgador de primer grado, la Sala calculará la incidencia salarial del bono de asistencia respecto del tiempo suplementario, y la consecuente variación en las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social; así como frente a las vacaciones disfrutadas en tiempo; y cotejará los valores, a fin de determinar si hay lugar a modificar las condena, para lo cual se considera que lo causando con anterioridad al 30 de septiembre de 2011 se encuentra prescrito, aspecto este que no fue apelado por ninguna de las partes. Frente al tiempo suplementario, se tiene que entre el 1 de octubre de 2011 y el 27 de mayo de 2014, el demandante laboró horas extras diurnas, nocturnas, dominicales festivas, dominicales diurna y nocturnas, de manera que, al realizar las operaciones respectivas, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total adeudado de $14.478.757,12, tal como se detalla a través del siguiente cuadro: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » RELIQUIDACIÓN Tesis: «Ahora, en relación a la reliquidación de acreencias laborales que fueron objeto de condena por el juez de primer grado, en virtud de que la diferencia en el valor del tiempo suplementario originada en el reconocimiento de la incidencia salarial de la bonificación de asistencia trae como consecuencia una variación en el ingreso base, la Sala encuentra que tomando lo pagado por el empleador demandado y las sumas que debió sufragar por las diferencias derivadas del ajuste prestacional, se tiene que al demandante se le dejó de cancelar los valores que a continuación se describen: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » RELIQUIDACIÓN Tesis: «Frente a las vacaciones disfrutadas en tiempo, a las que de igual manera como sucede con el tiempo extra, se debe reconocer la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, se tiene que CBI Colombiana S.A. dejó de pagar por ese descanso remunerado lo siguiente: […] De este modo, la Sala procede a hacer la respectiva confrontación entre las condenas establecidas por el a quo y los cálculos efectuados por esta corporación, a efectos de definir si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia de cara a lo apelado por las demandadas: […] Así las cosas, las condenas por diferencias salariales de tiempo extra ($14.478.757,12); primas de servicio del segundo periodo de 2013 ($328.083,85) y primer periodo de 2014 ($-52.575,50); auxilio de cesantía del año 2014 ($3.951,50) y sus intereses ($205,75), corresponden a valores inferiores a los ordenados por el juez de primera instancia; y en esos términos se modificará la sentencia conforme a lo apelado por las sociedades demandadas, quien solicitaron revisar la liquidación para que se disminuyeran las condenas, y así se hará constar en la parte resolutiva de la decisión». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se ordena el pago de los aportes adicionales que resulten a cargo del empleador, con base en los salarios acreditados Tesis: «De la misma manera, hay lugar a modificar la condena impartida sobre el pago de los aportes a la seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando que, efectuadas los cálculos pertinentes, se obtiene que algunas sumas ordenas por el a quo varían, en consecuencia, se modificará la cuantía de la obligación, en el entendido que la base de los aportes teniendo en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia, debieron hacerse en los siguientes términos: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado la improcedencia a la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «Indemnización moratoria. De otro lado, en lo relativo a la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST por el no pago de las acreencias laborales en la cuantía realmente debida y por efectos de la reliquidación pretendida, para la Corte, la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que se encontraron acreditadas. En este punto, es preciso señalar que, aunque se ha considerado que no existe buena fe cuando se acude a los pactos previstos en el artículo 128 del CST con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este asunto no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., empresa a la que CBI Colombiana S.A. prestaba sus servicios como contratista. Ciertamente, de los supuestos fácticos acreditados en el proceso se desprende que el proceder de la accionada no estuvo encaminado a ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, lo que provino de una confusión conceptual referente a lo que comprende y debe entenderse como salario ordinario, en apego a lo convenido y aceptado por las partes frente a la política salarial, y no de un actuar malicioso de la empresa tendiente a perjudicar al trabajador. Así se sostuvo en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que la Corte analizó un tema de similares contornos y donde la parte demandada era la misma que hoy se convoca a este juicio, oportunidad en la que se concluyó un proceder de la empleadora de buena fe, así se señaló: “En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”. Por lo expuesto, la Sala revocará la condena a la indemnización moratoria impuesta por el juez a quo frente a este concepto; por tanto, por sustracción de materia, no hay lugar a pronunciarse sobre los reparos de las aseguradoras llamadas en garantía relativos a que dicha sanción no estaba cubierta en la póliza contratada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales Tesis: «Al no prosperar la indemnización moratoria, en su lugar se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo. Para ello se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA - Conforme al artículo 34 del CST los empleadores contratantes son solidariamente responsables por el pago de las acreencias laborales de los empleados de los contratistas, siempre que las actividades desarrolladas por ambos sean afines, conexas o similares, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio Tesis: «Responsabilidad Solidaria. De otra parte, en lo atinente a la responsabilidad solidaria de la Refinería de Cartagena S.A. frente a las condenas a cargo de CBI, debe señalarse que solo podrá exonerarse cuando se evidencie que la labor contratada es extraña a las actividades normales del beneficiario o dueño de la obra, así lo enseñó esta Corte, en la sentencia CSJ SL7459-2017, al expresar: “[…] la interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo pasa por considerar que de acuerdo con su redacción, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, desaparece la obligación de salir a responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre quien la alega. Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo”. Entonces, a quien se le imputa responsabilidad solidaria bajo la regla del artículo 34 del CST, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitan exonerarse. Y no podría ser de otra manera, pues tal responsabilidad se configura a partir de la condición de beneficiario o dueño de la obra, “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”. A folios 282 a 292 del cuaderno de primera instancia obra certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena S.A. en el que, como objeto social se consigna el desarrollo de las siguientes actividades: […] Ahora bien, no existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por Luis Fernando Arrieta Ávila fue la de Ayudante de Equipos e Izajes y de Capataz General II, servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana S.A. quien, dentro de su objeto social, tiene entre otros, el de “b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” y, “i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” (f.° 420 a 429 ibidem), lo que permite colegir que las funciones que desarrolló el promotor del litigio al servicio de esta entidad para la ampliación de la Refinería de Cartagena S.A., no resultan ajenas o extrañas al giro ordinario de sus negocios, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana S.A. buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social. En consecuencia, en este asunto se configura la solidaridad de Reficar, por tanto, no hay lugar a revocar la decisión del a quo en este sentido. Conforme a lo aquí analizado, se modificará numerales segundo (sic), tercero y cuarto de la sentencia de primer grado, en el sentido de modificar el monto de algunas condenas impuestas por el a quo en la forma antes descrita, al igual que absolver de las diferencias por prima de servicios del 2014 por resultar negativa; y se revocará el numeral séptimo, para, en su lugar, absolver de la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, y a cambio se dispondrá que lo adeudado se pague indexado; y por último, se confirmará en lo demás el fallo de primera instancia con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la responsabilidad solidaria de Reficar en razón a que la labor contratada «Ayudante de Equipos e Izajes y de Capataz General II» para la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinario de los negocios de la misma, ya que la obra contratada con CBI Colombiana S.A. buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En tratándose de responsabilidad solidaria, corresponde al beneficiario o dueño de la obra demostrar que su objeto social no está relacionado con el giro de los negocios o la actividad del contratista independiente PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «Ahora, desde lo fáctico, se tiene que de los volantes de pago (f.°226 a 272), por todo el tiempo de servicio prestado por el promotor del juicio, se extrae que la empresa sufragó las siguientes sumas por el bono de asistencia: […] Lo anterior, refleja que el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación de prestaciones, tiempo suplementario, vacaciones disfrutadas y aportes a seguridad social, fue sufragado al accionante en forma habitual y constante, desde enero de 2011 a mayo de 2014, en sumas variables cada período; por ende, debe presumirse como constitutivo de salario, y era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que, en tales condiciones, carecía de naturaleza remuneratoria (CSJ SL986-2021); lo cual CBI Colombiana S.A. no cumplió en este caso particular». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el juzgador no modificó los hechos del litigio y que tampoco extravió el conflicto propuesto, pues cuando se persigue la incidencia salarial de un concepto laboral que ha sido excluido como salario mediante el contrato o su otro sí, implícitamente se pretende la ineficacia del acuerdo de las partes Tesis: «I. SENTENCIA DE INSTANCIA […] Para resolver las apelaciones, la Corte como tribunal de instancia considera lo siguiente: Principio de congruencia. Comenzando por el reparo de las demandadas apelantes, respecto a que el a quo infringió el principio de congruencia, por no haberse solidado expresamente la ineficacia de la cláusula contractual de desalarización, la Sala debe recuerda que este postulado se encuentra regulado en el artículo 281 del CGP y señala que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda inicial, o en las demás oportunidades que ese código señala, así con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo dispone la ley. No obstante, lo anterior, la doctrina de esta corporación ha sostenido, que el juez no está limitado a la literalidad de las reclamaciones o causa petendi, sino a la fundamentación y demostración que sobre estas haga la parte demandante, a quien se le impone el deber de aportar los elementos de juicio que las acrediten y conduzcan a una decisión favorable (CSJ SL378-2020). De suerte que, la razón no está del lado de las accionadas apelantes, en tanto el juzgador ajustó su decisión a los hechos que jurídicamente eran los relevantes para el proceso, lo que en él se pretendió y lo que se discutió, pues cuando se persigue la incidencia salarial de un concepto laboral que ha sido excluido como salario mediante el contrato o su otro sí, implícitamente se pretende la ineficacia del acuerdo de las partes; y, en ese orden, no es un aspecto ajeno al debate». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, las cuales a su vez están conformadas por razones de hecho y de derecho PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La determinación del objeto del proceso se rige, por regla general, por el conjunto de los hechos jurídicamente relevantes que interesan al proceso o causa petendi de la demanda, respecto de los cuales el juez está limitado, no a su literalidad sino a su alegación PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS » APLICACIÓN - Se mantienen los valores dispuestos en la sentencia de primer grado, para no hacer más gravosa la situación de las apelantes Tesis: «Ahora bien, las primas de los años 2011, 2012 y primer periodo de 2013 y vacaciones disfrutadas en tiempo arrojan un monto superior al ordenado por el fallador de primer grado; sin embargo, dado que la decisión no fue apelada por el demandante, sino únicamente por las accionadas, se mantendrán los valores dispuestos en la sentencia de primer grado, para no hacer más gravosa la situación de las apelantes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Si bien la demanda de casación no es un no es modelo de claridad, por cuanto en los cargos se entremezclan aspectos de índole probatoria y jurídica, se tiene que, por virtud de la flexibilización del recurso extraordinario, la Sala entiende que la censura desde la perspectiva fáctica y del puro derecho critica la decisión del juez plural por negar la incidencia salarial de los pagos que, en vigencia del vínculo laboral recibió el actor, por concepto de bonificación de asistencia».

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1451-2024 Radicación n.° 96852 Acta 19 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO ARRIETA ÁVILA contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A., hoy en liquidación, y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Arrieta Ávila convocó a juicio a CBI Colombiana S.A. y a la Refinería de Cartagena S.A. con el fin que se hicieran las siguientes declaraciones: i) que tuvo una Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 2 relación de trabajo con la primera sociedad, cuyos extremos temporales se extendieron entre el 20 de enero de 2011 hasta el 27 de mayo de 2014; ii) que se desconoció la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, lo cual incidió en la liquidación y pago de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, y vacaciones disfrutadas en tiempo y, en consecuencia, en las prestaciones sociales; y iii) que Reficar, como beneficiaria de la obra, es solidariamente responsable de las obligaciones causadas.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a su empleadora a sufragar las diferencias de los valores dejados de cancelar por prestaciones sociales, trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, así como los aportes a seguridad social, teniendo en cuenta el salario realmente devengado. Igualmente, suplicó la imposición de la indemnización moratoria «por el no pago en la cuantía debida de […]recargo por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo; vacaciones disfrutadas en tiempo y prestaciones sociales; la indemnización «por el no pago inmediato de la liquidación debida por la finalización de contrato»; la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que suscribió con CBI Colombiana S.A. un contrato laboral a término indefinido desde el 20 de enero de 2011 al 27 de mayo de 2014, en virtud del cual desempeñó el cargo de «ayudante de equipos e izajes» hasta el 12 de diciembre de 2011 y, en adelante, el de «Capataz General II». Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que su remuneración tenía un componente denominado salario básico que ascendía a la suma de $4.901.818 y otro factor «también fijo» denominado bonificación de asistencia por un valor de $2.207.022; y recibía, además, incentivos por productividad «en cuantías variadas todos los meses».

Arguyó que CBI Colombiana S.A., al inicio de la relación, esto es, «en los meses de Febrero, Marzo, Abril y 12 horas extras diurnas en Mayo» de 2011, reconoció el valor del bono de asistencia para realizar la liquidación y pago de los recargos por trabajo extra o suplementario; no obstante, a partir de mayo del 2011, «no incluyó el bono de asistencia como factor para realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominical, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

Acto seguido, desagregó el valor adeudado mes a mes, desde mayo de 2011 a abril de 2014. Y adujo que, aunque su contrato finalizó el 27 de mayo de 2014, la empleadora demandada solo canceló la liquidación final del contrato «varios días después de dicha terminación». Esgrimió que en los acuerdos que suscribió CBI Colombiana S.A. con la Refinería de Cartagena S.A., la última, como entidad contratante, exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de la primera, y a favor de los trabajadores que prestaban sus servicios personales en el proyecto de expansión de Reficar, y de acuerdo con ello, la bonificación de asistencia era de carácter salarial.

Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 4 Mencionó que la demandada CBI Colombiana S.A. era contratista independiente de la Refinería de Cartagena S.A.; la cual era beneficiaria de las labores y, por tanto, responsable solidaria frente a las condenas que resultaran impuestas. CBI Colombiana S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, excepto a la declaración de la existencia de la relación laboral y sus extremos.

Frente a los hechos, aceptó el vínculo contractual entre CBI Colombiana S.A. y Reficar; la existencia del contrato con el demandante, aclarando que era de obra o labor; los extremos temporales y los cargos ejercidos; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o no eran tales. Argumentó en su defensa que la bonificación de asistencia no era salario, en tanto, no se encontraba concebida como una contraprestación directa del servicio; su causación obedecía a la «ausencia de deficiencias en punto de ausentismo y, sobretodo, de fatalidades de higiene, salud y medio ambiente HSE»; y no había relación directa entre el servicio prestado y el acceso a tal acreencia laboral; tal como se consignó en las cláusulas adicionales al contrato de trabajo el 28 de abril de 2011.

Añadió que era válido el pacto mediante el cual las partes decidieron tomar la bonificación como factor salarial para unos efectos específicos, lo que se encontraba por encima del mínimo de los derechos de orden legal, y limitarlo Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 5 para otros; y que «dada su naturaleza condicional, es decir, sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del accionante, en nada podrían tenerse como integrantes del salario ordinario de este».

Propuso como excepciones de mérito las de buena fe, prescripción y la genérica. La Refinería de Cartagena S.A. – Reficar al contestar el escrito demandatorio también se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, sostuvo que la aplicación de la figura prevista en el artículo 34 del CST, con las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 2351 de 1965, no era viable en el presente asunto, «al menos no menoscabando el derecho fundamental al debido proceso», en consideración a que para que operara la responsabilidad solidaria se requería la demostración de las «notas o características» de dicho precepto, según las cuales, además de la celebración del negocio jurídico, la última que es la beneficiaria de la obra debía ser de «idéntica naturaleza factual».

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones; prescripción y la genérica. En escrito separado, Reficar formuló llamamiento en garantía de las sociedades: Compañía Aseguradora de Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 6 Fianzas - Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., con el propósito que las eventuales condenas que puedan imponerse a cargo de Reficar, fueran amparadas dentro de las coberturas de la póliza n.° 01-EX000898 expedida el 16 de julio de 2010 por Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. y, por ende, que a estas reembolsaran del 100% de las condenas que se llegaren a impartir, junto con los intereses y costas procesales.

Tal llamamiento fue aceptado por el juez de conocimiento en auto del 17 de julio de 2015 (f.° 307). Liberty Seguros S.A. contestó la demanda inicial y se opuso a las pretensiones, salvo a la relativas a la existencia de la relación laboral entre el demandante y CBI Colombiana S.A., sus extremos y terminación, sobre las que aseguró que no se oponía ni «apoyaba», dado que resultaba ajeno a los intereses de esa compañía aseguradora.

De los supuestos fácticos, dijo que era cierto el vínculo contractual entre CBI Colombiana S.A. y Reficar; de los demás, afirmó que no le constaban. Como argumentos de defensa, indicó que: De la posición jurídica que hemos venido esbozando a lo largo de este escrito se infieren las excepciones que a renglón seguido pasamos a proponer, no sin antes advertir que las pólizas de cumplimiento son de carácter patrimonial y en tal virtud protegen el patrimonio del asegurado.

En nuestro caso el asegurado es REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., por lo que todos los planteamientos defensivos de la posición jurídica de dicho ente aprovechan igualmente a LIBERTY SEGUROS S.A., de ahí que algunas de las excepciones que pasamos a formular persigan desvincular a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A, lo cual, de contera, aprovechará los intereses de la aseguradora.

Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 7 Formuló como excepciones las de inexistencia de solidaridad, «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación de asistencia»; improcedencia del pago de sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción y la genérica.

En lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía, Liberty Seguros S.A. se opuso a las pretensiones impetradas. Respecto de los hechos, aceptó los relativos al proceso judicial en curso, la suscripción de la póliza con CBI Colombiana S.A., aclarando los valores asegurados frente a los amparos de cumplimiento de contrato y pago salarios y prestaciones sociales, así como que el asegurado era Reficar «y el deudor cuyo incumplimiento puede dar lugar a la afectación de la póliza es CBI COLOMBIANA S.A.»; en cuanto a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran tales.

Como defensa, expuso que CBI Colombiana S.A. cumplió con todas sus obligaciones laborales, por tanto, existía una falta de cobertura de la póliza para el caso concreto, toda vez que no se ha presentado el riesgo del incumplimiento por parte del contratista de los deberes de carácter laboral adquiridas con su trabajador; que, en todo caso, la póliza de cumplimiento de Confianza S.A. era la que amparaba el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de tales obligaciones; y que entre Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. existía un coaseguro, de este modo, ante una eventual condena, no era posible ordenar a Liberty Seguros S.A. realizar la cancelación del porcentaje de Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 8 participación en el riesgo de manera directa al asegurado, y solo podía asumir el 19,30% del riesgo, en virtud de lo pactado en el contrato de seguros.

Expuso que si se imponía la indemnización moratoria en contra del asegurado es porque se incumplió lo establecido en el artículo 1074 CCo, lo que se generaba el efecto consignado en el 1078 ibidem, en consecuencia, debería ser excluida de cualquier condena en la que se involucrara a la aseguradora. Añadió que las compañías de seguros solo responderán hasta el límite de la póliza.

Enlistó como excepciones la falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX0000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar; improcedencia al pago de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza n.° EX0000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S.A. y la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. acudió al proceso y frente a la demanda inicial, respecto de las pretensiones incoadas, indicó que se abstenía de pronunciarse, por cuanto desconocía los fundamentos de las misma. De los hechos, adujo que ninguno le constaba. Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 9 Como razones de defensa, indicó que no era procedente reliquidación alguna, en tanto las bonificaciones no tenían naturaleza salarial.

Propuso las excepciones de improcedencia de condena por bonificaciones, «inexistencia de prueba de los presupuestos que configuran un fuero especial que dé lugar al reintegro pretendido»; e improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y a riesgos laborales. En lo relativo al llamamiento en garantía, no se opuso «a que la aseguradora sea condenada en caso de serlo REFICAR como solidariamente responsable de las obligaciones laborales a cargo de CBI Colombia (sic) S.A. por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa» y se opuso a que fuera condenada a otros conceptos, como la indemnización moratoria del artículo 65 CST.

Frente a los hechos, dijo que era cierta la suscripción de la póliza, el monto asegurado y los conceptos de las contingencias contratadas, aclarando que la responsabilidad se circunscribía la póliza y no todas las pretensiones de la demanda inicial eran objeto de cobertura. Como argumentos defensivos, manifestó que la póliza por la que fue llamada en garantía únicamente cubría salarios, prestaciones sociales legales, indemnización por despido sin justa causa; luego, las siguientes indemnizaciones diferentes a la del despido sin justa causa, no gozaban de cobertura; y que la póliza 01 EX000898 fue Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 10 expedida en coaseguro con Liberty Seguros S.A., de este modo, y teniendo en cuenta que «los coaseguradores no son solidariamente responsables […] en el remoto evento que se condenara a mi representada, la condena no podría exceder del 80.70% del valor de la condena que por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido injusto (art. 64 CST), se le impusiera al asegurado de la póliza REFICAR.» Formuló como excepciones al llamamiento en garantía las que denominó ausencia de cobertura de indemnización moratoria y de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa; coaseguro y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de junio de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la incidencia como factor salarial de la bonificación devengada por el demandante LUIS FERNANDO ARRIETA AVILA de forma habitual durante el desarrollo de su relación laboral, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, de los emolumentos causados antes del 30 de septiembre del año 2014 (sic), conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: (sic) CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a efectuar el reconocimiento de las diferencias salariales dejadas de pagar desde el mes de octubre de 2011 hasta el mes de mayo de 2014, en la cuantía total de $15.399.007.7 Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 11 TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a efectuar el pago de las primas legales de servicios en las siguientes cuantías: Diferencia segundo periodo de primas 2011: $116.884,12 Diferencia primer periodo de primas 2012: $368.783,94 Diferencia segundo periodo de primas 2012: $259.641,85 Diferencia primer periodo de primas 2013: $368.827,84 Diferencia segundo periodo de primas 2013: $ 400.393,86 Diferencia primer periodo de primas 2014: $ 2.366.331,41 Conforme a las bases salariales y los valores pagados que efectivamente se tuvieron en cuenta, conforme a los volantes de pago y a las correspondientes prestaciones sociales.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a efectuar el pago a favor del señor LUIS ARRIETA AVILA, el pago de las diferencias en cesantías para el año 2014, en la cuantía de $ 2.422.858,41 e intereses de cesantías en diferencia de $120.825.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a efectuar el pago en favor del señor LUIS ARRIETA AVILA de las diferencias por concepto de vacaciones calculadas en $502.574,74.

SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. efectuar los pagos de las diferencias reportadas al sistema de seguridad social, calculadas sobre la siguiente base salarial para cada uno de los meses que a continuación se indica y expresados en la tabla adjunta, correspondiente para la base salarial desde el mes de octubre de 2011hasta el mes de abril de 2014, tal cual como aparece en la base salarial de la tabla adjunta.

Además, porque para cada mes existe una base salarial distinta de la siguiente forma: $4.830.593,58 oct-11 $4.507.794,48 nov-11 $6.064.825,42 dic-11 $4.151.955,19 ene-12 $5.202.262,08 feb-12 $9.190.057,50 mar-12 $9.955.895,63 abr-12 $8.090.937,97 may-12 $8.083.846,88 jun-12 Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 12 $8.729.136,41 jul-12 $8.480.948,13 ago-12 $8.778.774,06 sep-12 $8.665.316,56 oct-12 $7.842.749,69 nov-12 $7.138.313,34 dic-12 $7.523.650,47 ene-13 $8.534.961,48 feb-13 $8.192.922,31 mar-13 $9.022.032,90 abr-13 $9.582.860,63 may-13 $8.360.998,28 jun-13 $8.712.998,56 jul-13 $7.501.043,86 ago-13 $7.743.548,37 sep-13 $8.191.503,52 oct-13 $8.386.422,69 nov-13 $8.687.737,37 dic-13 $10.602.439,44 ene-14 $7.163.720,06 feb-14 $7.554.697,22 mar-14 $8.036.691,72 abr-14 Cada una de estas bases salariales se encuentra aportadas al plenario, en la tabla la cual se anexa al presente fallo.

SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a cancelar al señor demandante LUIS ARRIETA AVILA, sanción moratoria prevista en el artículo 65 del código laboral, cancelando un valor de $163.393 por cada día de retardo, a partir del 27 de mayo de 2014, calculada en $117.643.632.

OCTAVO: CONDENAR a la entidad REFINERIA DE CARTAGENA S.A. como solidaria responsable de las condenas aquí impetradas conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia y condenada la demandada CBI COLOMBIANA S.A.

NOVENO: CONDENAR a las entidades CONFIANZA S.A. Y LIBERTY SEGUROS S.A. a correspondiente proporción de acuerdo al coaseguro respectivo de las condenas aquí impetradas a CBI COLOMBIANA S.A. Y REFICAR S.A. por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

DECIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones planteadas por la parte demandada y las llamadas en garantía conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 13 DECIMO PRIMERO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada señalando como agencias en derecho la suma 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por las dos demandadas y las llamadas en garantía, mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2021, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha de fecha veintiuno (21) de junio de 2017, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, dentro de este proceso Ordinario Laboral de promovido por LUIS FERNANDO ÁVILA contra CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR, y en su lugar se dispone: a) ABSOLVER a las demandadas CBI COLOMBIANA S.A., REFICAR S.A., у las llamadas en garantía SEGUROS LIBERTY S.A. y SEGUROS CONFIANZA, de las pretensiones de la demanda y del llamamiento, por las razones anteriormente señaladas. b) COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante, se señalan agencias en derecho en cuantía de medio SMLMV.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. Se tasan agencias en derecho en cuantía de medio SMLMV.

TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen. Definió que los problemas jurídicos a resolver consistían en establecer: i) si la bonificación por asistencia tenía carácter salarial y cuál era el alcance del pacto de desalarización del artículo 128 CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; ii) en caso de tener incidencia salarial, determinar si había lugar a los reajustes Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 14 de las horas extras y trabajo suplementario y, en consecuencia, a la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones; así como a la indemnización moratoria; y iii) comprobar la responsabilidad de Reficar y las aseguradoras llamadas en garantía. Al abordar el primer tema, referente a la incidencia salarial del bono de asistencia, el ad quem encontró que, según el contrato de trabajo aportado por el demandante (f.° 12 y s.s.), «fue contratado para desempeñar el cargo de ayudante de equipos e izajes, pactándose una remuneración ordinaria de $1.996.530, y una bonificación condicionada por la suma de $619.620, pagadera como lo indicaba la cláusula cuarta del contrato», la cual, de causarse, sería calculada y cancelada mensualmente, haría parte de la remuneración y tendría incidencia salarial, «en consecuencia, se tendría en cuenta en la base de parafiscalidad e igualmente base de retención en la fuente».

Destacó que el 28 de abril de 2011 el actor y CBI Colombiana S.A. suscribieron un otrosí (f.°23 y 24) en el que acordaron aplicar la política salarial de Reficar de fecha 15 de abril de la misma anualidad, «en especial, la naturaleza de la bonificación de asistencia […] y las condiciones para su causación»; la cual trascribió. Señaló que conforme al otrosí y la mencionada política, las partes establecieron que para algunos emolumentos la bonificación de asistencia no constituiría salario y para otros sí, de modo que la discusión consistía en si era jurídicamente Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 15 posible la restricción salarial señalada, para lo cual debía establecer si este beneficio constituía o no factor salarial «recabando, que tal como lo sostuvo la parte recurrente en la demanda no se pretendió la ineficacia del referido otrosí de calenda 28 de abril de 2011 en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 del CST, por lo que abordar el problema jurídico desde esa tesis transgrede el principio de congruencia».

Refirió que el artículo 127 CST consagraba que era salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cual sea la forma o denominación que se adoptara, que, a contrario sensu, el artículo 128 ibidem indicaba cuáles ingresos no lo constituían.

Expuso que sobre la desalarización de la retribución que recibía el trabajador, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, adoctrinó que las partes no podían desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente ostentaban tal carácter. Citó en su apoyo las sentencias CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475;

CSJ SL12220-2017; CSJ SL5159-2018; CSJ SL177-2020 y CSJ SL4111-2020, para indicar que este criterio de la Corte era pacífico e incontrovertible. Explicó que, con ese marco, se trataba de determinar si el bono de asistencia tenía el carácter de estipendio retributivo directo del servicio, es decir, si su finalidad era remunerar de forma inmediata la trasmisión de la fuerza de Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajo prestada u ofrecida por el trabajador al empleador, precisando que la Sala Laboral había señalado que el hecho de que fuera cancelado de forma habitual, no era un parámetro ineludible para aseverar que constituía salario, pues debía examinarse su finalidad; en este punto, referenció la sentencia CSJ SL1399-2019.

Resaltó que en el texto contractual que contemplaba el bono de asistencia se dejó claro que su causación obedecía al cumplimiento del cronograma, consistente en la presentación puntual al sitio de trabajo y permanencia en el mismo. En consecuencia, para que el actor fuera beneficiario del mencionado bono no era necesario que se produjera el despliegue de su «fuerza laboral o actividad prestacional en estricto rigor».

Esgrimió que la finalidad del emolumento era neutralizar el ausentismo laboral, «y ese era el aporte del trabajador en el cronograma de su equipo de trabajo», así como también el cumplimiento de las políticas diseñadas para evitar fatalidades en el desarrollo de las actividades laborales, precisando que esa: […] situación que fue corroborada con los volantes de pago que militan a folios 27 al 62, de los cuales se extraía que el actor compareció al trabajo durante todas la mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario por 30 y 31 días, a excepción de los meses de mayo, julio y agosto de 2013; febrero de 2014 en los que solo se le pagó el bono de asistencia proporcionalmente, debido a unas licencias no remuneradas», lo cual constituía una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con el punto dos, criterio i), del numeral 4. del contrato de trabajo.

Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 17 Dijo el fallador de segundo grado que de los volantes de pago se extraía que el bono de asistencia fue cancelado de forma consecuente con los días laborados por el actor, sin embargo: […] no encuentra la Sala que tal circunstancia hubiere desnaturalizado su finalidad, a que se aludió antecedentemente, y no retribuir directamente el servicio prestado, como se alega, por cuanto se trata de dos circunstancias diferentes, en la medida en que es posible que un trabajador comparezca a su sitio de trabajo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no sea posible la prestación personal de sus labores, conceptos cuya distinción se percibe de los presupuestos que establecieron las partes para la causación del mencionado bono de asistencia. Así las cosas, concluyó que el bono de asistencia no era una contraprestación directa del servicio prestado por el trabajador, por lo que resultaba totalmente válida la exclusión salarial que para determinados conceptos se acordó en la referida política salarial, cumpliéndose así con la especificación, precisión y claridad que debe tener este tipo de acuerdos, tal como se indicó en la providencia CSJ SL798- 2018; lo que llevaba a la revocatoria de la decisión condenatoria de primera instancia. Puntualizó que «Los razonamientos anteriormente expuestos comportan una carga argumentativa trasparente y motivo suficiente para la decisión aquí adoptada»; que luego de un estudio riguroso y sistemático de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, como las sentencias CSJ SL1399-2019;

CSJ SL177-2020; CSJ SL 4111-2020, y de acuerdo con «las premisas fácticas y el elenco probatorio», se tenía que el bono de asistencia no era una contraprestación Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 18 directa del servicio, «lo que viabiliza los pactos de los contratantes». Añadió que el Tribunal se había pronunciado en un caso análogo, instaurado contra la misma demandada, en el que se consideró que el aludido bono de asistencia no era una contraprestación directa del servicio, sino indirecta, y como tal, puede ser objeto de desalarización, siendo viable pactar que para la liquidación de algunos emolumentos puede convenirse su carácter salarial y para otros no. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 29 de octubre de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A. de tales condenas».

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que obtienen réplica por parte de Liberty Seguros S.A. y Reficar, los cuales se estudiarán de manera conjunta, por cuanto denuncian similar elenco Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 19 normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 65, 128 y 139 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP. Especifica que el Tribunal incurrió en los siguientes «errores notorios»: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Christian Cervantes (sic) y la empresa CBI COLOMBIANA S.A. era estimulatoria. 4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 20 pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Enlista como pruebas calificadas erróneamente apreciadas, las siguientes: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. - Volantes de pagos aportados en el expediente del proceso.

En el desarrollo de la acusación, la censura manifiesta que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda inicial sí constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio que se sufraga en proporción al tiempo de servicio, pues así expresamente se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo. Asegura que de manera literal así se pactó en el acuerdo laboral al consignarse que «esta bonificación de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente al mes de servicio», al respecto transcribió en su integridad las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo.

Plantea que al valorar estas documentales, es posible encontrar la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago, lo que necesariamente lo ubica como un emolumento que no puede ser considerado diferente al salario. Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 21 Advierte que precisamente el carácter salarial de esta fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia en la decisión CSJ SL2018-2021, rad. 82673, en un proceso seguido contra la misma entidad demandada; y que en sentencia CSJ SL5159-2018, se afirmó que «el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido».

De acuerdo a lo anterior, indica que al estar demostrado que la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, de conformidad con lo manifestado por la jurisprudencia, la misma debía ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador, ya que, de conformidad con los artículos 127 del CST y 53 de la CP, si un pago se dirige a retribuir el servicio prestado, con independencia de la forma o denominación que se utilice es salario.

Destaca que, pese a los intentos de la demandada en esconder la naturaleza retributiva del servicio de la bonificación de asistencia, lo cierto es que tiene carácter salarial, pues CBI Colombiana S.A. le correspondía la carga probatoria de demostrar que ese rubro tenía otra causación y en expediente no se encuentra acreditada esa situación. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL12220-2017.

Sostiene que de las pruebas enlistadas en el cargo, contrario a lo entendido «por el despacho y el Tribunal», la bonificación de asistencia es de orden salarial, teniendo en Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 22 cuenta el contenido de la cláusula cuarta del contrato laboral y el artículo 12 de la convención colectiva suscrita con la USO, aplicable a los trabajadores de la demandada, lo cual además está ratificado al analizar uno a uno los comprobantes de pago de nómina donde mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia y allí se destaca que ese rubro se reconocía por cada día laborado por el demandante y su causación no era esporádica o casual.

Trae a colación las providencias CSJ SL12220-2017; CSJ SL1437- 2018; CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021. Finalmente, puntualiza que en el proceso se encuentra el documento que da cuenta de la liquidación del contrato laboral, donde claramente se excluye este factor salarial, desmejorando el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad social del demandante, en desmedro de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales.

En sustento, alude al fallo CSJ SL3049-2022. Concluye pidiendo que se tengan en cuenta las decisiones CSJ SL8216-2016, «recogida» en los pronunciamientos CSJ SL12220-2017 y CSJ SL1798-2018. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «por indebida aplicación de la carga probatoria» al desconocer los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 de la CP; del 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43, 65, Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 23 127, 128 y 130 del CST.

Igualmente, que no tuvo en cuenta el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, «lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias». El recurrente enlista los siguientes «supuestos de hecho»:

1. CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

2. CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

3. CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario.

4. CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos.

5. CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales.

6. CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales.

7. CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social.

8. CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 24

9. CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió en mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel. En la demostración de esta acusación, la censura aduce que de la contestación de la demanda inicial que realizó CBI Colombiana S.A. es posible establecer que hubo mala fe de dicha entidad, al reconocer «solo para unas cosas (liquidación del contrato laboral e indemnizaciones) mas no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador, haciéndose acreedora naturalmente de la sanción moratoria e intereses moratorios que contemplan la ley», situación que el a quo y el ad quem pasaron por alto.

El recurrente solicita que se case la sentencia fustigada, que ordenó en su numeral primero, revocar la decisión del a quo de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia. VIII. LA RÉPLICA Reficar se opone a los cargos, manifestando que el alcance de la impugnación es errado, en tanto pretende en sede de instancia que revoque la absolución del fallo del Tribunal, es decir, lo que ya habría desaparecido al casarse por la Sala.

Arguye que los dos cargos son inviables, ello por cuanto en el primero omite denunciar el contrato de trabajo y la política salarial, que son las pruebas sobre las cuales Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 25 construye la censura su ataque; y la calificación de un pago como salario debe ventilarse por la vía jurídica; de todos modos, el colegiado no cometió ningún error, pues de conformidad con lo convenido en dicha política, los requisitos de causación del beneficio, y los medios de convicción del proceso no era posible considerar la incidencia salarial de la bonificación. Trae a colación las sentencias CSJ SL, rad. 25734;

CSJ SL, rad. 29361; y CSJ SL, rad. 37348. En relación al segundo cargo, Reficar arguye que, de conformidad con la argumentación, el sendero escogido resulta ser el fáctico, y que no cumplió con la carga procesal de demostrar el error de hecho manifiesto. Refiere la decisión CSJ SL, con radicado 16148. Agrega que, en el lejano evento en que la Sala quebrara el fallo, en instancia se imponía su absolución. Por su parte, Liberty Seguros S.A. afirma que su situación solo es susceptible de ser analizada si llega a prosperar la demanda de casación, evento en el cual, se debía absolver, dada la imposibilidad de predicar la solidaridad entre las compañías demandadas, al no cumplirse los presupuestos del artículo 34 CST, así como la circunstancia de que en la póliza se excluyó de cobertura el pago de derechos laborales extralegales y las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

Acto seguido, la aseguradora se opone a los cargos Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 26 aduciendo que contienen defectos de técnica, en razón a que, en el primer ataque, dirigido por la vía indirecta, no se identifica un error evidente, grosero, protuberante u ostensible en la valoración probatoria de la alzada; y en el segundo, a pesar de formularse por la vía directa, se exponen argumentos fácticos.

Adiciona que dejando de lado las falencias de orden técnico, los cargos están llamados al fracaso, toda vez que «el recurrente no demostró los motivos por los cuales el Tribunal aplicó de manera equivocada el principio de la carga de la prueba». IX. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un no es modelo de claridad, por cuanto en los cargos se entremezclan aspectos de índole probatoria y jurídica, se tiene que, por virtud de la flexibilización del recurso extraordinario, la Sala entiende que la censura desde la perspectiva fáctica y del puro derecho critica la decisión del juez plural por negar la incidencia salarial de los pagos que, en vigencia del vínculo laboral recibió el actor, por concepto de bonificación de asistencia. Así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si el juez de apelaciones incurrió en algún error fáctico o jurídico, al negarle la naturaleza salarial a lo sufragado al accionante por concepto de bonificación de asistencia, concretamente frente al tiempo suplementario y las vacaciones disfrutadas en Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 27 tiempo, junto con la posible incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social a favor del trabajador.

Hechas las anteriores precisiones, la Corte comienza por recordar que el artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación que se adopte, tal retribución constituye la base para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del servicio prestado. A partir de tal concepto, esta corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, fijó como criterios para definir el salario los siguientes: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO. Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 28 de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Igualmente, en decisión CSJ SL1993-2019, la Corte indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función, de suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad recompensa o no el servicio prestado.

También esta corporación ha enseñado que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo de la prestación personal del servicio (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en el examen del pacto de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de considerar lo allí Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 29 dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. Vale la pena agregar que la anterior postura recientemente se reiteró en la providencia CSJ SL705-2024.

Bajo estas directrices jurisprudenciales no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal: […] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

(CSJ SL1259- 2023). De ahí la equivocación jurídica del fallador de segundo grado al ignorar tales parámetros, pues no se ocupó de verificar el alcance real del pago acordado entre las partes y, por el contrario, se conformó con encontrarlo formal y genéricamente pactado, para desestimar su carácter salarial. Ahora, desde lo fáctico, se tiene que de los volantes de pago (f.°226 a 272), por todo el tiempo de servicio prestado por el promotor del juicio, se extrae que la empresa sufragó las siguientes sumas por el bono de asistencia: FECHAS SUMAS PAGADAS POR: Bono de Asistencia 1/01/2011 31/01/2011 $ 227.194 1/02/2011 28/02/2011 $ 619.620 1/03/2011 31/03/2011 $ 619.620 1/04/2011 30/04/2011 $ 619.620 Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 30 1/05/2011 31/05/2011 $ 619.620 1/06/2011 30/06/2011 $ 619.620 1/07/2011 31/07/2011 $ 619.620 1/08/2011 31/08/2011 $ 619.620 1/09/2011 30/09/2011 $ 619.620 1/10/2011 31/10/2011 $ 1.131.440 1/11/2011 30/11/2011 $ 1.131.440 1/12/2011 31/12/2011 $ 1.131.440 1/01/2012 31/01/2012 $ 1.093.725 1/02/2012 28/02/2012 $ 1.184.957 1/03/2012 31/03/2012 $ 2.113.452 1/04/2012 30/04/2012 $ 2.113.452 1/05/2012 31/05/2012 $ 2.113.452 1/06/2012 30/06/2012 $ 2.113.452 1/07/2012 31/07/2012 $ 2.113.452 1/08/2012 31/08/2012 $ 2.113.452 1/09/2012 30/09/2012 $ 2.113.452 1/10/2012 31/10/2012 $ 2.113.452 1/11/2012 30/11/2012 $ 2.113.452 1/12/2012 31/12/2012 $ 2.113.452 1/01/2013 31/01/2013 $ 2.113.452 1/02/2013 28/02/2013 $ 2.080.341 1/03/2013 31/03/2013 $ 2.025.015 1/04/2013 30/04/2013 $ 2.165.020 1/05/2013 31/05/2013 $ 2.092.853 1/06/2013 30/06/2013 $ 2.165.020 1/07/2013 31/07/2013 $ 2.092.853 1/08/2013 31/08/2013 $ 1.822.225 1/09/2013 30/09/2013 $ 2.165.020 1/10/2013 31/10/2013 $ 2.020.685 1/11/2013 30/11/2013 $ 2.165.020 1/12/2013 31/12/2013 $ 2.237.187 1/01/2014 31/01/2014 $ 2.280.589 1/02/2014 28/02/2014 $ 1.839.185 1/03/2014 31/03/2014 $ 2.280.589 1/04/2014 30/04/2014 $ 2.207.022 1/05/2014 27/05/2014 $ 1.839.185 Lo anterior, refleja que el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación de prestaciones, tiempo suplementario, vacaciones disfrutadas y aportes a seguridad social, fue Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 31 sufragado al accionante en forma habitual y constante, desde enero de 2011 a mayo de 2014, en sumas variables cada período; por ende, debe presumirse como constitutivo de salario, y era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que, en tales condiciones, carecía de naturaleza remuneratoria (CSJ SL986-2021); lo cual CBI Colombiana S.A. no cumplió en este caso particular.

En este punto debe señalarse que, aunque es criterio pacífico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor importante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio (CSJ SL705-2024).

De otra parte, en las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo que suscribieron las partes el 20 de enero de 2011 (f.° 12 a 21), y a las que el recurrente hace relación en el desarrollo del cargo, se acordó: 4. REMUNERACIÓN. El Empleado tendrá como remuneración un sueldo mensual en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 32 La remuneración de El Empleado está conformada por el pago de un salario básico ordinario y una bonificación, esta última si y solo si se cumplen las condiciones para su causación y pago.

El salario básico ordinario del Empleado será la suma indicada en la sección B) anterior, en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de esta suma se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Además, el Empleado tendrá derecho a una bonificación, la cual, de causarse y pagada al 100% será equivalente al pago diario de la suma indicada en la sección B) anterior.

La mencionada bonificación inicialmente se causará por asistencia al trabajo, en proporción al tiempo trabajado y se liquidará en relación con el cumplimiento del tiempo de trabajo planeado; y en un futuro, en adición a la anterior condición, en relación con el desempeño del Empleado en la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente ("HSE").

Mientras se establecen los criterios de medición para el cumplimiento de metas en HSE, la causación de esta bonificación será afectada por la llegada no puntual (15 minutos tarde), o ausencia del puesto de trabajo, o retiro injustificado del mismo, acorde con el siguiente cuadro: EVENTOS / IMPACTOS en Impacto Bonificación 0 ausencias injustificadas 0% 100% -0% = 100% 1 ausencias injustificadas La disminución será del 30% sobre la bonificación mensual del Empleado. 100% -30% = 70% 2 ausencias injustificadas La disminución será del 60% sobre la bonificación mensual del Empleado. 100% -60% = 40% 3 ó más ausencias injustificadas La disminución será del 100% sobre la bonificación mensual del Empleado. 100% -100% = 0% Se tendrán en cuenta como ausencias justificadas los permisos previamente autorizados y todas las justificaciones y causales de ausencia según lo consignado en el Código Sustantivo del Trabajo: accidente, enfermedad, calamidad doméstica, fuerza mayor y caso fortuito, según el artículo 173 del C.S.T. La bonificación -de llegar a causarse- será calculada y pagada de forma mensual, hace parte de la remuneración del Empleado y tiene incidencia salarial.

En consecuencia, será tenida en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 33 aportes a seguridad social y parafiscalidad, e igualmente base de retención en la fuente, según corresponda.

PARÁGRAFO PRIMERO: Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1º de enero de cada año con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al Empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO TERCERO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio. 5.

BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario, y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales, y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 34 Por su parte, el contrato de trabajo fue objeto modificación mediante otrosí suscrito por las partes el 28 de abril de 2011 (f°. 23 y 24), que, al igual que la política salarial de Reficar, forman parte integral de la prueba denunciada, el cual es del siguiente tenor: TERCERO.- Las partes reiteran su acuerdo sobre la aplicación de la Política Salarial de Reficar de fecha 15 de abril de 2011, y en especial la naturaleza de la bonificación mencionada en dicha política y los términos y condiciones para su causación. Parágrafo.- Se deja expresa constancia que a partir del 15 de abril de 2011, en adición al indicador de aporte del Trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, otro de los indicadores para tener derecho a esta bonificación es el desempeño del Trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

Bajo este indicador, el Trabajador podrá acceder a la bonificación si cumple con las siguientes condiciones: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuibles a él. 70% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él. 40% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. 0% de la Bonificación Haberse presentado en el mes una (1) fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. Por otro lado, en lo que hace a la política salarial de Refinería de Cartagena debe acotarse que corresponde a la Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 35 «ACTUALIZACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA» del 15 de abril de 2011, la que en torno al beneficio materia de análisis, prevé lo siguiente: 5.

BONIFICACIÓN Si y sólo si cumplen los términos y requisitos para acceder a ella, los destinatarios de la política tendrán derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo El aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: - Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de QUINCE (15) MINUTOS o más en la hora de entrada. - Se tendrá como ausencia justificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. - Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico.

El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del trabajador. 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes sólo un (1) evento de falta de Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 36 puntualidad o una (1) ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del trabajador. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de puntualidad, o dos (2) ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del trabajador. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) eventos de falta de puntualidad, o tres (3) ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del trabajador.

(ii) Desempeño del trabajador y de su equipo en las disposiciones de HSE El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuibles a él. 70% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él. 40% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes una (1) fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él - Las fatalidades que afecten este indicador serán únicamente las que ocurran con ocasión del desarrollo de actividades de tipo laboral y que no estén provocadas por terceros […]. […] - Las observaciones de no conformidad de HSE atribuibles al trabajador son definidas como cualquiera de las siguientes Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 37 situaciones que podrán ser detectadas y documentadas en las auditorías formales de HSE y en las caminatas gerenciales de REFICAR: - No uso o uso incorrecto de elementos de protección personal. - Procedimientos ejecutados sin el correspondiente análisis de riesgo debidamente documentado. - Deficiente orden y aseo en el sitio de trabajo. […] Esta bonificación se paga por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios.

Teniendo en cuenta que su causación depende del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE la misma no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Del contenido de la cláusula cuarta, el otrosí y en la política salarial, se advierte que en los términos que se estipuló el beneficio denominado «bono de asistencia», tal bonificación era una parte fundamental de la remuneración ordinaria, en la medida que no solo se cancelaba mensualmente, esto es, de manera habitual, sino que dependía de la prestación directa del servicio, al punto que se le otorgó incidencia salarial, aunque únicamente respecto de algunas acreencias laborales y no sobre el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Por su parte, la cláusula quinta da cuenta de una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 38 beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera el juez de la alzada podía concluir, como lo hizo, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial.

Lo anterior porque de su contenido no se desprende que se hubiera definido expresa y concretamente en qué consistía la bonificación por asistencia, ni cuál era su verdadera finalidad. Tampoco en el contrato de trabajo se estipuló la destinación de los pagos por el referido concepto, por manera que la colegiatura no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle carácter salarial a ese rubro, y a su vez, considerar que era válido restar tal incidencia en la liquidación de ciertos pagos.

Así, las anteriores cláusulas, sumadas al pago regular de las acreencias, permitían advertir que la bonificación de asistencia era una parte esencial de la remuneración ordinaria, en la medida que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y aunque el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del CST.

La Corte al estudiar un asunto donde fungía como parte pasiva las mismas accionadas de esta contienda e igual que Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 39 aquí se reclamaba, entre otras acreencias, el carácter salarial del bono de asistencia, en sentencia CSJ SL3073-2023, señaló: En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que «no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador».

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 40 Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente.

En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales.

(La negrilla es propia es del texto original). Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 41 En el mismo sentido se pronunció recientemente esta corporación en sentencia CSJ SL705-2024. Por lo dicho, resulta evidente que el juez plural se equivocó al restarle naturaleza salarial a la bonificación por asistencia, en la medida que no contaba con sustento jurídico ni fáctico para ello, por manera que incurrió en los dislates enrostrados por la censura.

En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia confutada. Sin costas en sede extraordinaria dada la prosperidad de los ataques. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que había lugar a la declaratoria del factor salarial de la bonificación de asistencia y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales, vacaciones y trabajo suplementario, generado a partir de la fecha de inicio de labores, al igual que al pago de las diferencias por aportes al sistema de seguridad social integral.

Refirió que dentro del proceso se encontraba probado que existió una relación laboral entre el señor Luis Arrieta Ávila y la sociedad CBI Colombiana S.A., desde el 20 de enero de 2011 hasta el 27 de mayo del 2014; por obra o labor, de conformidad con el otro sí firmado; que existió una política Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 42 salarial de Reficar en el año 2010 que consignó la bonificación de asistencia, la cual hacía parte de la remuneración del trabajador y tenía incidencia salarial; y que mediante otro sí de fecha 28 de abril 2011 el demandante aceptó regirse por la Política Salarial implementada por Reficar el 15 de abril de 2011, en la que «en lo ateniente a la controversial bonificación se expresa la exclusión del carácter salarial de la misma dejando de ser factor o a partir de ese momento de la base que sirve para liquidación de trabajo suplementario y liquidación de las prestaciones sociales».

Hizo referencia al artículo 127 CST y a las pruebas del plenario, tales como los volantes de pago allegados, el interrogatorio de parte de la representante legal de CBI Colombiana S.A. y la testigo Tatiana Toro Velásquez, e indicó que, dado que la bonificación de asistencia se reflejaba en cada mensualidad, las circunstancias en que se causaba, la manera como se pagaba y las instrucciones para descontarla, resultaba claro que retribuía el servicio y tenía carácter salarial.

Expuso que, era ineficaz el pacto entre las partes de desalarizarla, toda vez que desatendía el principio de progresividad que permeaba las relaciones laborales, y desconocía la realidad, en tanto se omitió el reconocimiento de acreencias que fueron debidamente causadas en favor del trabajador en contraprestación directa de su servicio. Citó en su apoyo jurisprudencia. Destacó que inicialmente existió una política salarial en Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 43 la que se consignó que la bonificación tenía incidencia salarial; que, posteriormente mediante otrosí, «quitándole ese sentido» se desmejoraron las condiciones laborales del trabajador, en tanto le restó dicha naturaleza, el que resultaba ineficaz, pues no estaba dentro del arbitrio de las partes y transgredía los límites fijados por el legislador sobre la favorabilidad y los principios de mínimo de derechos y garantías de la parte débil la relación laboral.

Se ocupó de prescripción, y luego de aludir a los artículos 488 CST y 151 CPTSS considerando que los conceptos causados antes del 30 de septiembre del 2011 se encontraban prescritos, dada la fecha de la presentación de la demanda inaugural el 30 de septiembre de 2014. Procedió a liquidar las condenas contra CBI Colombiana S.A. por el pago de las diferencias salariales causadas, ello conforme a la interpretación de los artículos 127 y 128 del CTS, iniciando por las primas, las cuales calculó desde el primer semestre de 2011 al segundo de 2014.

En seguida, y respecto de las cesantías, indicó que, dado que en el expediente no obraba prueba de su pago para los años 2011, 2012 y 2013, no era posible establecer cuál sería la diferencia salarial; por tanto, hizo los cálculos solo sobre las del año 2014, de la cual existía prueba, y acto seguido, estableció el valor de sus intereses para la misma anualidad.

Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 44 Frente a las vacaciones, señaló que de acuerdo con las disfrutadas y reportadas en «las nóminas», procedía el pago de 35,22 días, que debía calcularse de acuerdo con el último salario promediado del demandante. En relación con la indemnización moratoria del artículo 65 CST, refirió que al verificarse que CBI Colombiana S.A. desconoció el pago de emolumentos correspondientes a salario y prestaciones sociales, procedía condenar a dicha sanción desde el día 28 de mayo de 2014 hasta el 28 de mayo de 2016, en razón a un día salario por cada día es retardo y a partir de este último extremo temporal a los intereses.

En este punto, resaltó que la indemnización no operaba automáticamente, y que en el caso en concreto no existió buena fe de la demandada, por cuanto, conforme a los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia, «cambiar la política en perjuicio de los trabajadores, tal cual como fue avizorado, de que era una política salarial que era beneficio de los trabajadores, en virtud del principio de mínimos de derechos y garantías, al cambiarse y quitarse esa esa condición particular de ser contraprestación directa de servicio de tener ese carácter salarial vulnera todos los derechos fundamentales de la parte demandante como trabajador».

Acto seguido, expuso que en virtud de que en el expediente no obraba prueba que permitiera establecer el ingreso base de cotización del demandante, se condenaría a la liquidación y pago de la diferencia de los aportes a seguridad social en abstracto. Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 45 Se refirió a la solidaridad de Reficar respecto de las condenas impuestas a CBI Colombiana S.A., la cual declaró por encontrar cumplidos los requisitos del artículo 34 CST, en razón a la identidad del objeto social y la ampliación de la refinería. Así mismo, en cuanto a las llamadas en garantía consideró que, dado que el carácter salarial reconocido dio lugar a las condenas impartidas y que las mismas estaban amparadas por la póliza suscrita, en la cláusula de salarios y prestaciones sociales, debían ser asumidas en proporción al coaseguro.

Por último, frente a las excepciones planteadas por las demandadas y las llamadas en garantía, el a quo las declaró no probadas, salvo la de prescripción sobre los emolumentos causados con anterioridad al 30 de septiembre de 2011. La anterior decisión fue apelada por CBI Colombia S.A. y Reficar, quienes mediante la misma apoderada, manifestaron que la sentencia de primer grado faltaba a la congruencia del artículo 281 CGP, pues no se profirió de acuerdo a los hechos y las pretensiones de la demanda introductoria; esto por cuanto, entre el demandante y CBI Colombiana S.A. se suscribió un otro sí, en virtud del cual el actor se acogía a la política salarial del año 2011 de Reficar, que establecía que la bonificación de asistencia no tendría incidencia salarial; documento que era válido, en tanto fue firmado de manera libre y voluntaria por el accionante, quien Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 46 entendía su contenido; y en este proceso no se debatía su ineficacia. Refieren que la bonificación de asistencia no constituía salario, en razón a que era extralegal, estaba condicionada al cumplimiento del cronograma de trabajo y no era una contraprestación directa del servicio, en tanto su finalidad era disminuir el ausentismo, por tanto, no le era dable al juez reconocer su incidencia salarial.

También cuestionan el fallo de primer grado en cuanto a la reliquidación, en razón a que, en su decir, las horas extras se deben calcular con el salario ordinario, pues si se determinan teniendo en cuenta la bonificación, y ellas sirven de base para las prestaciones sociales y otras acreencias, se están sumando dos factores salariales; así las cosas, no hay lugar a las condenas proferidas por el juez, en tanto «un factor salarial no puede acrecentar la base de otro factor salarial».

Explican que, atendiendo la política salarial que regía, las cesantías y sus intereses, primas y aportes a seguridad social se liquidaron contando la bonificación de asistencia, emolumentos que fueron debidamente pagados, por tanto, el fallador de primer grado cometió error en los cálculos efectuados, que lo llevaron a proferir condenas a las que no había lugar.

Por otro lado, discuten la imposición de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, aseverando que CBI Colombiana S.A. y Reficar siempre procedieron de Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 47 buena fe, pues siempre actuaron respetando los derechos laborales y con la firme convicción de que la bonificación estaba excluida para algunos emolumentos, en virtud de la política salarial y la aceptación de aquella por parte del actor, quien nunca manifestó inconformidad o presentó reclamación alguna; además que cumplió, de manera puntual, con todas las obligaciones laborales a su cargo, lo que daba cuenta de la buena fe y la intención de respetar las garantías y derechos del trabajador.

Por último, debaten la declaración de la responsabilidad solidaria de Reficar, pues, en su decir, no se cumplieron los requisitos del artículo 34 CST, por cuanto CBI Colombiana S.A. y Reficar no «tienen la misma naturaleza factual» y sus objetos sociales son disimiles y están desligados. A su turno, las aseguradoras Liberty Seguros S.A. y Confianza S.A., llamadas en garantía, también apelan la decisión condenatoria de primer grado.

Coadyuban la alegación de las sociedades demandadas y centran su disenso en que la indemnización moratoria del artículo 65 CST impuesta, no se encuentra amparada en la póliza contratada, pues aquella cubre únicamente salarios, prestaciones y la indemnización por despido injusto. Para resolver las apelaciones, la Corte como tribunal de instancia considera lo siguiente: Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 48 Principio de congruencia. Comenzando por el reparo de las demandadas apelantes, respecto a que el a quo infringió el principio de congruencia, por no haberse solidado expresamente la ineficacia de la cláusula contractual de desalarización, la Sala debe recuerda que este postulado se encuentra regulado en el artículo 281 del CGP y señala que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda inicial, o en las demás oportunidades que ese código señala, así con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo dispone la ley.

No obstante, lo anterior, la doctrina de esta corporación ha sostenido, que el juez no está limitado a la literalidad de las reclamaciones o causa petendi, sino a la fundamentación y demostración que sobre estas haga la parte demandante, a quien se le impone el deber de aportar los elementos de juicio que las acrediten y conduzcan a una decisión favorable (CSJ SL378-2020).

De suerte que, la razón no está del lado de las accionadas apelantes, en tanto el juzgador ajustó su decisión a los hechos que jurídicamente eran los relevantes para el proceso, lo que en él se pretendió y lo que se discutió, pues cuando se persigue la incidencia salarial de un concepto laboral que ha sido excluido como salario mediante el contrato o su otro sí, implícitamente se pretende la ineficacia del acuerdo de las partes; y, en ese orden, no es un aspecto Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 49 ajeno al debate.

Incidencia salarial del tiempo suplementario y de las vacaciones disfrutadas en tiempo; y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social. Pues bien, frente a los reparos relacionados con la declaración de la incidencia como factor salarial de la bonificación de asistencia, para confirmar la sentencia apelada en este puntual aspecto, bastan las argumentaciones esgrimidas en sede de casación, las cuales dejaron en evidencia que, efectivamente el referido concepto resulta ser de naturaleza salarial, por ende, es ineficaz cualquier acuerdo entre las partes tendiente a restarle tal connotación, específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales, y no para unas sí y otras no. Ahora, de cara a los cuestionamientos sobre las operaciones aritméticas efectuadas por el juzgador de primer grado, la Sala calculará la incidencia salarial del bono de asistencia respecto del tiempo suplementario, y la consecuente variación en las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social; así como frente a las vacaciones disfrutadas en tiempo; y cotejará los valores, a fin de determinar si hay lugar a modificar las condena, para lo cual se considera que lo causando con anterioridad al 30 de Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 50 MES VALOR DEL BONO DE ASISTENCIA HORA EXTRA DIURNA ORD (1,25) VALOR HORA EXTRA DIURNA VALOR HORA EXTRA DOMINICAL / FERIADA VALOR HORA EXTRA DOMINICAL Y FESTIVA VALOR RECARGO NOCTURNO VALOR HORA EXTRA NOCTURNA DOMINICAL Y FESTIVA DIURNA VALOR HORA DOMINICAL NOCTURNA VALOR HORA EXTRA NOCTURNA ORDINARIA VALOR RECARGO DOMINICAL NOCTURNO VALOR HORA EXTRA NOCTURNA DOMINICAL Y FESTIVA (2,50) VALOR HORA DOMINICAL DIURNA (0,75) oct-11 $ 1.131.440,00 40,5 $ 238.663,13 $ 132.001,33 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 17.678,75 nov-11 $ 1.131.440,00 23 $ 135.537,08 $ 132.001,33 $ 0,00 $ 0,00 $ 17.678,75 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 dic-11 $ 1.131.440,00 57 $ 335.896,25 $ 396.004,00 $ 18.857,33 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 ene-12 $ 1.093.725,00 23 $ 131.019,14 $ 63.800,63 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 feb-12 $ 1.236.690,00 36 $ 231.879,38 $ 216.420,75 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 mar-12 $ 2.113.452,00 56 $ 616.423,50 $ 123.284,70 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 abr-12 $ 2.113.452,00 44 $ 484.332,75 $ 493.138,80 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 may-12 $ 2.113.452,00 25 $ 275.189,06 $ 123.284,70 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 jun-12 $ 2.113.452,00 36 $ 396.272,25 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 jul-12 $ 2.113.452,00 43 $ 473.325,19 $ 123.284,70 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 ago-12 $ 2.113.452,00 36 $ 396.272,25 $ 123.284,70 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 sep-12 $ 1.972.555,00 36 $ 369.854,06 $ 208.556,60 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 oct-12 $ 2.113.452,00 30 $ 330.226,88 $ 246.569,40 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 nov-12 $ 2.043.004,00 18 $ 191.531,63 $ 119.175,23 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 dic-12 $ 2.043.004,00 0 $ 0,00 $ 119.175,23 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 ene-13 $ 1.831.658,00 9 $ 85.858,97 $ 106.846,72 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 feb-13 $ 1.868.996,00 27,5 $ 267.694,74 $ 218.049,53 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 mar-13 $ 2.122.186,00 27 $ 298.432,41 $ 123.794,18 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 abr-13 $ 2.165.020,00 18 $ 202.970,63 $ 378.878,50 $ 54.125,50 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 may-13 $ 2.092.853,00 41 $ 446.911,32 $ 366.249,28 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 jun-13 $ 2.165.020,00 27 $ 304.455,94 $ 126.292,83 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 jul-13 $ 2.092.853,00 28 $ 305.207,73 $ 244.166,18 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 ago-13 $ 1.822.225,00 14 $ 132.870,57 $ 106.296,46 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 sep-13 $ 2.165.020,00 10 $ 112.761,46 $ 126.292,83 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 oct-13 $ 2.020.685,00 1,5 $ 15.786,60 $ 235.746,58 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 50.517,13 nov-13 $ 2.237.187,00 16,5 $ 192.258,26 $ 261.005,15 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 dic-13 $ 2.237.187,00 0 $ 0,00 $ 261.005,15 $ 0,00 $ 140.290,27 $ 0,00 $ 20.507,55 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 ene-14 $ 2.280.589,00 0 $ 0,00 $ 665.171,79 $ 0,00 $ 286.023,87 $ 0,00 $ 31.358,10 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 feb-14 $ 1.839.185,00 0 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 99.239,36 $ 0,00 $ 8.429,60 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 mar-14 $ 2.280.589,00 0 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 44.899,10 $ 0,00 $ 10.452,70 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 abr-14 $ 2.207.022,00 0 $ 0,00 $ 249.439,47 $ 0,00 $ 38.622,89 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 9.655,72 $ 0,00 $ 0,00 may-14 $ 1.839.185,00 8 $ 76.632,71 $ 107.285,79 $ 0,00 $ 105.944,72 $ 0,00 $ 0,00 $ 241.393,03 $ 0,00 $ 38.316,35 $ 0,00 $ 7.048.263,86 $ 6.196.502,55 $ 72.982,83 $ 715.020,20 $ 17.678,75 $ 70.747,94 $ 241.393,03 $ 9.655,72 $ 38.316,35 $ 68.195,88 $ 14.478.757,12 SUBTOTALES RELIQUIDACIÓN TRABAJO SUPLEMENTARIO TOTAL RELIQUIDACIÓN TRABAJO SUPLEMENTARIO RELIQUIDACIÓN DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO CONSIDERANDO EL VALOR DEL BONO DE ASISTENCIA COMO SALARIO septiembre de 2011 se encuentra prescrito, aspecto este que no fue apelado por ninguna de las partes.

Frente al tiempo suplementario, se tiene que entre el 1 de octubre de 2011 y el 27 de mayo de 2014, el demandante laboró horas extras diurnas, nocturnas, dominicales festivas, dominicales diurna y nocturnas, de manera que, al realizar las operaciones respectivas, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con la suma recibida por bono de asistencia para cada anualidad, se obtiene un total adeudado de $14.478.757,12, tal como se detalla a través del siguiente cuadro: Ahora, en relación a la reliquidación de acreencias laborales que fueron objeto de condena por el juez de primer grado, en virtud de que la diferencia en el valor del tiempo suplementario originada en el reconocimiento de la Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 51 SEMESTRE SALARIO BASE VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA dic-11 5.166.466,15$ 1.603.396,00$ $ 2.583.233 979.837,07$ jun-12 7.453.202,24$ 3.354.129,00$ 3.726.601,12$ 372.472,12$ dic-12 8.282.626,17$ 3.876.628,00$ 4.141.313,08$ 264.685,08$ jun-13 8.551.684,43$ 3.899.291,00$ 4.275.842,21$ 376.551,21$ dic-13 8.059.255,70$ 3.701.544,00$ 4.029.627,85$ 328.083,85$ Liquidación mayo 2014 7.797.561,53$ 3.193.260,00$ 3.140.684,50$ 52.575,50-$ TOTAL 2.269.053,84$ PRIMA DE SERVICIOS incidencia salarial de la bonificación de asistencia trae como consecuencia una variación en el ingreso base, la Sala encuentra que tomando lo pagado por el empleador demandado y las sumas que debió sufragar por las diferencias derivadas del ajuste prestacional, se tiene que al demandante se le dejó de cancelar los valores que a continuación se describen: Frente a las vacaciones disfrutadas en tiempo, a las que de igual manera como sucede con el tiempo extra, se debe reconocer la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, se tiene que CBI Colombiana S.A. dejó de pagar por ese descanso remunerado lo siguiente: ANUALIDAD SALARIO BASE VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA 2014 $ 7.797.562 3.136.733$ 3.140.684,5$ 3.951,50$ 3.951,50$ TOTAL AUXILIO DE CESANTÍA ANUALIDAD VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA 2014 151.594$ $ 151.800 205,75$ TOTAL 205,75$ INTERESES A LA CESANTÍA Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 52 INICIAL FINAL 1/10/2011 31/12/2011 $ 141.430,00 1/01/2012 31/12/2012 $ 965.964,25 1/01/2013 31/12/2013 $ 1.034.203,75 1/01/2014 27/05/2014 $ 426.568,28 $ 2.568.166,28 FECHAS CÁLCULO DE LAS VACACIONES DISFRUTADAS EN TIEMPO, CONSIDERANDO EL VALOR DEL BONO DE ASISTENCIA COMO FACTOR SALARIAL Y EL FENPIMENO DE PRESCRIPCIÓN SOBRE VALORES ANTERIORES AL 30/09/2011 TOTAL VACACIONES De este modo, la Sala procede a hacer la respectiva confrontación entre las condenas establecidas por el a quo y los cálculos efectuados por esta corporación, a efectos de definir si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia de cara a lo apelado por las demandadas: Así las cosas, las condenas por diferencias salariales de tiempo extra ($14.478.757,12); primas de servicio del segundo periodo de 2013 ($328.083,85) y primer periodo de Concepto Condenas establecidas por el a quo Cálculo de la Corte Diferencias salariales por trabajo suplementario $ 15.399.007,70 $ 14.478.757,12 Prima de servicios 2011 - Segundo periodo $ 116.884,12 $ 979.837,07 Prima de servicios 2012 - Primer periodo $ 368.783,94 $ 372.472,12 Prima de servicios 2012 - Segundo periodo $ 259.641,85 $ 264.685,08 Prima de servicios 2013 - Primer periodo $ 368.827,84 $ 376.551,21 Prima de servicios 2013 - Segundo periodo $ 400.393,85 $ 328.083,85 Prima de servicios 2014 -Primer periodo $ 2.366.331,00 -$ 52.575,50 Auxilio de cesantía 2014 $ 2.422.858,41 $ 3.951,50 Intereses a la cesantía 2014 $ 120.828,00 $ 205,75 Vacaciones disfrutadas en tiempo $ 502.574,74 $ 2.568.166,28 Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 53 2014 ($-52.575,50); auxilio de cesantía del año 2014 ($3.951,50) y sus intereses ($205,75), corresponden a valores inferiores a los ordenados por el juez de primera instancia; y en esos términos se modificará la sentencia conforme a lo apelado por las sociedades demandadas, quien solicitaron revisar la liquidación para que se disminuyeran las condenas, y así se hará constar en la parte resolutiva de la decisión. Ahora bien, las primas de los años 2011, 2012 y primer periodo de 2013 y vacaciones disfrutadas en tiempo arrojan un monto superior al ordenado por el fallador de primer grado; sin embargo, dado que la decisión no fue apelada por el demandante, sino únicamente por las accionadas, se mantendrán los valores dispuestos en la sentencia de primer grado, para no hacer más gravosa la situación de las apelantes.

De la misma manera, hay lugar a modificar la condena impartida sobre el pago de los aportes a la seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando que, efectuadas los cálculos pertinentes, se obtiene que algunas sumas ordenas por el a quo varían, en consecuencia, se modificará la cuantía de la obligación, en el entendido que la base de los aportes teniendo en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia, debieron hacerse en los siguientes términos: Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 54 Indemnización moratoria.

De otro lado, en lo relativo a la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST por el no pago de las acreencias laborales en la cuantía realmente debida y por efectos de la reliquidación pretendida, para la Corte, la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que se encontraron acreditadas.

MES SALARIO ORDINARIO BONO DE ASISTENCIA TRABAJO SUPLEMENTARIO INCLUÍDA RELIQUIDACIÓN IBC CAUSANDO oct-11 $ 2.514.291 $ 1.131.440 1.251.321,21$ 4.897.052,21$ nov-11 $ 2.514.291 $ 1.131.440 891.789,80$ 4.537.520,80$ dic-11 $ 2.514.291 $ 1.131.440 2.419.094,42$ 6.064.825,42$ ene-12 $ 2.430.481 $ 1.093.725 627.749,19$ 4.151.955,19$ feb-12 $ 2.633.217 $ 1.184.957 1.384.088,08$ 5.202.262,08$ mar-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 2.382.607,50$ 9.190.057,50$ abr-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 3.148.445,63$ 9.955.895,63$ may-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.327.746,17$ 8.135.196,17$ jun-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.276.396,88$ 8.083.846,88$ jul-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.921.686,41$ 8.729.136,41$ ago-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.673.498,13$ 8.480.948,13$ sep-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.996.142,89$ 8.803.592,89$ oct-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.857.866,56$ 8.665.316,56$ nov-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.070.999,68$ 7.878.449,68$ dic-12 $ 4.631.411 $ 2.113.452 393.450,34$ 7.138.313,34$ ene-13 $ 4.693.998 $ 2.113.452 716.200,47$ 7.523.650,47$ feb-13 $ 4.693.998 $ 2.080.341 1.760.622,48$ 8.534.961,48$ mar-13 $ 4.808.532 $ 2.025.015 1.359.591,12$ 8.193.138,12$ abr-13 $ 4.808.532 $ 2.165.020 2.048.480,90$ 9.022.032,90$ may-13 $ 4.808.532 $ 2.092.853 2.773.940,31$ 9.675.325,31$ jun-13 $ 4.808.532 $ 2.165.020 1.387.446,28$ 8.360.998,28$ jul-13 $ 4.808.532 $ 2.092.853 1.811.613,56$ 8.712.998,56$ ago-13 $ 4.808.532 $ 1.822.225 870.286,86$ 7.501.043,86$ sep-13 $ 4.808.532 $ 2.165.020 769.996,37$ 7.743.548,37$ oct-13 $ 4.808.532 $ 2.020.685 1.020.825,67$ 7.850.042,67$ nov-13 $ 4.808.532 $ 2.165.020 1.461.590,37$ 8.435.142,37$ dic-13 $ 4.968.816 $ 2.237.187 906.755,38$ 8.112.758,38$ ene-14 $ 5.065.212 $ 2.280.589 2.243.530,06$ 9.589.331,06$ feb-14 $ 4.901.818 $ 1.839.185 30.896,26$ 6.771.899,26$ mar-14 $ 5.065.212 $ 2.280.589 33.668,25$ 7.379.469,25$ abr-14 $ 4.901.818 $ 2.207.022 803.447,02$ 7.912.287,02$ may-14 $ 4.084.848 $ 1.839.185 1.410.788,03$ 7.334.821,03$ Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 55 En este punto, es preciso señalar que, aunque se ha considerado que no existe buena fe cuando se acude a los pactos previstos en el artículo 128 del CST con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este asunto no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., empresa a la que CBI Colombiana S.A. prestaba sus servicios como contratista.

Ciertamente, de los supuestos fácticos acreditados en el proceso se desprende que el proceder de la accionada no estuvo encaminado a ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, lo que provino de una confusión conceptual referente a lo que comprende y debe entenderse como salario ordinario, en apego a lo convenido y aceptado por las partes frente a la política salarial, y no de un actuar malicioso de la empresa tendiente a perjudicar al trabajador.

Así se sostuvo en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que la Corte analizó un tema de similares contornos y donde la parte demandada era la misma que hoy se convoca a este juicio, oportunidad en la que se concluyó un proceder de la empleadora de buena fe, así se señaló: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 56 En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Por lo expuesto, la Sala revocará la condena a la indemnización moratoria impuesta por el juez a quo frente a este concepto; por tanto, por sustracción de materia, no hay lugar a pronunciarse sobre los reparos de las aseguradoras llamadas en garantía relativos a que dicha sanción no estaba cubierta en la póliza contratada.

Al no prosperar la indemnización moratoria, en su lugar se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo. Para ello se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 57 mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. Responsabilidad Solidaria. De otra parte, en lo atinente a la responsabilidad solidaria de la Refinería de Cartagena S.A. frente a las condenas a cargo de CBI, debe señalarse que solo podrá exonerarse cuando se evidencie que la labor contratada es extraña a las actividades normales del beneficiario o dueño de la obra, así lo enseñó esta Corte, en la sentencia CSJ SL7459- 2017, al expresar: […] la interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo pasa por considerar que de acuerdo con su redacción, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, desaparece la obligación de salir a responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre quien la alega.

Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo.

Entonces, a quien se le imputa responsabilidad solidaria bajo la regla del artículo 34 del CST, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitan exonerarse. Y no podría ser de otra manera, pues tal responsabilidad se configura a partir de la condición de beneficiario o dueño de la obra, «a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio».

Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 58 A folios 282 a 292 del cuaderno de primera instancia obra certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena S.A. en el que, como objeto social se consigna el desarrollo de las siguientes actividades: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos […].

Ahora bien, no existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por Luis Fernando Arrieta Ávila fue la de Ayudante de Equipos e Izajes y de Capataz General II, servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana S.A. quien, dentro de su objeto social, tiene entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» (f.° 420 a 429 ibidem), lo que permite colegir que las funciones que desarrolló el promotor del litigio al servicio de esta entidad para la Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 59 ampliación de la Refinería de Cartagena S.A., no resultan ajenas o extrañas al giro ordinario de sus negocios, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana S.A. buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social.

En consecuencia, en este asunto se configura la solidaridad de Reficar, por tanto, no hay lugar a revocar la decisión del a quo en este sentido. Conforme a lo aquí analizado, se modificará numerales segundo (sic), tercero y cuarto de la sentencia de primer grado, en el sentido de modificar el monto de algunas condenas impuestas por el a quo en la forma antes descrita, al igual que absolver de las diferencias por prima de servicios del 2014 por resultar negativa; y se revocará el numeral séptimo, para, en su lugar, absolver de la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, y a cambio se dispondrá que lo adeudado se pague indexado; y por último, se confirmará en lo demás el fallo de primera instancia con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación. En cuanto a las costas de las instancias, no hay lugar a ellas en la alzada y las de primer grado como las definió el juzgado que condenó a la parte vencida CBI Colombiana S.A. y a la Refinería de Cartagena S.A. Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 60 XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FERNANDO ARRIETA ÁVILA contra CBI COLOMBIANA S.A. hoy en liquidación judicial y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo (sic), tercero, cuarto y quinto de la sentencia proferida el 21 de junio de 2017 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, para disponer que las condenas impuestas a CBI COLOMBIANA S.A. y solidariamente a la demandada REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. – REFICAR, serán por siguientes valores, en la forma explicada en la parte considerativa de esta decisión. Para mayor ilustración, se incluyen todos los conceptos objeto de condena.

Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 61 Así mismo, se dispone ABSOLVER de la prima de servicios de 2014, primer periodo, por cuanto arroja un resultado negativo.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral sexto del fallo de primer grado, en cuanto al que el valor de la base salarial sobre la que debieron efectuarse los aportes a la seguridad en pensiones corresponde a los siguientes: Diferencias salariales y prestacionales Condenas finales Diferencias salariales por tiempo suplementario dejadas de pagar desde el 1 octubre de 2011 hasta el 25 mayo de 2014, $ 14.478.757,12 Prima de servicios 2011 - Segundo periodo $ 116.884,12 Prima de servicios 2012 - Primer periodo $ 368.783,94 Prima de servicios 2012 - Segundo periodo $ 259.641,85 Prima de servicios 2013 - Primer periodo $ 368.827,84 Diferencia prima de servicios 2013 - Segundo periodo $ 328.083,85 Diferencia Auxilio de cesantía 2014 $ 3.951,50 Diferencia intereses a la cesantía 2014 $ 205,75 Vacaciones disfrutadas en tiempo $ 502.574,74 Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 62 TERCERO: REVOCAR el numeral séptimo del fallo de primer grado, para, en su lugar, ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A. y a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. – REFICAR, de la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria.

Las sumas adeudadas se deberán cancelar debidamente indexadas conforme lo explicado en la parte motiva de este proveído. MES SALARIO ORDINARIO BONO DE ASISTENCIA TRABAJO SUPLEMENTARIO INCLUÍDA RELIQUIDACIÓN IBC CAUSANDO oct-11 $ 2.514.291 $ 1.131.440 1.251.321,21$ 4.897.052,21$ nov-11 $ 2.514.291 $ 1.131.440 891.789,80$ 4.537.520,80$ dic-11 $ 2.514.291 $ 1.131.440 2.419.094,42$ 6.064.825,42$ ene-12 $ 2.430.481 $ 1.093.725 627.749,19$ 4.151.955,19$ feb-12 $ 2.633.217 $ 1.184.957 1.384.088,08$ 5.202.262,08$ mar-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 2.382.607,50$ 9.190.057,50$ abr-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 3.148.445,63$ 9.955.895,63$ may-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.327.746,17$ 8.135.196,17$ jun-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.276.396,88$ 8.083.846,88$ jul-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.921.686,41$ 8.729.136,41$ ago-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.673.498,13$ 8.480.948,13$ sep-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.996.142,89$ 8.803.592,89$ oct-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.857.866,56$ 8.665.316,56$ nov-12 $ 4.693.998 $ 2.113.452 1.070.999,68$ 7.878.449,68$ dic-12 $ 4.631.411 $ 2.113.452 393.450,34$ 7.138.313,34$ ene-13 $ 4.693.998 $ 2.113.452 716.200,47$ 7.523.650,47$ feb-13 $ 4.693.998 $ 2.080.341 1.760.622,48$ 8.534.961,48$ mar-13 $ 4.808.532 $ 2.025.015 1.359.591,12$ 8.193.138,12$ abr-13 $ 4.808.532 $ 2.165.020 2.048.480,90$ 9.022.032,90$ may-13 $ 4.808.532 $ 2.092.853 2.773.940,31$ 9.675.325,31$ jun-13 $ 4.808.532 $ 2.165.020 1.387.446,28$ 8.360.998,28$ jul-13 $ 4.808.532 $ 2.092.853 1.811.613,56$ 8.712.998,56$ ago-13 $ 4.808.532 $ 1.822.225 870.286,86$ 7.501.043,86$ sep-13 $ 4.808.532 $ 2.165.020 769.996,37$ 7.743.548,37$ oct-13 $ 4.808.532 $ 2.020.685 1.020.825,67$ 7.850.042,67$ nov-13 $ 4.808.532 $ 2.165.020 1.461.590,37$ 8.435.142,37$ dic-13 $ 4.968.816 $ 2.237.187 906.755,38$ 8.112.758,38$ ene-14 $ 5.065.212 $ 2.280.589 2.243.530,06$ 9.589.331,06$ feb-14 $ 4.901.818 $ 1.839.185 30.896,26$ 6.771.899,26$ mar-14 $ 5.065.212 $ 2.280.589 33.668,25$ 7.379.469,25$ abr-14 $ 4.901.818 $ 2.207.022 803.447,02$ 7.912.287,02$ may-14 $ 4.084.848 $ 1.839.185 1.410.788,03$ 7.334.821,03$ Radicación n.° 96852 SCLAJPT-10 V.00 63 CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación.

QUINTO: Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B3E074DC9C0CC79DD7C9F82DBA5D2B66BC2E547237F9EAC9FD5D3DB71151D067 Documento generado en 2024-06-14